BGH Beschluss vom 25.08.2009 – 4 ARs 6/09

BUNDESGERICHTSHOF

4 ARs 6/09

BESCHLUSS

vom

25. August 2009

in der Strafsache

gegen

wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes

hier: Anfragebeschluss des 5. Strafsenats vom 10. März 2009 - 5 StR 460/08 -

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. August 2009 beschlos-

sen:

Die beabsichtigte Entscheidung des 5. Strafsenats wider-

spricht der Rechtsprechung des 4. Strafsenats, der an dieser

festhält.

Gründe:

1

Der 5. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:

Die fortdauernde Abwesenheit des nach § 247 StPO während

einer Zeugenvernehmung entfernten Angeklagten bei der

Verhandlung über die Entlassung des Zeugen begründet nicht

den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO.

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Er hat daher bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob diese an ent-

gegenstehender Rechtsprechung festhalten.

Der beabsichtigten Entscheidung des 5. Strafsenats steht Rechtspre-

chung des 4. Strafsenats entgegen (vgl. nur Senatsbeschlüsse NStZ 2007, 352;

NStZ 2000, 440; StV 1991, 451). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört

die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen nicht mehr zur Verneh-

mung, sondern bildet einen selbstständigen Verfahrensabschnitt. Daher ist re-

gelmäßig (zu einer Ausnahme vgl. Senatsbeschluss NStZ 2006, 713) der abso-

lute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben, wenn der Angeklagte bei

dieser Verhandlung als einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung nicht

anwesend ist (vgl. nur BGH NJW 1998, 2541 m.w.N.). Nach Ansicht des Senats

ist wegen der Bedeutung des Rechts des Angeklagten auf effektive Ausübung

seines Fragerechts an dieser Rechtsprechung festzuhalten. Er muss die Mög-

lichkeit haben, Fragen an den Zeugen zu stellen oder stellen zu lassen, ehe

dieser entlassen wird und ist nicht darauf angewiesen, zum Zwecke der Befra-

gung einen besonderen Anforderungen genügenden Beweisantrag zu stellen

(vgl. BGH aaO).

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a) Der Senat hat in seiner Stellungnahme zu dem Anfragebeschluss des

5. Strafsenats im Verfahren 5 StR 460/08 darauf hingewiesen, dass er grund-

sätzliche Bedenken dagegen hat, den Begriff der Vernehmung im Sinne des

§ 247 StPO der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 338 Nr. 6 StPO

anzugleichen. Diese Bedenken bestehen auch im Fall der Verhandlung über die

Entlassung eines Zeugen in Abwesenheit des Angeklagten. Ungeachtet des

Umstandes, dass der Wortlaut des § 247 StPO der vom 5. Strafsenat beabsich-

tigten weiten Auslegung des Vernehmungsbegriffs nicht entgegensteht, spre-

chen jedenfalls der unterschiedliche Sinn und Zweck der Vorschriften über das

Anwesenheitsrecht des Angeklagten einerseits und das Anwesenheitsrecht der

Öffentlichkeit andererseits gegen eine identische Auslegung. Anders als der

Angeklagte ist die Öffentlichkeit am Verfahren nicht beteiligt. Einschränkungen

ihres grundsätzlich bestehenden Anwesenheitsrechts sind daher eher hinzu-

nehmen als Einschränkungen der Rechte des Angeklagten. So verneint der

Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung einen Anspruch der Sitzungs-

öffentlichkeit darauf, sämtliche Vorgänge während der Hauptverhandlung im

Sitzungssaal erkennen und verstehen zu können (vgl. nur BGH NStZ 1991, 122

für die Inaugenscheinnahme einer Urkunde). Auch besteht bei Ausschluss der

Öffentlichkeit keine Unterrichtungspflicht, wie sie § 247 Satz 4 StPO für den

Angeklagten vorsieht.

6

b) Zudem spricht auch § 248 StPO nach seinem Wortlaut ("die vernom-

menen Zeugen") dafür, die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen

nicht mehr zur Vernehmung zu rechnen, sondern als selbstständigen Verfah-

rensabschnitt anzusehen. Diese Vorschrift enthält eine spezielle Regelung über

die Entlassung von Zeugen und Sachverständigen. § 248 Satz 2 StPO, wonach

vor deren Entlassung die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte zu hören sind,

ist die gesetzgeberische Intention zu entnehmen, eine vorzeitige Entlassung

des Zeugen zu verhindern und damit das Recht zu dessen Befragung abzusi-

chern (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 248 Rn. 6; Diemer in

KK, StPO, 6. Aufl. § 248 Rn. 4).

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2. In den Fällen, in denen die vorschriftswidrige Verhandlung über die

Entlassung des Zeugen (und dessen daraufhin erfolgte Entfernung) in Abwe-

senheit des Angeklagten vor Beendigung der Hauptverhandlung offenbar wird,

ist der Tatrichter nach Auffassung des Senats allerdings nicht gehindert, den

Verfahrensfehler zu heilen. Dies kann dadurch erfolgen, dass der Angeklagte

auf ausdrückliches Befragen mitteilt, keine Fragen mehr an den bereits entlas-

senen Zeugen stellen zu wollen. Gibt der Angeklagte im Anschluss an seine

Unterrichtung durch den Vorsitzenden hingegen zu erkennen, er habe noch

Fragen an den bereits entlassenen Zeugen, wird dieser erneut herbeizuschaf-

fen sein, um die Befragung durch den Angeklagten zu ermöglichen. Insoweit gilt

weder der einschränkende Maßstab des § 244 Abs. 2 StPO noch ist dem An-

geklagten eine Bindung an die besonderen Anforderungen eines Beweisantrags

auferlegt (vgl. BGH NJW 1998, 2541). Wird dem Angeklagten die Möglichkeit

das Fragerecht auszuüben nach der Entlassung des Zeugen nicht eingeräumt,

sei es, weil der Fehler im Verlauf der Hauptverhandlung nicht bemerkt wird, sei

es, weil der Zeuge nicht mehr herbeigeschafft werden kann, obwohl der Ange-

klagte dies verlangt hat, muss es bei dem absoluten Revisionsgrund verbleiben.

Die "Herabstufung" zu einem relativen Revisionsgrund mit der Möglichkeit, über

die Annahme fehlenden Beruhens des Urteils auf dem Verfahrensfehler eine

Aufhebung des Urteils zu vermeiden, würde nach Auffassung des Senats dem

fundamentalen Recht des Angeklagten nicht gerecht, nicht ohne übergeordnete

Gründe von der Verhandlung über seine Strafsache ausgeschlossen zu wer-

den.

Tepperwien Maatz Athing

Franke Mutzbauer