BGH Beschluss vom 25.08.2009 – 4 ARs 7/09

BUNDESGERICHTSHOF

4 ARs 7/09

BESCHLUSS

vom

25. August 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung u.a.

hier: Anfragebeschluss des 5. Strafsenats vom 10. März 2009 - 5 StR 530/08 -

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. August 2009 beschlos-

sen:

Der 4. Strafsenat hält an seiner, der beabsichtigten Entschei-

dung des 5. Strafsenats widersprechenden Rechtsprechung

fest, wonach der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5

StPO vorliegt, wenn eine Augenscheinseinnahme anlässlich

einer Zeugenvernehmung unter Ausschluss des Angeklagten

von der Hauptverhandlung durchgeführt und nach Wiederzu-

lassung des Angeklagten in seiner Anwesenheit nicht wieder-

holt wurde. Diese Rechsprechung des 4. Strafsenats steht der

beabsichtigten Verwerfung der Revision im vorliegenden Fall

jedoch mangels Entscheidungserheblichkeit nicht entgegen.

Gründe:

1

Der 5. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:

Erfolgt nach Entfernung des Angeklagten während einer Zeu-

genvernehmung gemäß § 247 StPO in seiner andauernden

Abwesenheit eine förmliche Augenscheinseinnahme, die mit

der Vernehmung in engem Sachzusammenhang steht, so ist

dem Angeklagten bei seiner Unterrichtung nach § 247 Satz 4

StPO das in seiner Abwesenheit in Augenschein genommene

Objekt vorzuzeigen; das ist im Zusammenhang mit der Unter-

richtung zu protokollieren. Bei einer so gestalteten Unterrich-

tung ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO

nicht erfüllt.

2

3

Er hat daher bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob diese gegebe-

nenfalls an entgegenstehender Rechtsprechung festhalten.

1. Soweit der 5. Strafsenat dem Begriff der Vernehmung im Sinne des

§ 247 StPO bei Rügen nach § 338 Nr. 5 StPO in Abkehr von bisheriger Recht-

sprechung den Inhalt geben will, den dieser Begriff nach der ständigen Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs bei Rügen nach § 338 Nr. 6 StPO hat, wi-

derspricht dies der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsbeschluss NStZ

1997, 402).

4

Gemäß § 230 Abs. 1 StPO hat die Hauptverhandlung in ununterbroche-

ner Anwesenheit des Angeklagten stattzufinden, sofern das Gesetz keine Aus-

nahme zulässt. Seine Anwesenheit soll nicht nur dem Tatrichter einen unmittel-

baren Eindruck von der Person des Angeklagten vermitteln und damit die

Wahrheitsfindung fördern; gleichermaßen dient sie der Sicherung einer unein-

geschränkten Verteidigung des Angeklagten und der Wahrung seines Rechts

auf rechtliches Gehör (BGHSt 26, 84, 90; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 230

Rn. 3). Deshalb sind Vorschriften, die, wie § 247 StPO, Ausnahmen von der

ununterbrochenen Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung zu-

lassen, regelmäßig eng auszulegen (BGHSt 15, 194, 195; 22, 18, 20; 26, 218,

220). Im Hinblick auf die in den gesetzlichen Wertungen zum Ausdruck kom-

mende fundamentale Bedeutung des Anwesenheitsrechts des Angeklagten hat

der Senat Bedenken, den Begriff der Vernehmung im Sinne des § 247 StPO

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 338 Nr. 6 StPO anzugleichen

(vgl. Senatsbeschluss vom heutigen Tage – 4 ARs 6/09).

5

2. Soweit der anfragende Senat jedoch eine Heilung des geltend ge-

machten Verfahrensverstoßes darin sieht, dass der Angeklagte das Augen-

scheinsobjekt während seiner Unterrichtung gemäß § 247 Satz 4 StPO besich-

tigt hat und alle weiter anwesenden notwendigen Verfahrensbeteiligten die

Möglichkeit hatten, das Augenscheinsobjekt ihrerseits erneut zu besichtigen,

hält der Senat dies für ausreichend. Hier anders zu verfahren würde einen blo-

ßen Formalismus darstellen (so schon der 2. Strafsenat NJW 1988, 429, 430)

und ist auch unter Berücksichtigung der umfassenden Informationsrechte des

Angeklagten nicht geboten. In dem dem anfragenden Senat zur Entscheidung

vorliegenden Fall ist der Verfahrensverstoß daher als geheilt anzusehen, da

das Augenscheinsobjekt vom Angeklagten auf Anordnung des Vorsitzenden im

Rahmen seiner Unterrichtung nach § 247 Satz 4 StPO in Augenschein genom-

men wurde. Dass es den übrigen Verfahrensbeteiligten verwehrt gewesen wä-

re, das Augenscheinsobjekt aus Anlass der Unterrichtung des Angeklagten

nach § 247 Satz 4 StPO nochmals zu besichtigen, ist nach Lage der Dinge

nicht anzunehmen.

Tepperwien Maatz Athing

Franke Mutzbauer