BGH Beschluss vom 04.06.2009 – V ZB 1/09

V. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

V ZB 1/09

BESCHLUSS

vom

4. Juni 2009

in dem Aufgebotsverfahren

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

BGB § 1104; GBBerG § 6 Abs. 1a

In den Bundesländern, in denen § 6 Abs. 1a GBBerG - gegebenenfalls auf Grund landesrechtlicher Erstreckung nach Absatz 3 der Vorschrift - gilt, kann der Inhaber eines vor dem 3. Oktober 1990 begründeten dinglichen Vorkaufsrechts mit seinem Recht nach Maßgabe von § 1104 Abs. 1 BGB im Wege des Aufgebotsverfahrens auch dann ausgeschlossen werden, wenn sein Aufenthalt unbekannt ist.

BGH, Beschluss vom 4. Juni 2009 - V ZB 1/09 - LG Berlin

AG Charlottenburg

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Juni 2009 durch den Vorsit-

zenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-

Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Roth

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers werden die Be-

schlüsse des Amtsgerichts Charlottenburg vom 5. Juni 2008 und

der Zivilkammer 51 des Landgerichts Berlin vom 10. Dezember

2008 aufgehoben.

Das Amtsgericht Charlottenburg wird angewiesen, den Antrag,

den Berechtigten des in Abteilung II unter laufender Nummer 1

des Grundbuchs für das eingangs bezeichnete Grundstück einge-

tragenen Vorkaufsrechts im Wege des Aufgebotsverfahrens nach

§ 1104 BGB mit seinem Recht auszuschließen, nicht aus den in

den aufgehobenen Beschlüssen angeführten Gründen zurückzu-

weisen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

4.000 € festgesetzt.

Gründe:

Der Antragsteller war zunächst als einer von mehreren, später als alleini-

ger Eigentümer des eingangs genannten, im ehemaligen Westteil von Berlin

belegenen Grundstücks eingetragen. Das Grundstück ist mit dem aufzubieten-

den Vorkaufsrecht belastet, das auf Grund einer Bewilligung vom 31. März

1933 am 5. April 1933 zugunsten des am 6. Juni 1918 geborenen H. B.

eingetragen wurde.

Der Antragsteller hat unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung

sowie amtlicher Auskünfte geltend gemacht, der Berechtigte sei ihm unbekannt.

Ob dieser - im Hinblick darauf, dass nach dem Inhalt der notariellen Urkunden

stets sein Vater für ihn aufgetreten sei - jemals gelebt habe, ob er noch lebe

und wo er sich aufhalte, sei mit den zu Gebote stehenden Mitteln nicht in Erfah-

rung zu bringen. Die fehlende Registrierung im Berliner Adressbuch von 1943

spreche vielmehr dafür, dass H. B. schon zu Beginn des Zweiten Welt-

krieges verstorben sei. Darüber hinaus sei das Vorkaufsrecht trotz vielfacher

Verfügungen über das Grundstück zu keiner Zeit ausgeübt worden. Gestützt

darauf betreibt der Antragsteller das Aufgebotsverfahren mit dem Ziel, H.

B. nach Maßgabe des § 1104 BGB mit seinem Recht auszuschließen.

Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Be-

schwerde des Antragstellers hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen

richtet sich die von dem Landgericht zugelassene Rechtsbeschwerde, mit der

er seinen Antrag auf Durchführung des Aufgebotsverfahrens weiterverfolgt.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Aufgebotsverfahren ist statt-

haft.

1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts.

Ein Aufgebotsverfahren nach § 1104 Abs. 1 BGB gegen den eingetragenen

Inhaber eines Vorkaufsrechts ist ebenso wie ein Aufgebotsverfahren nach

§ 1170 BGB nur zulässig, wenn der Inhaber unbekannt ist. In diesem Sinne un-

bekannt ist der Inhaber eines Vorkaufsrechts nicht schon dann, wenn sein Auf-

enthalt nicht ermittelt werden kann, sondern nur, wenn er von Person unbe-

kannt ist (BGH, Beschl. v. 3. März 2004, IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664, 665;

Senat, Beschl. v. 29. Januar 2009, V ZB 140/08, WM 2009, 756, 757). Das er-

gibt sich insbesondere daraus, dass die Vorschrift des § 6 Abs. 1a Satz 1

GBBerG ein Aufgebot, soweit auf § 1170 BGB verwiesen wird, „auch dann“ zu-

lässt, wenn nicht die Person des Rechtsinhabers, sondern ihr Aufenthalt unbe-

kannt ist. Für § 1104 Abs. 1 BGB gilt im Ausgangspunkt nichts anderes. Ein

Aufgebot des Vorkaufsrechts wäre deshalb hier unmittelbar nach § 1104 Abs. 1

BGB nur statthaft, wenn der als Inhaber eingetragene H. B. verstorben

ist.

2. Das hat der Antragsteller nicht, wie nach §§ 988 Satz 1, 985 ZPO ge-

boten, glaubhaft gemacht. Er schließt zwar aus der fehlenden Registrierung im

Berliner Adressbuch von 1943, dass H. B. schon zu Beginn des Zweiten

Weltkrieges verstorben ist. Dieser Umstand belegt aber ebenso wenig wie das

hohe Alter von über 90 Jahren, das dieser zwischenzeitlich erreicht haben

müsste, dessen Ableben nicht. Dem Antragsteller sind die zur Identifizierung

erforderlichen Angaben bekannt (anders bei LG Berlin, Beschl. v. 29. Juli 2008,

36 T 3/07, unveröff.). Die Standesämter von Berlin haben das Ableben von

H. B. nicht bestätigt, sondern nur mitgeteilt, sie hätten keinen Geburtsein-

trag, was aber auch daran liegen kann, dass dieser nicht in Berlin geboren ist.

Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass H. B. an einen anderen Ort

gezogen ist und noch lebt.

3. Dem Antragsteller hilft auch nicht, dass ein Vorkaufsrecht abweichend

von dem gesetzlichen Regelfall (vgl. §§ 1098 Abs. 1 Satz 1, 473 Satz 1 BGB)

übertragbar sein kann und bei einer zeitlichen Beschränkung im Zweifel vererb-

lich ist (vgl. §§ 1098 Abs. 1 Satz 1, 473 Satz 2 BGB). Solche Regelungen fehlen

in der Bewilligung, die der Eintragung zugrunde liegt. Außerdem scheidet

- anders als bei Briefgrundpfandrechten (dazu Senat, Beschl. v. 29. Januar

2009, V ZB 140/08, WM 2009, 756, 758) - bei übertragbaren Vorkaufsrechten

ein Inhaberwechsel außerhalb des Grundbuchs, vom Erbfall abgesehen, aus,

weil die rechtsgeschäftliche Übertragung eines Vorkaufsrechts nach § 873 BGB

zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung in das Grundbuch bedarf (MünchKomm-

BGB/H. P. Westermann, 4. Aufl., § 1094 Rdn. 13; RGRK/Rothe, BGB, 12. Aufl.,

§ 1094 Rdn. 15). Deshalb führt der Umstand, dass der Verbleib von H. B.

unbekannt ist, nicht dazu, dass auch unbekannt wäre, wem das Vorkaufsrecht

jetzt zusteht.

4. Das Beschwerdegericht hat aber übersehen, dass ein Vorkaufsrecht

im Westteil von Berlin nach § 6 Abs. 1a Satz 1, Abs. 3 Satz 2 GBBerG auch

dann nach näherer Maßgabe von § 1170 BGB aufgeboten werden kann, wenn

nicht die Person des Inhabers, sondern sein Aufenthalt unbekannt ist.

a) § 6 Abs. 1a Satz 1 GBBerG gilt nach Absatz 3 Satz 1 dieser Vorschrift

unmittelbar nur in den neuen Bundesländern und im Ostteil von Berlin. Im übri-

gen Bundesgebiet kann die Vorschrift indes durch Rechtsverordnung der Lan-

desregierung in Kraft gesetzt werden. Das ist für den Westteil von Berlin durch

§ 1 der Verordnung des Senats von Berlin vom 27. Februar 1995 (GVBl. 65)

geschehen.

b) Diese Verordnung ist im Westteil von Berlin auch über den 31. De-

zember 1996 anzuwenden. Sie war zwar bei ihrem Erlass bis zum 31. Dezem-

ber 1996 befristet. Diese Befristung ergab sich aber nicht aus der Verordnung

des Senats, sondern aus dem damals noch geltenden § 6 Abs. 3 Satz 3

GBBerG, wonach Verordnungen (der Landesregierungen) gemäß Absatz 3

Satz 2 dieser Vorschrift mit dem Ablauf des 31. Dezember 1996 außer Kraft

traten. Diese Befristung ist durch Art. 2 Nr. 1 des Eigentumsfristengesetzes

(vom 20. Dezember 1996, BGBl. I S. 2028) mit Wirkung vom 28. Dezember

1996 (Art. 3 des Gesetzes) ersatzlos aufgehoben worden. Das hat zur Entfris-

tung der landesrechtlichen Regelungen (dazu DNotI, DNotI-Report 2007, 9, 10)

geführt, die damit vorbehaltlich späterer landesrechtlicher Befristung Dauerrecht

geworden sind. Die Berliner Verordnung vom 27. Februar 1995 ist weder durch

Landesrecht befristet noch aufgehoben oder eingeschränkt worden. § 6 Abs. 1a

Satz 1 GBBerG gilt deshalb uneingeschränkt auch im Westteil von Berlin.

c) Die Möglichkeit, ein Aufgebotsverfahren auch bei unbekanntem Auf-

enthalt des Rechtsinhabers durchzuführen, besteht nach § 6 Abs. 1a Satz 1

GBBerG nur bei Rechten, die vor dem 3. Oktober 1990 begründet worden sind,

und nur, soweit auf § 1170 BGB verwiesen wird. Diese Voraussetzungen liegen

hier vor.

aa) Das Vorkaufsrecht ist am 5. April 1933 und damit vor dem nach § 6

Abs. 1a Satz 1 GBBerG maßgeblichen Stichtag in das Grundbuch eingetragen

worden.

