BGH Beschluß vom 03.03.2004 – IV ZB 38/03
IV. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
3. März 2004
in dem Aufgebotsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein _____________________
Der Ausschluß unbekannter Gläubiger nach § 1170 Abs. 1 BGB ist grund- sätzlich auf den Fall beschränkt, daß der Gläubiger von Person unbekannt ist. Ein unbekannter Aufenthalt genügt für sich genommen nicht.
BGH, Beschluß vom 3. März 2004 - IV ZB 38/03 - LG Nürnberg-Fürth AG Hersbruck
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-
zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch
am 3. März 2004
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Landge-
richts Nürnberg-Fürth vom 22. September 2003 wird auf
Kosten des Beschwerdeführers zurückgewiesen.
Streitwert: 15.000
Gründe
I. Der Beschwerdeführer hat als Eigentümer eines belasteten
Grundstücks die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens zum Aus-
schluß unbekannter Berechtigter sowie den Erlaß eines Ausschlußurteils
gemäß §§ 1170 BGB, 946 ff., 982 ff. ZPO beantragt, und zwar im Hin-
blick auf eine Grundschuld ohne Brief über 150.000 DM, die am 30. Ok-
tober 1980 zugunsten der damals mit dem Beschwerdeführer verheira-
teten, offenbar aus Thailand stammenden Frau B. K. ins
Grundbuch eingetragen worden ist. Der Beschwerdeführer hat in der Ur-
kunde über die Grundschuldbestellung zugleich ein abstraktes Schuld-
versprechen in Höhe des Grundschuldbetrages und aller Nebenleistun-
gen abgegeben und sich sowohl wegen der dinglichen als auch der per-
sönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Nach
den der Grundschuldbestellung beigefügten weiteren Bedingungen sollte
die Grundschuld alle Ansprüche der Gläubigerin aus der Geschäftsbe-
ziehung gegen den Beschwerdeführer, insbesondere aus Darlehens- und
Kreditgewährung, sichern.
Der Beschwerdeführer trägt vor, er habe die Grundschuldsumme
am 12. März 1981 an seine damalige Ehefrau zurückgezahlt. Hierüber
legt er am gleichen Tage in Bangkok errichtete, privatschriftliche Urkun-
den vor, nämlich eine Quittung, eine Abtretung der Grundschuld an den
Beschwerdeführer sowie eine Löschungsbewilligung, die handschriftlich
mit dem Namen seiner Frau unterschrieben sind. Ferner trägt der Be-
schwerdeführer vor, er sei am 20. Oktober 2001 in Thailand geschieden
worden. Der Aufenthalt seiner früheren Ehefrau sei in Thailand nicht zu
ermitteln. Sie könne daher nicht zur Abgabe einer Löschungsbewilligung
in der für das Grundbuch erforderlichen notariellen Form aufgefordert
werden. Diese Angaben hat der Beschwerdeführer an Eides Statt versi-
chert.
Das Amtsgericht hat den Antrag auf Durchführung eines Aufge-
botsverfahrens abgewiesen. Das Landgericht hat die sofortige Be-
schwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde wird der Antrag
weiterverfolgt.
II. Das zulässige Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht verweist auf den Wortlaut des hier ge-
mäß § 1192 BGB anzuwendenden § 1170 BGB, wonach der Gläubiger im
Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen wer-
den kann, wenn er "unbekannt" ist, seit der letzten, sich auf das Grund-
pfandrecht beziehenden Eintragung zehn Jahre verstrichen sind und das
Recht innerhalb dieser Frist nicht vom Eigentümer in einer die Verjäh-
rung unterbrechenden Weise anerkannt worden ist. Ob die Vorschrift
auch auf Fälle angewandt werden kann, in denen der Gläubiger nicht
unbekannt, aber unbekannten Aufenthalts ist, sei streitig. Nach Auffas-
sung des Beschwerdegerichts besteht jedenfalls dann keine Notwendig-
keit, § 1170 BGB auch auf Fälle unbekannten Aufenthalts anzuwenden,
wenn die angestrebte Löschung des Grundpfandrechts in der Weise
möglich sei, daß der Eigentümer eine Klage auf Grundbuchberichtigung
erhebe und die öffentliche Zustellung (§ 185 ZPO) beantrage. Diesen
Weg könne der Beschwerdeführer hier einschlagen. Die Voraussetzun-
gen für die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens lägen mithin nicht
vor.
2. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Die von der Rechtsbe-
schwerde vertretene Gegenauffassung kann nicht überzeugen, wonach
für § 1170 BGB auch der unbekannte Aufenthalt eines an sich bekannten
Gläubigers genügen soll (dafür aber LG Erfurt Rpfleger 1994, 310 f.; LG
Aachen NJW-RR 1998, 87; MünchKomm/Eickmann, ZPO 2. Aufl.
§§ 982 ff. Rdn. 2; MünchKomm/Eickmann, BGB 4. Aufl. § 1170 Rdn. 6;
Staudinger/Wolfsteiner, BGB 2002 § 1170 Rdn. 8 f.; RGRK/Thumm, BGB
§ 1192 Rdn. 158; Wieczorek/Schütze/Weber, ZPO 3. Aufl. § 982
Rdn. 15; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. § 985 Rdn. 2; Musielak/
Ball, ZPO 3. Aufl. § 982 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO
62. Aufl. § 985 Rdn. 1).
a) Der Wortlaut des § 1170 Abs. 1 BGB enthält zwar keinen klar-
stellenden Hinweis, der mit seinem Recht auszuschließende Gläubiger
müsse von Person her unbekannt sein. Die Formulierung "Ist der Gläubi-
ger unbekannt ..." meint aber nichts anderes. Demgegenüber ist eine
Person, deren Aufenthalt unbekannt ist, an sich bekannt, so daß nach ih-
rem Aufenthalt geforscht werden kann (ebenso LG Köln MDR 2003, 473;
MünchKomm/Wacke, BGB 4. Aufl. § 887 Rdn. 2 a; RGRK/Thumm, aaO
§ 1170 Rdn. 3 a.E.).
Daß der Gesetzgeber neuerdings in § 6 des Grundbuchbereini-
gungsgesetzes vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2182, 2192) in be-
sonderen Fällen ein Aufgebot zum Ausschluß von Rechten an Grund-
stücken ausdrücklich auch bei unbekanntem Aufenthalt des Gläubigers
zugelassen hat (vgl. dazu Schöne, Rpfleger 2002, 131, 132 Fn. 21 und
22), besagt nichts für § 1170 BGB. Vielmehr rechtfertigt diese Spezialre-
gelung den Gegenschluß, daß mit einem unbekannten Gläubiger, wenn
das Gesetz der für diesen geltenden Regelung den Fall des bekannten
Gläubigers mit unbekanntem Aufenthalt nicht ausdrücklich gleichstellt,
nur ein von Person unbekannter Gläubiger gemeint ist.
b) Soweit sich die Rechtsbeschwerde auf eine der Vorgängernor-
men des § 1170 Abs. 1 BGB bezieht, nämlich § 103 der preußischen
Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 (Gesetz-Sammlung für die Königlich
Preußischen Staaten, S. 446), war dort - anders als in § 1170 Abs. 1
BGB - ausdrücklich von Gläubigern die Rede, die "ihrer Person oder ih-
rem Aufenthalt nach unbekannt sind". Im übrigen ist die in den Motiven
zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches vorgesehene Konzeption
des Aufgebots einer angeblich erloschenen Hypothek (Bd. III S. 738 ff.),
die in der Tradition des § 103 der preußischen Grundbuchordnung stand
und die Behauptung des Antragstellers voraussetzte, die gesicherte For-
derung sei erloschen, nicht Gesetz geworden. Vielmehr stellt § 1170
BGB das Aufgebotsverfahren gerade dann zur Verfügung, wenn die For-
derung zwar nicht erloschen, aber unsicher ist, wem das Grundpfand-
recht zusteht. Durch das Ausschlußurteil wird mithin nicht etwa festge-
stellt, daß das Grundpfandrecht (wegen Erlöschens der gesicherten For-
derung) nicht mehr bestehe. Sondern dem Ausschlußurteil kommt in der
Gesetz gewordenen Fassung des § 1170 BGB gestaltender Charakter
zu; der Eigentümer "erwirbt" mit Erlaß des Ausschlußurteils nach § 1170
Abs. 2 Satz 1 BGB das Grundpfandrecht (vgl. Wieczorek/Schütze/Weber,
aaO § 982 Rdn. 11; MünchKomm/Eickmann, aaO § 1170 Rdn. 1).
c) Nach Auffassung der Rechtsbeschwerde spricht die Systematik
des Gesetzes gegen die Annahme, § 1170 Abs. 1 BGB beziehe sich le-
diglich auf Rechte von Gläubigern, die ihrer Person nach unbekannt sind.
Denn das sei im wesentlichen nur bei Briefgrundpfandrechten vorstell-
bar, die gemäß § 1154 Abs. 1 BGB übertragen werden können. Es fehle
aber jeder Anhaltspunkt dafür, daß die Anwendung von § 1170 BGB auf
Briefgrundpfandrechte habe beschränkt
sein
sollen
(so auch
MünchKomm/Eickmann, aaO § 1170 Rdn. 6). Diese Argumentation be-
ruht auf einem Zirkelschluß: Wenn tatsächlich nur bei Briefgrundpfand-
rechten vorstellbar wäre, daß der Gläubiger unbekannt sein kann, ginge
aus dem Wortlaut des § 1170 Abs. 1 Satz 1 BGB die Beschränkung der
Vorschrift auf Briefgrundpfandrechte hervor. Allerdings sind auch bei
Buchrechten Fälle denkbar, in denen der Berechtigte der Person nach
unbekannt ist, und zwar ohne daß ein Fall unbekannter Erben vorläge, in
könnte: Zu denken ist etwa an den Fall, daß eine juristische Person als
Gläubiger eingetragen ist, die nicht mehr existiert und für die auch keine
Feststellungen zur Rechtsnachfolge möglich sind (Wenckstern, DNotZ
1993, 547, 549; Staudinger/Wolfsteiner, aaO § 1170 Rdn. 7).
d) Aus dem bereits erwähnten Gesichtspunkt, daß § 1170 Abs. 2
BGB den Erwerb eines dem Eigentümer an sich nicht zustehenden
Grundpfandrechts ermöglicht, wird in der Literatur geschlossen, die Vor-
schrift sei als Ausprägung des Verwirkungsgedankens zu verstehen
(MünchKomm/Eickmann, aaO Rdn. 1; RGRK/Thumm aaO § 1170
Rdn. 3). Die Rechtsbeschwerde meint, danach könne es nicht darauf an-
kommen, ob der Gläubiger, der sich zehn Jahre lang nicht um sein Recht
gekümmert habe, seiner Person oder seinem Aufenthalt nach unbekannt
sei (so auch LG Erfurt Rpfleger 1994, 310, 311). Dem ist entgegen zu
halten, daß ein Recht selbst dann der Verwirkung unterliegt, wenn sein
Inhaber nicht nur von Person, sondern auch nach seinem Aufenthalt be-
kannt ist; maßgebend für den Einwand der Verwirkung ist vielmehr, wie
lange das Recht nicht geltend gemacht worden ist und ob der Verpflich-
tete auf das Fortbestehen dieses Zustands vertrauen durfte (st. Rspr.,
vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW 2003, 824
unter II 1). Die Charakterisierung von § 1170 BGB als Ausprägung des
Verwirkungsgedankens kann nicht dazu führen, von der im Gesetz aus-
drücklich geforderten, mit dem Verwirkungsgedanken nicht erklärbaren
Voraussetzung abzusehen, daß der Gläubiger des auszuschließenden
Rechts unbekannt sei. Für die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals
erweist sich der Verwirkungsgedanke jedenfalls nicht als hilfreich.
e) Für ausschlaggebend hält die Rechtsbeschwerde schließlich,
daß der Grundstückseigentümer ohne das Aufgebotsverfahren nach
§ 1170 BGB in Fällen des unbekannten Aufenthalts eines bekannten
Gläubigers weitgehend schutzlos sei. Der Eigentümer könne bei Erlö-
schen der gesicherten Forderung mit der Klage aus § 894 BGB den Brief
nicht erlangen, wenn der Aufenthalt des Gläubigers unbekannt sei, und
habe auch keine Möglichkeit, den Brief im Wege des Aufgebots nach
§ 1162 BGB für kraftlos erklären zu lassen, weil dem Eigentümer ohne
den Brief die Antragsbefugnis fehle (so Staudinger/Wolfsteiner, aaO
§ 1170 Rdn. 8; a.A. Zöller/Geimer, ZPO 24. Aufl. § 985 Rdn. 1). Im Ge-
gensatz zum Aufgebotsverfahren des § 1170 BGB komme es für die Kla-
ge aus § 894 BGB auf die Unrichtigkeit des Grundbuchs an, die der Ei-
gentümer, insbesondere wenn er das Grundstück nicht selbst belastet
habe, häufig nicht darlegen könne. Gerade bei einer Grundschuld wie im
vorliegenden Fall werde das Grundbuch allein durch die Tilgung der ge-
sicherten Forderung nicht unrichtig. Vor allem sei nicht einzusehen, war-
um § 1170 BGB dem Eigentümer die Möglichkeit einräume, ein tatsäch-
lich noch bestehendes, einer Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB
daher nicht zugängliches Grundpfandrecht zu erwerben, für ein bereits
getilgtes Grundpfandrecht aber nur die strengeren Voraussetzungen des
§ 894 BGB gelten sollten.
So schutzlos wie die Rechtsbeschwerde meint, ist der Eigentümer
und Sicherungsgeber, wenn die gesicherte Forderung getilgt ist, jedoch
nicht (so auch Wenckstern, DNotZ 1993, 547, 549, 553 f.). Wie hier in
der vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunde über die Grundschuld-
bestellung ausdrücklich geregelt, hat er einen Rückgewähranspruch aus
dem Sicherungsvertrag, auf dem die Bestellung der Grundschuld beruht.
Dieser richtet sich nach der Wahl des Sicherungsgebers auf Abtretung
des Grundpfandrechts, dessen Aufhebung oder den Verzicht auf dieses
(BGH, Urteil vom 26. April 1994 - XI ZR 97/93 - NJW-RR 1994, 847 unter
II 1 b). Der Anspruch kann auch gegen einen Gläubiger unbekannten
Aufenthalts geltend gemacht werden, wenn die Voraussetzungen einer
öffentlichen Zustellung vorliegen (§ 185 ZPO). Mit Rechtskraft des Urteils
gelten die Willenserklärungen als abgegeben, die der Sicherungsgeber
aufgrund des Rückgewähranspruchs verlangen kann (§ 894 ZPO). Bei
einer Buchgrundschuld wie im vorliegenden Fall stellt sich das Problem
nicht, daß der Brief bei unbekanntem Aufenthalt des Gläubigers auch im
Wege der Zwangsvollstreckung nicht zurückzuerlangen ist. Der Be-
schwerdeführer kann den hier geltend gemachten Anspruch jedenfalls im
Klageweg verfolgen. Ob es andere Fälle gibt, für die § 1170 BGB oder
andere Aufgebotsvorschriften ausdehnend anzuwenden sind, bedarf hier
keiner Entscheidung.
Die von der Rechtsbeschwerde geforderte Ausdehnung des § 1170
BGB auch auf bekannte Gläubiger unbekannten Aufenthalts könnte zwar
die Durchsetzung eines Anspruchs, wie ihn der Beschwerdeführer hier
verfolgt, erleichtern. Sie würde aber die Rechte des Inhabers des Grund-
pfandrechts über die vom Gesetz gezogenen Grenzen hinaus beein-
trächtigen. Dessen Rechtsverlust hat der Gesetzgeber nicht nur davon
abhängig gemacht, daß seit der letzten sich auf das Grundpfandrecht
beziehenden Eintragung im Grundbuch zehn Jahre verstrichen sind, das
Recht in dieser Frist nicht vom Eigentümer anerkannt worden ist und der
Gläubiger sich trotz des Aufgebotsverfahrens nicht gemeldet hat. Hinzu-
kommen muß vielmehr, daß der Gläubiger unbekannt ist. Bei einem ein-
getragenen Grundpfandrechtsgläubiger, der von Person allgemein unbe-
kannt ist, mag der Schluß gerechtfertigt sein, er selbst oder ein Rechts-
nachfolger seien nicht mehr existent, jedenfalls aber an dem eingetrage-
nen Recht überhaupt nicht mehr interessiert. Das ist grundsätzlich an-
ders bei einem bekannten Gläubiger, dessen Aufenthalt sich lediglich
gegenwärtig nicht ermitteln läßt. Daß dieser Gläubiger über das Risiko
einer öffentlichen Zustellung einer den Rückgewähranspruch schlüssig
begründenden Klage hinaus schon allein wegen des Ablaufs der Zehn-
jahresfrist sein eingetragenes Recht und die daraus folgenden, gemäß
§ 902 Abs. 1 Satz 1 BGB unverjährbaren Ansprüche verlieren sollte, läßt
sich nicht zwingend aus dem mit § 1170 BGB bezweckten Schutz der
Verkehrsfähigkeit des Grundstücks ableiten. Das Gesetz hat auch dem
von Art. 14 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 1 GG für den Inhaber
des Grundpfandrechts und dessen Recht auf Gehör vor Gericht gewähr-
leisteten Schutz Rechnung zu tragen.
Der Ausschluß unbekannter Gläubiger nach § 1170 Abs. 1 BGB
beschränkt sich deshalb grundsätzlich auf den Fall, daß der Gläubiger
von Person unbekannt ist; ein unbekannter Aufenthalt genügt für sich
genommen nicht (so im Ergebnis auch LG Bückeburg Rpfleger 1958,
320 f.; Palandt/Bassenge, BGB 63. Aufl. § 1170 Rdn. 2; Soergel/Konzen,
Rdn. 2; Zöller/Geimer, aaO § 985 Rdn. 1; Wenckstern, DNotZ 1993, 547,
549 f.; Böhringer, NJ 1994, 303, 305; Schöne, Rpfleger 2002, 131, 132).
3. Im übrigen hat der Beschwerdeführer nicht hinreichend darge-
legt, daß seine frühere Ehefrau unbekannten Aufenthalts sei. Unbekannt
ist der Aufenthalt, wenn er nicht nur dem Gericht und dem Gegner, son-
dern allgemein unbekannt ist (BGHZ 149, 311, 314; zum Nachweis im
einzelnen vgl. BGH, Beschluß vom 14. Februar 2003 - IXa ZB 56/03 -
NJW 2003, 1530 unter II 3). Diese in der Rechtsprechung zu § 185 ZPO
vor dem Hintergrund der Verfahrensgarantien des Grundgesetzes ent-
wickelten Anforderungen müßten, wenn man den unbekannten Aufenthalt
eines von Person bekannten Gläubigers für die Anwendung von § 1170
BGB genügen lassen wollte, jedenfalls auch für diese Vorschrift gelten
(a.A. Staudinger/Wolfsteiner, aaO § 1170 Rdn. 9).
Hier beschränkt sich der Vortrag des Beschwerdeführers auf den
Satz, seine ehemalige Ehefrau sei in Thailand nicht zu ermitteln. Anga-
ben darüber, wo sie sich in Thailand oder in Deutschland zuletzt aufge-
halten habe, wer über ihren Aufenthalt unterrichtet sein könnte und wel-
che Nachforschungen insoweit angestellt worden sind, fehlen bisher.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch