BGH Urteil vom 12.08.2009 – XII ZR 76/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 76/08

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 12. August 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 546 Abs. 1, 292 Abs. 2, 987 Abs. 1, 100, 99 Abs. 3

Nach Rechtshängigkeit des Rückgabeanspruchs schuldet der Mieter im Rah-

men der Herausgabe von Nutzungen nach §§ 546 Abs. 1, 292 Abs. 2, 987

Abs. 1, 99 Abs. 3 BGB auch die Auskehr eines durch Untervermietung erzielten

Mehrerlöses. Dazu gehört auch eine "Entschädigung", die der Mieter von dem

Untermieter als Abfindung für eine vorzeitige Beendigung des Untermietverhält-

nisses erhalten hat.

BGH, Urteil vom 12. August 2009 - XII ZR 76/08 - OLG Brandenburg

LG Potsdam

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Juni 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter

Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenbur-

gischen Oberlandesgerichts vom 17. August 2005 wird auf Kosten

des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der K. Vermö-

gensverwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Schuldnerin). Er verlangt von

dem Beklagten Auskehr des Untermietzinses, den dieser nach Beendigung des

Hauptmietvertrages mit der Schuldnerin eingenommen hat und Auskehr einer

Entschädigung, die der Beklagte für die vorzeitige Auflösung des Untermietver-

trages von seiner Untermieterin erhalten hat.

Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 3. Juni 1991 von der Erbenge-

meinschaft S. Gewerberäume zu einem Mietzins von 1.000 DM zuzüglich

Mehrwertsteuer. Er vermietete diese Räume mit Untermietvertrag vom 31. Ja-

nuar 1992 weiter an die B. U. Einzelhandels GmbH (im Folgenden:

B. U. GmbH), wozu er gemäß § 4 Ziffer 4 des Mietvertrages berechtigt war. Der

monatliche Untermietzins wurde mit 7.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer ver-

einbart.

In der Folgezeit veräußerte die Erbengemeinschaft das Grundstück an

den Kaufmann B., der es im Mai 1997 an die Schuldnerin verkaufte und ihr mit

Vereinbarung vom 10. September 1997 sämtliche Rechte und Pflichten aus

dem Mietvertrag mit dem Beklagten abtrat. Gleichzeitig bevollmächtigte er sie,

im eigenen Namen für eigene Rechnung sämtliche Rechte und Pflichten aus

dem Mietvertrag einschließlich Kündigungen außergerichtlich und gerichtlich

wahrzunehmen.

Die Schuldnerin kündigte unter dem 16. Dezember 1997 den Mietvertrag

fristlos, hilfsweise zum 30. Juni 1998. Am 1. Februar 1999 wurde sie als Eigen-

tümerin im Grundbuch eingetragen.

Der im März 1998 von der Schuldnerin erhobenen, dem Beklagten am

15. Mai 1998 zugestellten Räumungsklage, die vor dem Landgericht und dem

Oberlandesgericht erfolglos war, gab der Senat mit Urteil vom 11. September

2002 (XII ZR 187/00 - NJW 2002, 3389) statt. Er verurteilte den Beklagten zur

Räumung und Herausgabe der Geschäftsräume und stellte fest, dass das Miet-

verhältnis aufgrund der Kündigung der Schuldnerin vom 16. Dezember 1997

seit dem 1. Juli 1998 nicht mehr besteht.

Der Beklagte gab die Geschäftsräume am 31. Mai 2002 an die Schuldne-

rin zurück. Bis dahin zahlte er an sie den vereinbarten Mietzins von 1.000 DM

zuzüglich Mehrwertsteuer monatlich, außer im Monat Juli 1999, in dem er ledig-

lich 700 DM zahlte. Den Untermietvertrag mit der B. U. GmbH beendete er mit

Auflösungsvereinbarung vom 22. Dezember 2001 einvernehmlich zum 31. Ja-

nuar 2002 gegen Erhalt einer Entschädigungssumme von 14.060,53 €

(27.500 DM).

Die B. U. GmbH zahlte an den Beklagten folgenden Untermietzins: in der

Zeit von Juli 1998 bis Mai 1999 monatlich 7.000 DM, von Juni 1999 bis Mai

2001 monatlich 5.600 DM und von Juni 2001 bis Januar 2002 monatlich

2.800 DM. Die zum 1. Februar 2002 fällige Entschädigungssumme erbrachte

die B. U. GmbH im Laufe des Jahres 2002.

Die auf Zahlung der von Juli 1998 bis Dezember 1999 von dem Beklag-

ten eingenommenen Untermietzinsen abzüglich der von ihm an die Schuldnerin

gezahlten Mietzinsen (50.362,25 €) gerichtete Klage der Schuldnerin hat das

Landgericht abgewiesen. Auf ihre Berufung, mit der sie die Klage auf Zahlung

des Untermietzinses auch für die Zeit von Januar 2000 bis Januar 2002

(61.406,16 €) und Herausgabe der Entschädigungszahlung (14.060,53 €) auf

insgesamt 111.768,41 € erweitert hat, hat das Oberlandesgericht den Beklagten

antragsgemäß verurteilt. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Beklagte

Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils und Abweisung der erweiterten

Klage. Über das Vermögen der Schuldnerin wurde während des Revisionsver-

fahrens am 30. November 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger

zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger hat den Rechtsstreit aufgenommen.

Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, der Beklagte sei verpflichtet, die

seit dem Ende des Hauptmietverhältnisses aus dem Untermietvertrag und der

Auflösungsvereinbarung vom 22. Dezember 2001 vereinnahmten Beträge

- abzüglich seiner schon geleisteten eigenen Mietaufwendungen - als so ge-

nannte mittelbare Sachfrüchte im Sinne von § 99 Abs. 3 i.V.m. § 100 BGB an

die Schuldnerin herauszugeben. Für die Zeit vor ihrer Eintragung als neue Ei-

gentümerin im Grundbuch, also bis einschließlich Januar 1999, ergebe sich der

Anspruch, zu dessen Geltendmachung sie aufgrund der Abtretungsvereinba-

rung legitimiert sei, jedenfalls aus § 818 Abs. 1 i.V.m. § 812 Abs. 1 Satz 1 (und

§ 398 Satz 2) BGB, danach - ab Februar 1999 - auch aus § 987 Abs. 1 BGB.

Diese Ansprüche seien auch nicht durch die mietvertragliche Regelung in § 557

Abs. 1 BGB a.F. (jetzt: § 546 a BGB) ausgeschlossen.

Die Befugnis des Beklagten zur Untervermietung sei mit dem Ende des

Mietvertrages am 30. Juni 1998 ebenso entfallen wie jedes andere Nutzungs-

recht. Die Gebrauchs- und Verwertungsbefugnis habe ab diesem Zeitpunkt al-

lein der Schuldnerin bzw. ihrem Zedenten zugestanden. Deshalb könne auf die

in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur unberechtigten Unterver-

mietung während der Laufzeit des Hauptmietvertrages hier nicht zurückgegrif-

fen werden. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass die Schuldnerin, wie der

Beklagte meine, in die Untervermietung nach dem Wirksamwerden der Kündi-

gung eingewilligt habe.

Bei dem Mietüberschuss und der Abfindungssumme, die der Beklagte

vereinnahmt habe, handele es sich vielmehr um herausgabepflichtige Nutzun-

gen im Sinne von § 818 Abs. 1 und § 987 Abs. 1 BGB. Zu den Nutzungen eines

Mietobjekts gehörten neben den Gebrauchsvorteilen die Mietzinsen als so ge-

nannte mittelbare Sachfrüchte (§ 99 Abs. 3 i.V.m. § 100 BGB). Auf den objekti-

ven Mietwert komme es nur für die Bemessung der Gebrauchsvorteile an. Das

seien die Vorteile des eigenen Gebrauchs der Sache durch den Besitzer und

nicht die Erträgnisse aus Vermietung oder Verpachtung. Der Umfang der he-

rauszugebenden Früchte sei auch nicht durch den Wert der im Wege des Ei-

gengebrauchs erzielbaren Vorteile begrenzt. Für eine solche Beschränkung

ergebe sich kein Anhaltspunkt im Gesetz. Vielmehr stelle § 100 BGB die Früch-

te und die Gebrauchsvorteile selbständig nebeneinander. Nutze der Besitzer

die Sache im Wege der Vermietung oder Verpachtung, so beruhten die vom

Untervermieter erlangten mittelbaren Früchte auch nicht auf seiner persönlichen

Leistung. Die Rechtsmeinung, auf die sich der Beklagte berufe, betreffe die

Gebrauchsvorteile, die der Besitzer als Inhaber eines Unternehmens oder einer

Freiberuflerpraxis erlangt habe, und sei deshalb auf Fälle der streitgegenständ-

lichen Art nicht übertragbar. Hinsichtlich der Früchte habe der Besitzer der Sa-

che im Ergebnis eine ähnliche Position wie ein Beauftragter. Er müsse alles

Erlangte herausgeben.

Die Verjährungseinrede des Beklagten greife nicht durch. Die Ansprüche,

die der Klageerweiterung zugrunde lägen, seien unverjährt. Hinsichtlich der

Entschädigungssumme für die vorzeitige Vertragsauflösung sei die dreijährige

Verjährungsfrist nach § 195 BGB frühestens am 31. Dezember 2005 abgelau-

fen, weil der Anspruch auf Auskehr erst im Jahr 2002 entstanden und damit zur

Zahlung fällig geworden sei. Die Verjährung des ältesten mit der Klageerweite-

rung geltend gemachten Anspruchs auf Herausgabe des Mietüberschusses für

Januar 2000 sei rechtzeitig vor ihrem Ablauf am 31. Dezember 2004 nach

§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Die Zustellung des klageerweitern-

den Antrages am 13. Januar 2005 wirke gemäß § 167 ZPO auf das Eingangs-

datum bei Gericht, den 23. Dezember 2004, zurück, weil sie demnächst im Sin-

ne des Gesetzes erfolgt sei. Zwischen dem Ablaufdatum der Verjährungsfrist

und der Zustellung lägen weniger als zwei Wochen. Da die Klägerin den an-

spruchsbegründenden Sachverhalt schon in der Eingangsinstanz vollständig

vorgetragen und sich eine entsprechende Klageerweiterung mit anwaltlichem

Schriftsatz vom 2. November 2004 ausdrücklich vorbehalten habe, sei es un-

schädlich, dass der Anspruchsgrund in der Berufungsschrift nicht dargestellt

worden sei.

Das Berufungsgericht hat die Revision zur Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung bezüglich der Frage zugelassen, ob aus dem Grundsatz, wo-

nach der Vermieter bei unberechtigter Untervermietung während eines beste-

henden Hauptmietvertrages keinen gesetzlichen Anspruch auf Herausgabe des

vom Mieter durch die Untervermietung erzielten Mehrerlöses hat, folge, dass

ein solcher Anspruch auch bei berechtigter Untervermietung nach Beendigung

des Hauptmietvertrages nicht bestehe.

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Über-

prüfung stand.

Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der

Kläger einen Anspruch auf Auskehr der von dem Beklagten nach Beendigung

des Hauptmietvertrages ab dem 1. Juli 1998 bis zur Beendigung des Unter-

mietvertrages am 31. Januar 2002 eingenommenen Untermieten abzüglich der

von ihm an die Schuldnerin für die Mieträume bezahlten Nutzungsentschädi-

gung und auf Auskehr der für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrages

erhaltenen Entschädigung hat.

1. Der Anspruch ergibt sich allerdings bereits aus §§ 546 Abs. 1 (§ 556

Abs. 1 a.F.), 292 Abs. 2, 987 Abs. 1 BGB.

a) Die Schuldnerin hatte ab Beendigung des Mietvertrages am 1. Juli

1998, die zwischen den Parteien aufgrund des Senatsurteils vom 11. Septem-

ber 2002 (XII ZR 187/00 - NJW 2002, 3389) rechtskräftig feststeht (zur Rechts-

krafterstreckung auf den

Insolvenzverwalter: MünchKomm/Gottwald ZPO

3. Aufl. § 325 Rdn. 24 m.w.N.), einen Anspruch gegen den Beklagten auf Her-

ausgabe der Mieträume zunächst aus abgetretenem Recht gemäß § 546 Abs. 1

BGB (§ 556 Abs. 1 BGB a.F.) und ab ihrer Eintragung als Eigentümerin im

Grundbuch am 1. Februar 1999 aus eigenem Recht gemäß §§ 566 Abs. 1

(§ 571 Abs. 1 a.F.), 546 Abs. 1 BGB und § 985 BGB.

Aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom 10. September 1997, mit der

der Voreigentümer und Vermieter “alle Rechte und Pflichten aus dem Mietver-

trag“ auf die Schuldnerin übertragen hat, stand ihr dieser Anspruch bereits vor

ihrer Eintragung als Eigentümerin des Mietgrundstücks im Grundbuch am

1. Februar 1999 zu. Zwar ist die Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten

des Vermieters aus dem Mietvertrag in Form eines Vermieterwechsels mangels

Zustimmung des Beklagten als Mieter nicht wirksam geworden (Senatsurteil

vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00 - NJW 2002, 3389 m.w.N.). Daraus

folgt aber nicht gemäß § 139 BGB die Unwirksamkeit der gesamten Vereinba-

rung. Der Vereinbarung ist vielmehr der Wille der Vertragsparteien zu entneh-

men, die Schuldnerin solle als Erwerberin des Mietgrundstücks jedenfalls inso-

weit in die Rechtsstellung des Vermieters eintreten, als dies ohne Zustimmung

des Beklagten möglich ist. Das trifft für den Rückgabeanspruch nach § 546

Abs. 1 BGB zu.

Dem Rückgabeanspruch steht nicht entgegen, dass der Beklagte die

Räume zunächst berechtigt untervermietet hatte und die Untermieterin mögli-

cherweise aufgrund des Untermietvertrages ein Recht zum Besitz hatte

(BGHZ 56, 308; BGH Beschluss vom 22. November 1995 - VIII ARZ 4/95 -

NJW 1996, 515, 516). Denn der Beklagte musste nach § 546 Abs. 1 BGB selbst

dafür Sorge tragen, dass der unmittelbare Besitzer die Sache an die Schuldne-

rin herausgibt (Scheuer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohn-

raummiete 3. Aufl. Kap. V Rdn. 68; Schmidt-Futterer/Gather Mietrecht 9. Aufl.

§ 546 Rdn. 35).

b) Nach § 292 BGB bestimmt sich, wenn der Schuldner einen bestimm-

ten Gegenstand herauszugeben hat, von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an

der Anspruch des Gläubigers auf Herausgabe von Nutzungen nach den Vor-

schriften, die für das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer

von dem Eintritt der Rechtshängigkeit des Eigentumsanspruchs an gelten. Her-

ausgabeansprüche im Sinne des § 292 BGB sind auch vertragliche Ansprüche

auf Rückgabe der Mietsache (Palandt/Grüneberg BGB 68. Aufl. § 292 Rdn. 3).

Die Schuldnerin hat den ab Beendigung des Mietvertrages am 1. Juli

1998 gegen den Beklagten bestehenden Anspruch auf Rückgabe der Mieträu-

me (§ 546 Abs. 1 BGB) bereits mit der diesem am 15. Mai 1998 zugestellten

Klage geltend gemacht. Dem Kläger steht somit der geltend gemachte An-

spruch auf Herausgabe der von dem Beklagten ab dem 1. Juli 1998 gezogenen

Nutzungen nach §§ 546 Abs. 1, 292 Abs. 2, 987 Abs. 1 BGB zu.

c) Zu diesen Nutzungen gehören gemäß §§ 100, 99 Abs. 3 BGB u.a. die

mittelbaren Sachfrüchte, d.h. die Erträge, die die Sache vermöge eines Rechts-

verhältnisses gewährt. Das sind hier die Untermietzinsen, die der Beklagte

durch die Untervermietung der herauszugebenden Mieträume tatsächlich erzielt

hat (BGH Urteile vom 21. September 2001 - V ZR 228/00 - NJW 2002, 60, 61

und vom 11. November 1994 - V ZR 116/93 - NJW 1995, 454, 455; zur Heraus-

gabe erzielter Zinsen als Nutzungen des Kapitals: BGHZ 102, 41, 47; 138, 160,

163), und die aufgrund der Vereinbarung über die Auflösung des Untermietver-

trages erhaltene Entschädigung.

Entgegen der Ansicht der Revision sind die herauszugebenden Nutzun-

gen der Höhe nach nicht auf den objektiven Mietwert beschränkt. Dieser ist re-

gelmäßig dann Bemessungsgrundlage, wenn die Nutzungen durch Eigen-

gebrauch gezogen worden sind (BGH Urteil vom 21. September 2001 - V ZR

228/00 - NJW 2002, 60, 61). Demgegenüber bemisst sich der Anspruch auf

Herausgabe der Nutzungen nicht nach dem objektiven Ertragswert der

Gebrauchsvorteile, wenn tatsächliche Nutzungen in Form von Früchten, wie

hier der Untermietzinsen und der Entschädigung, gezogen worden sind. Dann

sind diese als Ertrag der Nutzung der Mieträume nach §§ 987 Abs. 1, 100, 99

Abs. 3 BGB vollständig abzuführen (BGH Urteile vom 3. Juni 2005 - V ZR

106/04 - NJW-RR 2005, 1542, 1543 und vom 21. September 2001 - V ZR

228/00 - NJW 2002, 60, 61; Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. § 987 Rdn. 17;

Scheuer in Bub/Treier aaO Kap. V Rdn. 126; Pietz/Leo in Lindner-Figura/

Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete 2. Aufl. Kap. 16 Rdn. 124; vgl. zur Her-

ausgabe des erzielten Mietzinses nach § 818 BGB: MünchKomm/ Schwab BGB

5. Aufl. § 818 Rdn. 11 ff., 80; Reuter/Martinek Ungerechtfertigte Bereicherung

§ 15 II 3 b; a.A. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 596, 597; Wolf/Eckert/Ball,

Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl.

Rdn. 1055).

Der Herausgabeanspruch umfasst somit auch den über den objektiven

Mietwert hinaus von dem Beklagten erzielten höheren Untermietzins und die

vereinnahmte Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertra-

ges. Dabei ist ohne Bedeutung, ob der Kläger diese Nutzungen auch selbst ge-

zogen hätte (Staudinger/Gursky BGB (2006) § 987 Rdn. 9 m.w.N.).

Der Gewinn fällt allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs dann nicht unter die herauszugebenden Nutzungen, wenn er nicht

aus der herauszugebenden Sache erzielt worden ist, sondern ausschließlich

auf der besonderen Leistung und Fähigkeit des Schuldners beruht (für den Ge-

winn: aus einem von dem Besitzer erst eingerichteten Betrieb BGHZ 63, 365,

368; aufgrund werterhöhender Investitionen des Schuldners BGHZ 109, 179,

191 und BGH Urteile vom 14. Juli 1995 - V ZR 45/94 - NJW 1995, 2627, 2628

und vom 22. November 1991 - V ZR 160/90 - NJW 1992, 892; bei Rücktritt von

einem Kaufvertrag über ein Grundstück mit Gewerbebetrieb BGH Urteil vom

12. Mai 1978 - V ZR 67/77 - NJW 1978, 913; BGHZ 168, 220, 241 ff.).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Entscheidend für die erziel-

te Untermiete und Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des Untermietver-

trages sind die unverändert gebliebenen Mieträume. Daneben spielt eine per-

sönliche Geschicklichkeit des Beklagten bei den Verhandlungen eine unterge-

ordnete Rolle (Soergel/Stadler, BGB 13. Aufl. § 987 Rdn. 17).

Auch die Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des Untermietver-

trages konnte der Beklagte nur auf der Grundlage des bestehenden Untermiet-

vertrages erzielen. Sie ist deshalb ebenfalls aus der herauszugebenden Sache

erzielt worden.

2. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die geltend gemachten Ansprüche

darüber hinaus auch gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 818 Abs. 1 BGB be-

gründet sind.

3. Das Ergebnis steht nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des

Senats, nach der der Vermieter bei bestehendem Hauptmietvertrag gegen sei-

nen Mieter keinen Anspruch auf Herausgabe des von diesem durch die Unter-

vermietung erzielten Mehrerlöses hat (Senatsurteil BGHZ 131, 297, 304 ff.). In

jenem Fall fehlte es aufgrund des bestehenden Hauptmietvertrages bereits an

einem Herausgabeanspruch nach §§ 546 Abs. 1, 985 BGB. Auch eine Berei-

cherung des Mieters auf Kosten des Vermieters schied aus, weil sich der Ver-

mieter durch den Abschluss des Hauptmietvertrages für die Laufzeit des Ver-

trages der Gebrauchs- und Verwertungsmöglichkeit begeben und diese auf den

Mieter übertragen hatte, der deshalb mit der Untervermietung, unabhängig da-

von, ob er sie berechtigt oder unberechtigt vorgenommen hatte, ein ihm zuge-

wiesenes Geschäft wahrnahm.

In diesem entscheidenden Punkt weicht der Fall von dem vorliegenden

ab. Während dort nicht der Vermieter, sondern der Mieter zur Nutzung der Miet-

räume berechtigt war, stand hier nach Beendigung des Mietvertrages der

Schuldnerin als Eigentümerin und Vermieterin und nicht dem beklagten Mieter

das ausschließliche Recht zur Nutzung der Mieträume zu.

4. Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass Ansprüche

aus §§ 987 ff. BGB nicht durch die mietvertragliche Vorschrift des § 546 a

(§ 557 Abs. 1 a.F. BGB) verdrängt werden. Zwischen diesen Ansprüchen be-

steht nach herrschender Meinung Anspruchskonkurrenz (BGHZ 44, 241, BGH

Urteil vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87 - NJW 1989, 2133, 2335 für

Pachtvertrag; OLG Düsseldorf ZMR 2007, 33; Scheuer in Bub/Treier aaO

Kap. V Rdn. 124; Sternel Mietrecht aktuell 4. Aufl. Kap. XIII Rdn. 118 f.; Blank/

Börstinghaus, Miete 3. Aufl. § 546 a Rdn. 46 m.w.N.).

Soweit die Revision dagegen einwendet, § 546 a BGB (§ 557 Abs. 1

BGB a.F.) wäre überflüssig, wenn er konkurrierende Ansprüche nicht verdrän-

ge, hat der VIII. Zivilsenat in seinem Urteil vom 10. November 1965 (BGHZ 44,

241, 243) dargelegt, dass es keine überzeugenden Anhaltspunkte dafür gibt,

der Gesetzgeber habe mit § 557 BGB a.F. zugleich darüber hinaus gehende

Bereicherungsansprüche des Vermieters ausschließen wollen. An dieser Auf-

fassung hat der Bundesgerichtshof auch nach Änderung des § 557 BGB a.F.

festgehalten (BGHZ 68, 307).

5. Auch soweit die Revision sich darauf beruft, die Ansprüche auf Zah-

lung der Untermietzinsen und der Entschädigung seien verjährt, bleibt ihr der

Erfolg versagt.

a) Es kann offen bleiben, ob die Ansprüche auf Auskehr der vom 1. Juli

1998 bis 31. Dezember 1999 gezogenen Nutzungen, die mit der am 15. De-

zember 2003 bei Gericht eingegangenen und dem Beklagten am 16. Januar

2004 zugestellten Klage geltend gemacht worden sind, am 15. Dezember 2003,

dem Zeitpunkt, auf den die Zustellung vom 16. Januar 2004 gemäß § 167 ZPO

zurückwirkt, bereits verjährt waren. Denn aus dem Berufungsurteil ergibt sich

nicht, dass der Beklagte in den Tatsacheninstanzen gegenüber diesen Ansprü-

chen die Einrede der Verjährung erhoben hat. Der Beklagte macht auch nicht

geltend, sich in den Tatsacheninstanzen insoweit auf die Einrede der Verjäh-

rung berufen zu haben. Die Verjährungseinrede kann aber im Revisionsrechts-

zug nicht erstmals erhoben werden (BGHZ 1, 234, 239; BGH Urteile vom

23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01 - NJW-RR 2004, 275, 276 und vom 5. Dezem-

ber 2008 - V ZR 144/07 - NJW 2009, 673, 674).

b) Entgegen der Ansicht der Revision sind die mit der Berufungsschrift

- ohne weitere Erläuterung - im Wege der Klageerweiterung von der Schuldne-

rin geltend gemachten Ansprüche auf Auskehr der in der Zeit vom 1. Januar

2000 bis Januar 2002 vereinnahmten Untermietzinsen und der 2002 erhaltenen

Entschädigung gegen die der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hat,

nicht verjährt.

Die Verjährungsfrist richtet sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1

EGBGB grundsätzlich nach dem aufgrund des Schuldrechtsmodernisierungs-

gesetzes vom 26. November 2001 seit dem 1. Januar 2002 geltenden Recht.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt nach § 195 BGB drei Jahre. Sie be-

ginnt aber, weil sie kürzer ist als die nach § 197 BGB a.F. bis zum 31. Dezem-

ber 2001 geltende Frist von vier Jahren, mit dem Inkrafttreten der Neuregelung

am 1. Januar 2002 zu laufen (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) und endet

demzufolge erst mit Ablauf des 31. Dezember 2004. Weil die nach altem Recht

geltende Verjährungsfrist von vier Jahren auch für die ältesten Ansprüche aus

2000 (Beginn nach § 201 BGB a.F. mit dem Schluss des Jahres 2000) eben-

falls erst mit Ablauf des 31. Dezember 2004 und somit nicht früher abläuft,

bleibt es bei der Anwendung des neuen Rechts (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2

EGBGB; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 179, 361).

Die mit der Klageerweiterung geltend gemachten ältesten Ansprüche auf

Herausgabe der im Jahr 2000 gezogenen Nutzungen wären somit gemäß § 195

BGB, Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB erst Ende des Jahres 2004 verjährt. Durch

die Zustellung der Klagerweiterung an den Beklagten am 13. Januar 2005, die

gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht, den 23. De-

zember 2004, zurückwirkt, ist die Verjährung rechtzeitig vor ihrem Ablauf ge-

hemmt worden. Die Klageerweiterung erfüllt, entgegen der Ansicht der Revisi-

on, auch die Anforderungen an eine wirksame Klage (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Das Berufungsgericht hat die Klageerweiterung - unter Berücksichtigung des

bereits in erster Instanz erfolgten substantiierten Vortrags der Schuldnerin zu

diesen Ansprüchen - in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin

ausgelegt, dass sie den Untermietzins für den noch nicht geltend gemachten

Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis Januar 2002 und die Entschädigungszahlung

umfasst. Dieser Inhalt der Klageerweiterung ergibt sich auch aus dem Tatbe-

stand des erstinstanzlichen Urteils, auf das die Berufungsschrift Bezug nimmt

und in dem die von dem Kläger behaupteten Forderungen, die Gegenstand des

Klageerweiterungsantrags sind, im Einzelnen dargelegt werden. Der Beklagte

konnte deshalb den Gegenstand der Klageerweiterung aus der Berufungsschrift

hinreichend deutlich erkennen. Damit waren die Anforderungen an eine wirk-

same Klage erfüllt.

Hahne

Fuchs

Vézina

Dose

Klinkhammer

Vorinstanzen:

LG Potsdam, Entscheidung vom 17.11.2004 - 8 O 69/04 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 17.08.2005 - 3 U 212/04 -