bb) Das dingliche Vorkaufsrecht gehört auch zu den Rechten, bei denen

im Sinne der genannten Norm auf § 1170 BGB verwiesen wird. § 1104 BGB

bestimmt zwar die Grundvoraussetzung für das Aufgebotsverfahren, nämlich

dass der Inhaber des Vorkaufsrechts unbekannt sein muss, selbst und verweist

nur im Übrigen auf § 1170 BGB. Das reicht aber für die Anwendung des § 6

Abs. 1a Satz 1 GBBerG aus (Eickmann/Böhringer, Stand Juni 2006, § 6

GBBerG Rdn. 10; Wehrstedt, RNotZ 2001, 516, 518). Aus den Gesetzesmate-

rialien ergibt sich nämlich, dass der Gesetzgeber mit der Bezugnahme auf ei-

nen Verweis auf § 1170 BGB die Durchführung eines Aufgebots gerade auch in

dem Fall ermöglichen wollte, dass der Aufenthalt des von Person bekannten

Inhabers eines dinglichen Vorkaufsrechts unbekannt ist (Beschlussempfehlung

zum Sachenrechtsbereinigungsgesetz in BT-Drucks 12/7425 S. 93 f.). Das

dingliche Vorkaufsrecht muss auch nicht unter Geltung des § 306 ZGB/DDR

begründet worden sein. Wie sich schon aus der Möglichkeit der Erstreckung der

Vorschrift auf das übrige Bundesgebiet ergibt, kann das dingliche Vorkaufsrecht

auch, wie hier, unter Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs begründet worden

sein (Maaß in Bauer/von Oefele, GBO, 2. Aufl., § 6 GBBerG Rdn. 15).

5. Ist das Aufgebotsverfahren aber schon nach geltendem Recht statt-

haft, wenn nicht die Person, sondern der Aufenthalt des Inhabers eines dingli-

chen Vorkaufsrechts unbekannt ist, fehlt der angeregten Vorlage nach Art. 100

GG die Grundlage. Es bedarf auch keiner Entscheidung darüber, ob eine sol-

che Vorlage schon deshalb ausscheidet, weil das Bundesrecht den Ländern in

§ 6 Abs. 3 Satz 2 GBBerG die Möglichkeit gibt, die Regelung des § 6 Abs. 1a

GBBerG in den Teilen des Bundesgebiets, in denen sie nicht unmittelbar gilt,

durch Rechtsverordnung der Landesregierung in Kraft zu setzen.

III.

Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Für das weitere Verfahren weist

der Senat auf folgendes hin:

1. Die - dem Senat aus einem Parallelverfahren wegen eines anderen

Rechts am gleichen Grundstück bekannte - zwischenzeitliche Veräußerung des

Grundstücks durch den Antragsteller berührt dessen Aktivlegitimation nach den

auch im Aufgebotsverfahren anwendbaren Vorschriften der §§ 265, 266 ZPO

(dazu: Senat, Beschl. v. 29. Januar 2009, V ZB 140/08, WM 2009, 756, 758 f.)

nicht.

2. Für die Glaubhaftmachung kann auf die zu § 185 ZPO entwickelten

Anforderungen zurückgegriffen werden (BGH, Beschl. v. 3. März 2004, IV ZB

38/03, NJW-RR 2004, 664, 666). In diesem Sinne ist der Aufenthalt einer Per-

son unbekannt, wenn er nicht nur dem Gegner und dem Gericht, sondern all-

gemein unbekannt ist (BGHZ 149, 311, 314). Um das glaubhaft machen zu

können, muss der Antragsteller selbst Nachforschungen anstellen (BGH,

Beschl. v. 3. März 2004, aaO; a. A. Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2002] § 1170

Rdn. 9). Dazu ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Antragsteller die

nach den Umständen des Falles in Betracht zu ziehenden Erkenntnisquellen

ausschöpft. Hier wird zu beachten sein, dass der Antragsteller zwar eine Such-

umfrage bei den Standesämtern Berlins hat durchführen lassen, diese aber ei-

nen Geburtseintrag zum Gegenstand hatte. Da H. B. auch außerhalb von

Berlin geboren und im Krieg vermisst sein kann, spricht einiges dafür, dass der

Antragsteller glaubhaft gemacht hat, dass der Aufenthalt von H. B. unbe-

kannt ist, wenn die noch einzuholenden Auskünfte aus dem Melderegister und

ggf. noch eines Vermisstensuchdienstes keine Hinweise auf den Aufenthaltsort

bieten.

IV.

Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren über eine Beschwerde gegen

die Zurückweisung eines Antrags auf Einleitung eines Aufgebotsverfahrens

nicht veranlasst (Senat, Beschl. v. 29. Januar 2009, V ZB 140/08, WM 2009,

756, 759).

Krüger

Lemke

Schmidt-Räntsch

Stresemann

Roth

Vorinstanzen: AG Charlottenburg, Entscheidung vom 05.06.2008 - 70 C 10/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 10.12.2008 - 51 T 468/08 -