BGH Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Verkündet am: 12. Mai 2009 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)
a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).
b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unter-
lassener Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilse-
nats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember
2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den
17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der
H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zu-
sammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streiti-
gen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar
2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag-
te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien.
In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht beson-
ders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten.
Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneige-
nen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält,
gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem
Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin infor-
miert, nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der
Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen
mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist
streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 €
und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage
eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von
511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 €
zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpa-
piere beantragt.
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die
Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision
des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember
2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklag-
te durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Ze-
dentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag ver-
letzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vor-
sätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen
Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter
Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wert-
papiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen,
und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Beru-
fungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals
für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt
der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge
weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffent-
licht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine
Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht ein-
mal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe
daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt.
Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisati-
onsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte
habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten
wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Ab-
schluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches
Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das
weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der
Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der
Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu verge-
wissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten
die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung
vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der
Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder
eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall
vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensin-
terna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges
vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag
zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren
sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass
nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die
Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen.
Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr-
lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen
Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des
Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
II.
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheiden-
den Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat
das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten ob-
liegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten,
zu Unrecht verneint.
1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings ange-
nommen, dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechts-
widrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem
Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche
Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsin-
stanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erken-
nen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzli-
ches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechts-
verkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbei-
tern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Ver-
fügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202,
205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Da-
nach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten
gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt
oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es
gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die
Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller,
ZBB 2007, 197, 201).
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung
zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabe-
pflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter
dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114,
87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR
352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2
der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes
für den Wertpapierhandel
(BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissi-
ons-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai
1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrecht-
liche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur
Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die
Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt,
die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offen-
bart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig ange-
sehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätz-
lich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar
1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und
Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da-
hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweis-
last für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darle-
gungs- und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der
Kläger.
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der
Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten
hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrläs-
sigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass
dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im
Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun,
die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/
Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen
Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht verein-
bar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung spre-
chen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und
fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung
der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich
abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder
grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Ver-
schuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass
auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit
im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soer-
gel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009,
93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger aus-
nahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln
vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne
weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen
ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der
Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der
gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu
entlasten.
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger
auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vor-
satz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Bera-
tungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und
damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das
Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom
12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das
Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei
dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er
von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist.
Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die
Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütun-
gen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Be-
klagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre
Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit
besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen
fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der
Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit
lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch
des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln be-
gründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge-
hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Hand-
buch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom
1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen
zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB
betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalan-
lagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungs-
und beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbun-
denen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April
2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb
der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden
bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die
Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahms-
weise ebenfalls der Anspruchsteller.
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der
Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlagebe-
rater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzu-
klären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verant-
wortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz
ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte
auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen
(vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276
Rn. 11).
III.
Das angefochtene Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562
Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur wei-
teren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563
Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563
Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffne-
ten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen
und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der
Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach
HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf
Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklä-
rungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für mög-
lich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der
Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der
Kunden zu verpflichten.
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung
eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte,
weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung
bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Infor-
mation ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erfor-
derliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der feh-
lerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapital-
anlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklä-
rungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung auf-
klärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige
beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger
Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeach-
tet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH,
Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.).
Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für
alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende
Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/
Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft
Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückver-
gütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank kei-
ne Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf
die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Ver-
haltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergü-
tungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass
er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der be-
ratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte,
bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom
19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in
BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -