BGH Beschluss vom 17.06.2009 – 2 ARs 138/09

BUNDESGERICHTSHOF

2 ARs 138/09

BESCHLUSS

vom

17. Juni 2009

in der Strafsache

gegen

wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes

hier: Anfragebeschluss des 5. Strafsenats vom 10. März 2009

- 5 StR 460/08 -

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juni 2009 beschlossen:

Die beabsichtigte Entscheidung des anfragenden 5. Strafsenats

widerspricht der Rechtsprechung des 2. Strafsenats, der an dieser

festhält.

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Der 5. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:

Gründe:

Die fortdauernde Abwesenheit des nach § 247 StPO während ei-

ner Zeugenvernehmung entfernten Angeklagten bei der Verhand-

lung über die Entlassung des Zeugen begründet nicht den absolu-

ten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO.

2

3

Er hat daher bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob diese an ent-

gegenstehender Rechtsprechung festhalten.

Die Rechtsprechung des 2. Strafsenats steht der beabsichtigten Ent-

scheidung entgegen (vgl. u. a. BGHR StPO § 338 Nr. 5, Angeklagter 23/we-

sentlicher Teil der Hauptverhandlung; Beschluss vom 27. September 1996

- 2 StR 270/96; Beschluss vom 20. März 1991 - 2 StR 624/90; Beschluss vom

2. November 1989 - 2 StR 506/89; Beschluss vom 9. Juni 1989 - 2 StR 275/89;

Urteil vom 18. Januar 1978 - 2 StR 603/77 = bei Holtz MDR 1978, 460; Be-

schluss vom 5. Januar 1977 - 2 StR 746/76). An dieser Rechtsprechung hält

der Senat fest.

4

Die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen gehört nicht mehr

zur Vernehmung, sondern bildet einen selbständigen Verfahrensabschnitt. Dies

ergibt sich schon aus § 248 StPO, der eine spezielle Regelung über die Entlas-

sung von Zeugen und Sachverständigen enthält.

5

Es besteht keine Notwendigkeit dem Begriff der Vernehmung im Sinne

des § 247 StPO den Inhalt zu geben, den er nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs bei Rügen nach § 338 Nr. 6 StPO hat. Dies folgt zum einen

schon aus den verschiedenen Gesetzesformulierungen (vgl. auch Anm. Schlot-

hauer zum Anfragebeschluss - 5 StR 530/08 in StV 2009, 226, 228 ff.). Wäh-

rend § 247 StPO von Vernehmung spricht, kann nach § 172 GVG die Öffent-

lichkeit für die Verhandlung oder für einen Teil davon ausgeschlossen werden.

Zum anderen aber sind vor allem der Schutz der Öffentlichkeit und des Ange-

klagten nicht gleichrangig zu werten. Dass der Schutz des Angeklagten höher

einzustufen ist, folgt u. a. daraus, dass § 247 Satz 4 StPO die Verpflichtung re-

gelt, den Angeklagten sofort von dem wesentlichen Inhalt dessen zu unterrich-

ten, was während seiner Abwesenheit ausgesagt oder sonst verhandelt worden

ist. Eine entsprechende Unterrichtung der Öffentlichkeit ist nicht vorgeschrie-

ben.

6

§ 247 StPO enthält eine Ausnahme von dem im Strafprozess geltenden

Grundsatz der Anwesenheitspflicht des Angeklagten während der gesamten

Verhandlung. Er soll seine allseitige und uneingeschränkte Verteidigung sichern

und ihm im wichtigsten Abschnitt des Verfahrens das rechtliche Gehör gewähr-

leisten. Deshalb besteht besonderer Anlass, § 247 StPO als Ausnahmebestim-

mung eng auszulegen (vgl. u. a. Senatsbeschluss vom 25. April 1986 - 2 StR

86/86 = StV 1987, 377). Sein Anwendungsbereich muss streng auf den Wort-

laut des Gesetzes beschränkt bleiben (BGHSt 26, 218 ff.). Zutreffend erkennt

der 5. Strafsenat, dass bei der beabsichtigten Änderung der Rechtsprechung

grundsätzlich "die Gefahr eines Defizits an Information" für den von der Ver-

nehmung ausgeschlossenen Angeklagten besteht und es mit Rücksicht auf ei-

ne effektive Wahrnehmung des Fragerechts des Angeklagten "nicht sachge-

recht" ist, wenn der Vorsitzende den Angeklagten erst nach Entlassung des in

seiner Abwesenheit vernommenen Zeugen über den Inhalt seiner Aussage un-

terrichtet.

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Der 2. Strafsenat sieht keine Notwendigkeit durch Änderung der Recht-

sprechung erst ein Defizit der Rechte des Angeklagten herbeizuführen, um

dann anschließend zu versuchen, diese selektive Unterrichtung (vgl. Anm. Ei-

senberg zum Anfragebeschluss - 5 StR 460/08 - in StV 2009, 342, 344 ff.) wie-

der auszugleichen. Ein prozessordnungsgemäßes Vorgehen auch in diesen

Fällen bedeutet für den Tatrichter keinen zusätzlichen Aufwand. Prozessöko-

nomische Gründe sprechen daher ebenfalls nicht für eine Beschneidung der

Rechte des Angeklagten. Im Gegenteil kann es durch eine erneute Vorladung

des Zeugen, wenn dieser nicht zwischenzeitlich sogar unerreichbar ist, zu einer

erheblichen Verfahrensverzögerung kommen.

Rissing-van Saan Rothfuß Appl

Cierniak Schmitt