BGH Beschluss vom 29.01.2009 – V ZB 140/08

V. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

V ZB 140/08

BESCHLUSS

vom

29. Januar 2009

in dem Aufgebotsverfahren

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

BGB §§ 1170, 1171

ZPO §§ 265, 266

a) Der Gläubiger eines Briefgrundpfandrechts ist im Sinne von §§ 1170, 1171 BGB

auch dann unbekannt, wenn der für das Grundpfandrecht erteilte Brief unauffind-

bar und der Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers unbekannt ist.

(Fortführung von BGH, Beschl. v. 3. März 2004, IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664)

b) Die Vorschriften der §§ 265, 266 ZPO sind auch im Aufgebotsverfahren anzuwen-

den.

BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 - V ZB 140/08 - LG Berlin

AG Charlottenburg

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Januar 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-

Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers werden die Be-

schlüsse der Zivilkammer 51 des Landgerichts Berlin vom 28. Mai

und 11. August 2008 und des Amtsgerichts Charlottenburg vom

11. Januar 2008 aufgehoben.

Das Amtsgericht Charlottenburg wird angewiesen, den Antrag,

den Gläubiger der in Abteilung III unter laufender Nr. 4 des Grund-

buchs für das eingangs bezeichnete Grundstück eingetragenen

Briefhypothek im Wege des Aufgebotsverfahrens nach § 1171

BGB mit seinem Recht auszuschließen, nicht aus den in den auf-

gehobenen Beschlüssen angeführten Gründen zurückzuweisen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

4.000 € festgesetzt.

Gründe:

Der Antragsteller war zunächst als einer von mehreren, später als alleini-

ger Eigentümer des eingangs genannten, mit der aufzubietenden Briefhypothek

belasteten Grundstücks eingetragen. Die aufzubietende Briefhypothek wurde

aufgrund einer Bewilligung vom 31. März 1933 am 5. April 1933 eingetragen.

Sie wurde am 12. September 1935 an A. S. , geb. W. , abgetreten;

diese Abtretung wurde am 24. September 1935 in das Grundbuch eingetragen.

Nach einer Neufassung des Grundbuchs im September 1940 wurde für die Hy-

pothek

ein

neuer Brief

ausgestellt,

dessen Aushändigung A.

S. am 4. Oktober 1940 quittierte.

Der Antragsteller hat durch eidesstattliche Versicherung und Vorlage

amtlicher Auskünfte glaubhaft gemacht, der Grundschuldbrief sei unauffindbar.

Die Forderung sei weder durch Abschlagszahlungen noch in anderer Weise

anerkannt worden. Mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln sei nicht in Erfah-

rung zu bringen, wo sich A. S. aufhalte, ob sie noch lebe und wer sie

gegebenenfalls beerbt habe. Anhaltspunkte für eine Verfügung über die Hypo-

thek außerhalb des Grundbuchs bestünden nicht. Gestützt darauf betreibt er

das Aufgebotsverfahren mit dem Ziel, den Gläubiger der Briefhypothek nach

Maßgabe von § 1171 BGB mit seinem Recht auszuschließen. Er hat sich dazu

förmlich erboten, den in Euro umgerechneten Nennbetrag der Briefhypothek

nebst Zinsen für die letzten vier Jahre, gerechnet vom Erlass des Ausschlussur-

teils an, unter Verzicht auf die Rücknahme zu hinterlegen.

Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Be-

schwerde des Antragstellers hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen

richtet sich die von dem Landgericht zugelassene Rechtsbeschwerde, mit der

er seinen Antrag auf Durchführung des Aufgebotsverfahrens weiterverfolgt.

Das Rechtsmittel ist zulässig.

II.

1. Der Statthaftigkeit steht nicht entgegen, dass das Beschwerdegericht

die Rechtsbeschwerde "in Ergänzung" seines Beschlusses vom 28. Mai 2008

zugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde muss zwar in der angefochtenen Sach-

entscheidung selbst und kann nicht im Wege von deren Ergänzung zugelassen

werden (BGH, Beschl. v. 24. November 2003, II ZB 37/02, NJW 2004, 779).

Eine solche nicht ausreichende Zulassung der Rechtsbeschwerde durch Be-

schlussergänzung liegt hier aber nicht vor. Das Beschwerdegericht hat das Be-

schwerdeverfahren nicht mit dem nach dem Tenor seines Beschlusses ergänz-

ten Beschluss vom 28. Mai 2008 abgeschlossen. Vielmehr hat der Einzelrichter

der Kammer, der diesen Beschluss erlassen hat, auf eine Anhörungsrüge des

Antragstellers das Verfahren nach § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO fortgesetzt

und die Sache, wie geboten (BGHZ 154, 200, 202 f.), auf die Kammer übertra-

gen. Diese hat mit Beschluss vom 11. August 2008 eine neue, das Verfahren

abschließende Sachentscheidung getroffen. In diesem Rahmen ist eine nach-

trägliche Zulassung der Rechtsbeschwerde zulässig, wenn Verfahrensrechte

verletzt worden sind (BGH, Beschl. v. 19. Mai 2004, IXa ZB 182/03, NJW 2004,

2529, 2530; Beschl. v. 4. Juli 2007, VII ZB 28/07, NJW-RR 2007, 1654). So liegt

es hier. Das Beschwerdegericht hatte übersehen, dass sich aus dem Vortrag

des Antragstellers ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergab,

und es hatte den Antragsteller mit seiner Einschätzung überrascht, seine

Glaubhaftmachung reiche auch im Tatsächlichen nicht aus.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch rechtzeitig eingelegt worden. Zwar hat

der Antragsteller zu Händen seiner erstinstanzlichen Verfahrensbevollmächtig-

ten den Beschluss des Beschwerdegerichts vom 28. Mai 2008 spätestens am

Tag der Abfassung seiner Anhörungsrüge gegen diesen Beschluss vom

11. Juni 2008 erhalten. Darauf kommt es aber nicht an, weil das Beschwerde-

verfahren erst durch den Beschluss der Kammer vom 11. August 2008 abge-

schlossen worden ist. Dessen formlose Zuleitung an den Antragsteller ist am

Freitag, dem 29. August 2008, veranlasst worden und nach der anwaltlichen

Versicherung und des Antragstellers am 1. September 2008, dem darauf fol-

genden Montag, erfolgt. Die Rechtsbeschwerde ist damit rechtzeitig eingelegt

worden.

III.

Das Rechtsmittel hat auch Erfolg. Entgegen der Auffassung des Be-

schwerdegerichts ist das Aufgebotsverfahren zum Ausschluss des Gläubigers

der aufzubietenden Briefhypothek mit seinen Rechten statthaft.

1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts.

Ein Aufgebotsverfahren nach § 1171 BGB gegen den eingetragenen Gläubiger

eines Grundpfandrechts ist ebenso wie ein Aufgebotsverfahren nach § 1170

BGB nur zulässig, wenn der Gläubiger unbekannt ist. In diesem Sinne unbe-

kannt ist der Grundpfandrechtsgläubiger nicht schon dann, wenn sein Aufent-

halt nicht ermittelt werden kann, sondern nur, wenn er von Person unbekannt ist

(BGH, Beschl. v. 3. März 2004, IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664, 665). Das

ergibt sich insbesondere daraus, dass die hier nicht einschlägige Vorschrift des

§ 6 Abs. 1a Satz 1 GBBerG das Aufgebot des Gläubigers eines im Gebiet der

neuen Länder vor dem 3. Oktober 1990 begründeten Grundpfandrechtes „auch

dann“ zulässt, wenn nicht seine Person, sondern sein Aufenthalt unbekannt ist.

Dabei ist der Gesetzgeber nämlich davon ausgegangen, dass § 1170 BGB ein

Aufgebot von Person bekannter Gläubiger unbekannten Aufenthalts nicht zu-

lässt (Beschlussempfehlung zum Sachenrechtsbereinigungsgesetz

in BT-

Drucks. 12/7425 S. 93).

2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist ein Aufgebotsver-

fahren nach §§ 1170 oder 1171 BGB nicht erst dann statthaft, wenn eine

Grundbuchberichtigungs- oder eine andere Klage nicht zum Erfolg führt (KG

OLGZ 1970, 323, 324). Ein solcher Nachrang lässt sich auch nicht aus dem

erwähnten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. März 2004 entnehmen. In

diesem Beschluss hat der Bundesgerichtshof nur entschieden, dass eine ent-

sprechende Anwendung der §§ 1170, 1171 BGB auf den Fall eines von Person

bekannten Grundpfandrechtsgläubigers, dessen Aufenthalt unbekannt ist, von

dem Fall des § 6 Abs. 1a GBBerG abgesehen, jedenfalls nicht in Betracht

kommt, wenn der Grundstückseigentümer gegen ihn eine Grundbuchberichti-

gungsklage nach § 894 BGB betreiben kann. Dass ein Aufgebotsverfahren

auch dann subsidiär sein soll, wenn die Voraussetzungen der §§ 1170, 1171

BGB vorliegen, ergibt sich daraus nicht.

3. Schließlich kann dem Beschwerdegericht nicht in seiner Annahme ge-

folgt werden, die Gläubigerin der aufzubietenden Hypothek sei nicht im Sinne

von § 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB unbekannt.

a) Das ergibt sich allerdings nicht aus der von der Rechtsbeschwerde

angeführten Erwägung, A. S. sei schon nicht Inhaberin der Hypothek

geworden. Die Rechtsbeschwerde leitet das daraus ab, dass es an einer An-

nahme der Abtretung durch A. S. fehle. Das überzeugt nicht. Eine An-

nahme der Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung durch A.

S. lässt sich zwar nicht ohne weiteres der Eintragung dieser Abtretung in

das Grundbuch entnehmen. Es spricht indes viel dafür, dass A. S. die Ab-

tretung schon durch Entgegennahme des von dem Grundbuchamt mit dem Ab-

tretungsvermerk versehenen ersten Hypothekenbriefes angenommen hat. Die

Annahme ist jedenfalls mit der Entgegennahme des nach Neufassung des

Grundbuches ausgestellten neuen Hypothekenbriefs am 4. Oktober 1940 er-

folgt.

b) Die unmittelbare Anwendbarkeit von § 1171 BGB lässt sich entgegen

der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht damit begründen, dass A.

S. seit der Entgegennahme des Hypothekenbriefes am 4. Oktober 1940

nicht mehr als Person in Erscheinung getreten ist und die Forderung nicht gel-

tend gemacht hat. Ob der Inhaber eines Grundpfandrechtes von Person be-

kannt oder unbekannt ist, bestimmt sich nach dem Charakter des Rechts und

der Eintragung im Grundbuch. Wie sich der Gläubiger ansonsten verhalten und

ob er die Forderungen geltend gemacht hat, ist für diese Frage unerheblich.

c) Die Anwendbarkeit von § 1171 BGB ergibt sich aber daraus, dass die

hier aufzubietende Hypothek im Gegensatz zu der Grundschuld, um die es im

Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. März 2004 ging, kein Buchrecht ist,

sondern ein Briefrecht.

aa) Eine Buch- wie eine Briefhypothek entsteht zwar durch Einigung zwi-

schen Gläubiger und Eigentümer über die Begründung der Hypothek und deren

Eintragung in das Grundbuch (wobei bei der Briefhypothek noch die Erteilung

des Hypothekenbriefs hinzutritt, § 1116 Abs. 1 BGB). Buch- wie Briefhypothek

gehen auch kraft Gesetzes mit der Abtretung der Forderung auf den neuen

Gläubiger über und können beide nicht ohne Forderung übertragen werden. Die

Abtretung der Forderung ist aber bei der Buchhypothek nach §§ 1154 Abs. 3,

873 BGB nur wirksam, wenn sie in das Grundbuch eingetragen wird. Der Gläu-

biger ist, von Sonderfällen wie dem Erbfall abgesehen, bei einer Buchhypothek

deshalb grundsätzlich nur der, der aus dem Grundbuch ersichtlich ist. Deshalb

kann er, soweit hier relevant, nur unbekannt sein, wenn glaubhaft gemacht wird,

dass der im Grundbuch eingetragene Gläubiger verstorben und nicht aufzuklä-

ren ist, wer ihn beerbt hat.

bb) Bei der Briefhypothek ist das anders. Die Abtretung einer durch eine

Briefhypothek gesicherten Forderung setzt nicht die Eintragung der Abtretung in

das Grundbuch voraus. Nach § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB genügt es vielmehr,

wenn sie in schriftlicher Form vorgenommen und dem Zessionar der Hypothe-

kenbrief ausgehändigt wird. Die Eintragung der Abtretung einer mit einer Brief-

hypothek gesicherten Forderung in das Grundbuch ist zwar möglich, aber nicht

Voraussetzung ihrer Wirksamkeit. Das hat zur Folge, dass der im Grundbuch

als Gläubiger einer Briefhypothek ausgewiesene Gläubiger nicht zwingend der

ist, dem die Briefhypothek tatsächlich zusteht. Diese kann vielmehr rechtsge-

schäftlich auch außerhalb des Grundbuchs übertragen worden sein. Deshalb

kommt es bei einer Briefhypothek für die Beantwortung der Frage, ob der Gläu-

biger im Sinne von § 1171 BGB unbekannt ist, nicht auf die Person des im

Grundbuch ausgewiesenen Gläubigers, sondern auf denjenigen an, der den

Hypothekenbrief besitzt (LG Augsburg MittBayNot 1981, 130, 131; NK-

BGB/Krause, 2. Aufl., § 1170 Rdn. 4; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2002],

§ 1170 Rdn. 6; ähnlich für den Gläubiger eines Briefrechts, der sein Recht nicht

nachweisen kann: RGZ 67, 95, 99 f.; Erman/F. Wenzel, BGB, 12. Aufl., § 1170

Rdn. 2; RGRK/Thumm, BGB, 12. Aufl., § 1170 Rdn. 2; Zöller/Geimer, ZPO,

27. Aufl., § 985 Rdn. 1; für den Gläubiger eines solchen Rechts, der den Nach-

weis trotz Aufforderung nicht führt: LG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1232;

Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 985 Rdn. 1). Der Gläubiger einer

Briefhypothek ist deshalb im Sinne von § 1171 BGB schon unbekannt, wenn

sich nicht feststellen lässt, in wessen Händen sich der Hypothekenbrief befin-

det.

cc) Dass es sich hier so verhält, hat der Antragsteller nach den Feststel-

lungen des Beschwerdegerichts mit der für die Einleitung eines Aufgebotsver-

fahrens nach § 1171 BGB erforderlichen Gewissheit glaubhaft gemacht.

(1) Aufgrund der Quittung in den Grundakten steht fest, dass A.

S. am 4. Oktober 1940 den für die aufzubietende Hypothek zuletzt erteilten

Brief erhalten hat. Ob sie weiterhin im Besitz des Briefes ist, ist nach der eides-

stattlichen Versicherung des Antragstellers und den von ihm beigebrachten Mit-

teilungen der Meldebehörden nicht mehr aufzuklären. Nachfragen bei den Mel-

debehörden haben zwar auch unter Berücksichtigung ihres mutmaßlich hohen

Alters von über 90 Jahren nicht die Gewissheit oder überwiegende Wahrschein-

lichkeit dafür erbracht, dass A. S. verstorben ist. Darauf kommt es aber

auch nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass sowohl der Verbleib des Hypo-

thekenbriefes aus dem Jahre 1940 als auch der Aufenthalt von A. S.

unbekannt sind. Das führt dazu, dass weder durch Rücksprache mit A.

S. noch durch Vorlage des Briefes festgestellt werden kann, ob A. S.

tatsächlich noch Inhaberin von gesicherter Forderung und Hypothek ist

oder ob diese inzwischen einem anderen Gläubiger zustehen.

(2) Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsteller in seiner Antrags-

schrift ausgeführt hat, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, "dass seit der Eintra-

gung im Grundbuch über das Recht verfügt worden ist". Damit hat er solche

Verfügungen nicht ausschließen wollen. In seiner Versicherung an Eides statt

hat er nämlich erklärt, er habe weder Brief noch Gläubigerin je gesehen und sei

auch nicht in Anspruch genommen worden. Es kommt hinzu, dass A. S.

selbst durch Abtretung außerhalb des Grundbuchs Inhaberin der Hypothek

geworden ist. Diese sichert auch nicht den Rückzahlungsanspruch aus dem

Darlehen des H. B. an den damaligen Eigentümer P. L. , sondern ein

von diesem abgegebenes abstraktes notarielles Schuldanerkenntnis. Bei einer

solchen Hypothek lässt sich eine Verfügung außerhalb des Grundbuchs von

vornherein nur bei Vorliegen besonderer Umstände ausschließen. Solche Um-

stände sind hier nicht ersichtlich. Deshalb ist das Aufgebotsverfahren nach

§ 946 ZPO statthaft.

IV.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. Das an sich mögliche Aufgebotsverfahren setzt nach § 1171 Abs. 1

Satz 1 BGB auch voraus, dass der Eigentümer zur Befriedigung des Gläubigers

berechtigt ist. Diese von dem Antragsteller bisher nicht dargelegte Vorausset-

zung könnte jedenfalls dadurch eingetreten sein, dass der Antragsteller das

Grundstück nach dem Inhalt der beigezogenen Grundakten an seine Kinder

übereignet und sich ein Nießbrauchsrecht vorbehalten hat. Die Bestellung eines

Nießbrauchsrechts führt nämlich nach den Bedingungen des abstrakten

Schuldanerkenntnisses, zu dessen Absicherung die Hypothek bestellt war, da-

zu, dass die geschuldete Zahlung sofort fällig wird, der Gläubiger damit auch

jederzeit befriedigt werden kann.

2. Für den Fall, dass sich die Befriedigungsberechtigung des Antragstel-

lers dennoch nicht feststellen lassen sollte, wäre dem Antragsteller Gelegenheit

zu geben, statt eines Aufgebotsverfahrens nach § 1171 BGB eines nach § 1170

BGB zu beantragen. Es spricht nämlich viel dafür, dass die Voraussetzungen

des § 1170 BGB gegeben sind. Die letzte Eintragung mit Bezug zu der aufzu-

bietenden Hypothek datiert vom 27. September 1940. Der Antragsteller hat, wie

für ein Aufgebot nach § 1170 BGB erforderlich (dazu KG OLGZ 1970, 323,

325), an Eides statt versichert, dass die der Belastung zugrunde liegende Ver-

bindlichkeit in dieser Zeit dem Gläubiger gegenüber weder durch Abschlagszah-

lungen, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkannt wur-

de. Das dürfte unter den gegebenen Umständen ausreichen.

3. Die Zurückweisung des Antrags (nach § 1171 BGB oder § 1170 BGB)

ließe sich auch nicht damit rechtfertigen, dass das Eigentum an dem Grund-

stück nach dem Inhalt der beigezogenen Grundakten jetzt nicht mehr dem An-

tragsteller, sondern (zu je ½ Anteil) seinen beiden Kindern zusteht.

a) Ein Aufgebotsverfahren gegen den Gläubiger eines Grundpfandrechts

nach § 1171 oder § 1170 BGB kann allerdings, von dem hier nicht gegebenen

Fall des § 984 Abs. 2 ZPO abgesehen, nach § 984 Abs. 1 ZPO nur von dem

Eigentümer des belasteten Grundstücks eingeleitet werden. Das ist der An-

tragsteller jetzt nicht mehr. Der Eigentumsverlust stellt seine Aktivlegitimation

indessen nicht in Frage, weil sie bei Antragstellung gegeben war.

b) Die bei Antragstellung bestehende Aktivlegitimation wird durch eine

Veräußerung des belasteten Grundstücks nicht berührt.

aa) Dieses nicht umstrittene Ergebnis wird teilweise damit begründet,

dass auf das Aufgebotsverfahren die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozess-

ordnung anzuwenden sind (Hk-ZPO/Kemper, 2. Aufl., Vor § 946-1024 Rdn. 3;

Zöller/Geimer, aaO, Vor § 946 Rdn. 10) und damit auch § 265 Abs. 2 Satz 1

ZPO (LG Kaiserslautern, Beschl. v. 12. Februar 2008, 1 T 267/07, juris). Teil-

weise wird dieses Ergebnis daraus abgeleitet, dass das Ausschlussurteil auch

bei einem Antrag des Gläubigers eines anderen Grundpfandrechts nach § 984

Abs. 2 ZPO nicht zum Übergang des Grundpfandrechts auf diesen Gläubiger,

sondern auf den Eigentümer führt (DNotI, Gutachten v. 5. November 1997,

DNotI-Report 1999, 22).

bb) Den Senat überzeugt die erste Begründung.

(1) Die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung gelten für alle

darin geregelten Verfahrensarten, soweit nicht etwas Abweichendes bestimmt

wird. Solche abweichende Regelungen enthalten die Vorschriften über das Auf-

gebotsverfahren nicht. Sie machen die Einleitung eines Aufgebotsverfahrens

gegen den Gläubiger eines Grundpfandrechtes nach §§ 1170, 1171 BGB zwar

davon abhängig, dass der Antragsteller der Eigentümer des belasteten Grund-

stücks ist oder daran ein anderes Pfandrecht hat. Das spricht aber nicht gegen,

sondern für die Anwendbarkeit von § 265 ZPO. Diese besondere Vorausset-

zung für die Aktivlegitimation kann sich im Verlaufe des Aufgebotsverfahrens

ändern. Die Folgen einer solchen Veränderung werden in den Vorschriften über

das Aufgebotsverfahren nicht geregelt. Das legt den Rückgriff auf die für solche

Fälle zugeschnittene Regelung des § 265 ZPO auch in der Sache nahe.

(2) Der neue Eigentümer kann das Verfahren nach § 266 Abs. 1 ZPO

übernehmen. Ein Aufgebotsverfahren nach § 1171 BGB ist nämlich ein Rechts-

streit zwischen dem Eigentümer und dem Inhaber einer Hypothek über deren

Bestand, auf den § 266 ZPO anwendbar ist (dazu: Zöller/Greger, aaO, § 266

Rdn. 3). Das Aufgebotsverfahren kommt auch dann nicht zu einem materiell-

rechtlich fehlerhaften Ergebnis, wenn der neue Eigentümer von seinem Über-

nahmerecht keinen Gebrauch macht und an seiner Stelle der alte Eigentümer

das Verfahren zu Ende führt. Mit dem Ausschlussurteil soll im Fall des § 1170

BGB ebenso wie im Fall des § 1171 BGB derjenige das aufgebotene Grund-

pfandrecht erwerben, dem das belastete Grundstück bei Erlass des Aus-

schlussurteils gehört. Das folgt im ersten Fall aus § 1170 Abs. 2 Satz 1 BGB

und im zweiten je nach dem, ob der Eigentümer auch persönlicher Schuldner ist

oder nicht, aus § 1172 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit entweder § 1163

Abs. 1 Satz 2 BGB oder mit §§ 1143, 1153 BGB. An der Rechtsfolge des §

1171 Abs. 2 Satz 1 ändert ein Eigentumswechsel vor dem Ausschlussurteil

nach allgemeiner Meinung nichts (Erman/F. Wenzel, aaO, § 1170 Rdn. 5; Pa-

landt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 1170 Rdn. 4; Staudinger/Wolfsteiner,

aaO, § 1170 Rdn. 19). Die im Fall des § 1171 BGB mit dem Ausschlussurteil

ausgelöste Befriedigungsfiktion könnte nur unter den Voraussetzungen der

§§ 268, 1150 BGB zu einem Übergang der Hypothek auf den früheren Eigen-

tümer führen. Diese Voraussetzungen können aber nicht eintreten, weil das

Ausschlussurteil nur erlassen werden darf, wenn der Gläubiger auch zu diesem

Zeitpunkt noch unbekannt ist.

c) Bei Antragstellung war die Aktivlegitimation des Antragstellers gege-

ben. Dafür wird offen bleiben können, ob die Einleitung des Aufgebotsverfah-

rens von der Notgeschäftsführungsbefugnis des Antragstellers als Mitglied einer

Erbengemeinschaft nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB gedeckt war.

Bei Einleitung des Verfahrens hatten zwar noch nicht alle Mitglieder der Erben-

gemeinschaft, denen das Grundstück seinerzeit gesamthänderisch gehörte,

ihre Anteile wirksam auf den Antragsteller oder seine Rechtsvorgängerin über-

tragen. Die dazu erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen waren aber

abgegeben und haben im Verlaufe des Verfahrens auch zur Berichtigung des

Grundbuchs geführt.

IV.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Im Verfahren über eine

Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Einleitung eines Auf-

gebotsverfahrens stehen sich der antragsberechtigte Grundstückseigentümer

und der mit seinen Rechten im Aufgebotsverfahren auszuschließende unbe-

kannte Gläubiger nicht wie in einem kontradiktorischen Verfahren gegenüber.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO und bestimmt sich

nach dem Interesse des Antragstellers als bisherigem Eigentümer des Grund-

stücks an der Durchführung des Verfahrens.

Krüger

Lemke

Schmidt-Räntsch

Stresemann

Czub

Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 11.01.2008 - 70 C 9/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.08.2008 - 51 T 146/08 -