BGH Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 255/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 255/08

Verkündet am: 10. September 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: BGB §§ 133 B, Fb, 157 C, Ge, Hb

ja nein ja

Belässt es der Bieter in einem vergaberechtlichen Verhandlungsverfahren nach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A im Rahmen von Verhandlungen mit dem Auftraggeber über die durch eine Zuschlagsverzögerung bedingte Anpassung seines Angebots hinsichtlich der Bauzeit bei der Ankündigung von verzögerungsbedingten Mehrvergütungsan- sprüchen, so ist eine tatrichterliche Auslegung nicht zu beanstanden, die darin ledig- lich den Vorbehalt der Durchsetzung möglicher vertraglicher Ansprüche, nicht je- doch eine Abstandnahme von dem abgegebenen Angebot sieht.

BGB § 313; VOB/B § 2 Nr. 5

Vertragliche Ansprüche können bei einer solchen Auslegung ausgeschlossen sein, wenn der Bieter die bestehende Möglichkeit nicht genutzt hat, den Abschluss des Vertrages von einer Anpassung des Preises für die durch die Bauzeitverschiebung entstandenen Mehrkosten abhängig zu machen.

BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 255/08 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. August 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die

Richter Dr. Kuffer, Bauner, Dr. Eick und Leupertz

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Stuttgart vom 24. November 2008 wird zu-

rückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Von Rechts wegen

Die Klägerin macht aus einem Bauvertrag mit der Beklagten Mehrkosten

für Stahl geltend, die durch eine Verschiebung der Bauzeit infolge einer Zu-

schlagsverzögerung eingetreten sein sollen.

Die Beklagte beauftragte die ARGE N.U. nach Durchführung eines Ver-

gabeverfahrens mit Bauleistungen im Zusammenhang mit der Tieferlegung von

Bahnanlagen in N.-U. Die ARGE, die im Vergabeverfahren als Bietergemein-

schaft aufgetreten war, bestand ursprünglich aus der Klägerin und der

M. GmbH & Co. KG. Nach Beginn der Bauarbeiten schied die M. GmbH & Co.

KG aus der ARGE aus.

Die Bauleistungen wurden im August 2003 europaweit im Verhandlungs-

verfahren nach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A ausgeschrieben. Nach den Vorgaben der

Beklagten in einer der Bietergemeinschaft (im Folgenden: Klägerin) übersand-

ten Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 8. August 2003 endete die Zu-

schlags- und Bindefrist am 19. März 2004; die voraussichtliche Ausführungszeit

sollte im Winter 2003/2004 beginnen und im Sommer 2007 enden. Zugleich mit

der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhielt die Klägerin die Vergabeunterla-

gen, zu denen die Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten gehören.

Dort sind unter Ziffer 9. lit. a) als Termin für den Beginn der Arbeiten auf der

Baustelle der 24. November 2003 und als Fertigstellungstermin der 24. Oktober

2007 angegeben. Auf dieser Grundlage gab die Klägerin am 1. Oktober 2003

ein erstes Angebot mit einer nach den Vergabeunterlagen vorgesehenen Binde-

frist von sechs Monaten ab.

In einem Aufklärungsgespräch am 11. November 2003 legten die Partei-

en unter anderem fest, dass die angebotenen Preise als Festpreise bis zum

Bauzeitende gelten sollten. Darüber hinaus wurde vereinbart, dass die vorberei-

tenden Arbeiten nach Vergabe zum 12. Dezember 2003, die eigentlichen Bau-

arbeiten Anfang Januar 2004 beginnen und am 13. November 2007 fertigge-

stellt sein sollten. Mit Rücksicht auf die Ergebnisse dieses Aufklärungsge-

sprächs gab die Klägerin unter dem 19. November 2003 ein modifiziertes An-

gebot ab und unterbreitete der Beklagten nach einem weiteren Aufklärungsge-

spräch am 28. November 2003 unter dem 4. Dezember 2003 ein abermals

überarbeitetes Angebot. Änderungen betreffend die Bauzeit und die hier inte-

ressierenden Baupreise enthielten diese Angebote nicht. In einem dritten Auf-

klärungsgespräch am 22. Dezember 2003 legten die Parteien als Ausfüh-

rungs-/Planungsbeginn den 17. Dezember 2003 und für den Baubeginn auf der

Baustelle den 19. Januar 2004 fest. Darüber hinaus sollte dem Bieter ein ent-

sprechend überarbeiteter Bauablaufplan übergeben werden.

Wegen eines von einem Mitbieter eingeleiteten vergaberechtlichen Nach-

prüfungsverfahrens verzögerte sich der für Dezember 2003 vorgesehene Zu-

schlag. Deshalb verabredeten die Parteien nach Abschluss des Nachprüfungs-

verfahrens in einer Besprechung am 2. März 2004 einen neuen Bauablaufplan,

mit dem u.a. der Vertragstermin für den Beginn der Bauleistung auf der Baustel-

le auf den 15. März 2004 verschoben wurde. Demgegenüber sollte die bereits

nach den Vereinbarungen vom 11. November 2003 am 13. November 2007

endende Vertragsfrist für die Fertigstellung der Bauleistungen durch eine Ände-

rung und Optimierung des Bauablaufs eingehalten werden. Für den durch die

Verschiebung der Bauzeit und die Optimierung des Bauablaufs bedingten

Mehraufwand (ausgenommen bauablaufbedingte Massenänderungen und

Mehrkosten für zusätzliche Maßnahmen der Wasserhaltung) versprach die Be-

klagte der Klägerin eine Zusatzvergütung von pauschal 250.000 €. Abschlie-

ßend sind im Verhandlungsprotokoll unter Ziffer 4. folgende Erklärungen der

Parteien wiedergegeben:

"Die ARGE macht darauf aufmerksam, dass durch die verzögerte

Vergabe im Hinblick auf den ursprünglich vorgesehenen Baube-

ginn eine erhebliche Preiserhöhung im Bereich der Materialkosten

Stahl eingetreten ist und kündigt hieraus resultierende Mehrkosten

an. Der AG weist diese Mehrkostenforderung mit Blick auf die

Preisbindung aus dem Angebot des AN zurück."

Unter dem 8. März 2004 erteilt die Beklagte der ARGE auf der Grundlage

der Angebote vom 1. Oktober 2003, 19. November 2003 und 4. Dezember 2003

sowie ihrer Vertragsbedingungen den Auftrag zur Ausführung der ausgeschrie-

benen Bauleistungen zu einem Gesamtnettopreis von 65.478.318,94 €. Dem

Auftragsschreiben beigefügt waren u.a. die Protokolle über die oben genannten

Aufklärungs-/Vergabegespräche, die zudem nach den Unterschriften der Re-

präsentanten der Beklagten auf Seite 3 des Auftragsschreibens gesondert als

"Anhänge" aufgeführt sind. Mit Schreiben vom 18. März 2004 erklärte die Klä-

gerin ihr "Einverständnis mit dem Inhalt des Auftragsschreibens nebst Anlagen

und Anhängen sowie der Angebote vom 01.10.03, 19.11.03 und 04.12.03."

Die Klägerin macht eine in ihrer Abschlagsrechnung Nr. 33 vom

4. September 2007 als Nachtrag ausgewiesene Mehrvergütung in Höhe von

3.805.462,30 € geltend, die sie mit einer explosionsartigen Erhöhung der Stahl-

preise in der Zeit zwischen dem ursprünglich festgelegten und dem tatsächli-

chen Baubeginn begründet. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die

hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klageanliegen

weiter.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten

Mehrvergütungsanspruch für Stahlpreiserhöhungen nicht für gerechtfertigt er-

achtet. Die Klägerin sei an die von ihr angebotenen Preise gebunden, weil sie

die von der Beklagten in der Ausschreibung vorgesehene Bindefrist von sechs

Monaten durch ihre entsprechenden Erklärungen im Angebot vom 1. Oktober

2003 wirksam akzeptiert habe. Allerdings sei die Angebotsbindung in dem von

der Beklagten gewählten Verhandlungsverfahren dadurch eingeschränkt gewe-

sen, dass die Parteien entsprechend dem Sinn und Zweck dieses Verfahrens

über den Inhalt jenes Angebots verhandelt und dieses mehrfach abgeändert

und ergänzt hätten. Der darin zu Tage tretende Widerspruch zwischen Ange-

botsbindung und Verhandlungsverfahren sei dadurch aufzulösen, dass die Be-

klagte als Auftraggeber gemäß dem Ergebnis der Verhandlungen und nach ih-

ren Vorgaben auf die Bindung hinsichtlich einzelner Punkte des Angebots ver-

zichtet und die Klägerin im Rahmen dieses Verzichts von der ihr so eröffneten

Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, ihr Angebot zu modifizieren.

Der Vertrag zwischen der Beklagten und der ARGE sei durch das Auf-

tragsschreiben der Beklagten vom 8. März 2004 mit dem sich aus den Angebo-

ten der Klägerin vom 1. Oktober, 19. November und 4. Dezember 2003 sowie

aus dem protokollierten Ergebnis der Besprechung vom 2. März 2004 ergeben-

den Inhalt zustande gekommen. Gegenstand dieser rechtsgeschäftlichen Eini-

gung seien demnach die von der Klägerin in ihren Angeboten genannten Preise

und die in der Besprechung am 2. März 2004 getroffenen Abreden zum Bauab-

lauf und zur Bauzeit.

Aus den unter Ziffer 4. des Verhandlungsprotokolls über die Bespre-

chung am 2. März 2004 niedergelegten Erklärungen könne die Klägerin nichts

zu ihren Gunsten herleiten. Die im Verlauf der Besprechung getroffenen Ver-

einbarungen zu einem geänderten Bauablauf nebst Entschädigung und zur

Bauzeit seien zu einem Teil ihres Vertragsangebots geworden, welches sie

nicht von einer Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung von Mehrkosten für

Stahl abhängig gemacht habe. Hinsichtlich der Materialkosten für Stahl sei sie

an ihr ursprüngliches Angebot gebunden gewesen, weil die Beklagte einer Er-

stattung dieser Mehrkosten ausdrücklich widersprochen und deshalb insoweit

nicht auf die Bindungswirkung verzichtet habe.

Eine Erstattung der geltend gemachten Mehrvergütung für erhöhte

Stahlpreise könne die Klägerin grundsätzlich nur kraft rechtsgeschäftlicher Eini-

gung mit der Beklagten beanspruchen. Zu einer solchen Einigung sei es mit

Rücksicht auf den Widerspruch der Beklagten gegen die von der Klägerin an-

gekündigten Mehrforderungen nicht gekommen. Weil die Klägerin nicht ver-

pflichtet gewesen sei, ihr Angebot hinsichtlich Bauablauf und -zeit ohne Berück-

sichtigung ausreichend bestimmter Mehrkosten für Stahl zu modifizieren, sei es

ihr eigenes Verhandlungsversäumnis gewesen, keine Zustimmung der Beklag-

ten zur Vergütung preissteigerungsbedingter Mehrkosten erwirkt zu haben. Für

die Folgen dieses Versäumnisses habe die Beklagte nicht einzustehen.

Auch die Verhandlungen und Gespräche, welche die Parteien nach dem

Vertragsschluss über die Stahlpreiserhöhungen geführt hätten, hätten nicht zu

einer Abänderung des geschlossenen Vertrages geführt. Ebenso wenig sei aus

dem vorgetragenen Inhalt dieser Gespräche der Schluss zu ziehen, dass die

Parteien beim Vertragsschluss übereinstimmend die Stahlpreise ausgeklam-

mert hätten. Vielmehr habe es sich insoweit um Nachverhandlungen über be-

reits vertraglich festgelegte Preise gehandelt, die durch die zwischen den Par-

teien streitige Zweifelsfrage hinsichtlich des Umfangs der Bindungswirkung des

Angebots motiviert gewesen seien.

Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B stehe der

Klägerin nicht zu, weil keine nach Vertragsschluss eingetretene Änderung der

Preisgrundlagen vorliege. Insbesondere sei der Vertrag mit den tatsächlich für

die Bauausführung maßgeblichen Ausführungsfristen geschlossen worden.

Auch eine Störung der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB sei vor

diesem Hintergrund nicht ersichtlich, weil die Parteien den Vertrag mit dem

festgestellten Inhalt in Kenntnis der Stahlpreiserhöhungen geschlossen hätten.

Schließlich rechtfertige sich die Klageforderung auch nicht aus dem Ge-

sichtspunkt einer vorvertraglichen Pflichtverletzung durch die Vorgabe einer

überlangen Bindefrist von Seiten der Beklagten. Die Klägerin könne sich nicht

mit Erfolg darauf berufen, ihr sei durch das Verlangen einer über den ursprüng-

lichen Termin für den Baubeginn hinausgehenden Bindefrist unter Verstoß ge-

gen § 9 Abs. 2 VOB/A ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt worden. Denn die

Klägerin habe die lange Bindefrist gekannt und sich in ihrem Angebot zu eigen

gemacht.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis

stand.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Bezahlung der geltend gemachten

Mehrkosten für Stahl nicht zu. Diese Mehrkosten sind von den vertraglichen

Preisabsprachen der Parteien nicht umfasst (dazu unten 1.). Die Voraussetzun-

gen für eine Anpassung der Vertragspreise liegen nicht vor (dazu unten 2.).

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Vertrag durch das

Auftragsschreiben der Beklagten vom 8. März 2004 mit dem sich aus den

schriftlichen Angeboten der Klägerin und den im Protokoll über die Bespre-

chung am 2. März 2004 niedergelegten Vereinbarungen zum Bauablauf und zur

Bauzeit ergebenden Inhalt zustande gekommen ist. Zu diesem Ergebnis ge-

langt es im Wege der Auslegung der wechselseitigen rechtsgeschäftlichen Er-

klärungen der Parteien. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu bean-

standen. Sie lässt keinen Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, aner-

kannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze

erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152,

153, 156; Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 37; Urteil

vom 28. Oktober 1997 - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72; Urteil vom 31. Okto-

ber 1995 - XI ZR 6/95, BGHZ 131, 136, 138).

a) Zu Recht hebt das Berufungsgericht im Ausgangspunkt hervor, dass

die Beklagte für die in Rede stehende Vergabe das Verhandlungsverfahren

nach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A (2002) gewählt hat. Sinn und Zweck dieses Verfah-

rens ist es, dem Auftraggeber die Möglichkeit zu eröffnen, mit den Bietern über

deren (Eingangs-) Angebote und die Vertragspreise (OLG Frankfurt, VergabeR

2001, 299, 302; OLG Celle, VergabeR 2002, 299, 301) zu verhandeln, um

- ggf. durch Anpassung und Fortschreibung bereits abgegebener Angebote

(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juli 2006 - Verg 21/06, dokumentiert bei

IBR-online 2007, 99) - das entsprechend den Anforderungen der Vergabeunter-

lagen wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln (Kapellmann/Messerschmidt-

Stickler, VOB Teile A und B, 2. Aufl., § 3 a VOB/A Rdn. 65 m.w.N.). Dement-

sprechend findet § 24 VOB/A für das Verhandlungsverfahren keine Anwendung

(Ingenstau/Korbion/Müller-Wrede, VOB Teile A und B, 16. Aufl., § 3 a VOB/A

Rdn. 31; Beck’scher VOB-Komm./Jasper, 2. Aufl., Teil A § 24 Rdn. 9;

Kapellmann/Messerschmidt-Stickler; VOB Teile A und B, 2. Aufl., § 3 a VOB/A

Rdn. 65; VK-Bund, Beschluss vom 10. Dezember 2002, VK 1-93/02, S. 26,

n.v.), so dass eine Änderung des Angebots, anders als in den Fällen einer öf-

fentlichen Ausschreibung (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR

11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574 Tz. 39),

grundsätzlich möglich ist. Allerdings hat der Auftraggeber die allgemeinen ver-

gaberechtlichen Prinzipien des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleich-

behandlung zu beachten (BGH, Urteil vom 1. August 2006 - X ZR 115/04, Ver-

gabeR 2007, 73, 75 Tz. 14 = NZBau 2006, 797, 798 = ZfBR 2007, 40, 41).

b) Die Revision wendet sich gegen die Beurteilung des Berufungsge-

richts, der Vertrag sei mit den von der Klägerin in ihren schriftlichen Angeboten

genannten Preisen zustande gekommen. Sie bringt hiergegen im Wesentlichen

vor, die Klägerin habe am 2. März 2004 durch die Ankündigung von Mehrkosten

hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, die Bauleistungen wegen der Ver-

schiebung des Baubeginns nicht zu den von ihr zuvor angebotenen Baupreisen,

sondern nur unter Zubilligung einer zusätzlichen Vergütung für eben jene Mehr-

kosten erbringen zu wollen. Allenfalls mit diesem Inhalt habe die Klägerin in

Ansehung der Vereinbarungen vom 2. März 2004 ein abermals modifiziertes

Vertragsangebot abgegeben. Einen Vertrag unter Verzicht auf die Bezahlung

dieser Mehrkosten habe sie jedenfalls nicht geschlossen. Mit diesen Erwägun-

gen dringt die Revision nicht durch.

aa) Die Klägerin hat ihre Leistungen auf der Grundlage der ihr von der

Beklagten übersandten Vergabeunterlagen unter dem 1. Oktober 2003 angebo-

ten und dieses Angebot in Ansehung der in mehreren Aufklärungs-/Vergabe-

gesprächen mit der Beklagten getroffenen Abreden zunächst zweimal, nämlich

am 19. November 2003 und am 4. Dezember 2003 modifiziert. Dadurch ist, wie

das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen Auslegungsgrundsätze annimmt,

das ursprüngliche Vertragsangebot der Klägerin entsprechend dem Sinn und

Zweck des vergaberechtlichen Verhandlungsverfahrens inhaltlich teilweise ab-

geändert und im Übrigen fortgeschrieben worden. Demgegenüber beinhalteten

die nach Maßgabe der beiderseits unterzeichneten Gesprächsprotokolle getrof-

fenen Abreden über die Ausgestaltung und Anpassung des Eingangsangebots

der Klägerin (noch) keine rechtsgeschäftliche Einigung über den Abschluss des

in Aussicht genommenen Bauvertrages. Dieser sollte vielmehr erst durch die

Erteilung des Zuschlags und die damit verbundene Annahme des im Verhand-

lungswege modifizierten Vertragsangebots der Klägerin zustande kommen.

Mit der Abgabe des ergänzenden Angebots vom 4. Dezember 2003 wa-

ren die Verhandlungen der Parteien nicht abgeschlossen. Sie wurden wegen

der durch ein Nachprüfungsverfahren bedingten Verzögerung der Vergabe am

2. März 2004 mit dem sich aus dem von beiden Parteien unterzeichneten Be-

sprechungsprotokoll ergebenden Ergebnis fortgesetzt. Ziel jener Besprechung

war es, das bisherige Vertragsangebot der Klägerin mit den durch das Verhand-

lungsverfahren eröffneten Möglichkeiten den veränderten Umständen anzupas-

sen. Zu diesem Zweck haben die Parteien einen neuen Termin für den Baube-

ginn und unter Beibehaltung des Fertigstellungstermins einen beschleunigten

Bauablauf gegen Zahlung einer Zusatzvergütung von 250.000 € verabredet.

Schon daraus folgt, dass die Erwägung der Revision nicht zutrifft, die Beklagte

habe die Bauzeitverschiebung angeordnet und solcherart von einem einseitigen

Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht. Revisionsrechtlich nicht zu

beanstanden ist jedenfalls die Sichtweise des Berufungsgerichts, wonach die

Klägerin die Verkürzung der Bauzeit gegen Zahlung einer Mehrvergütung im

Verhandlungswege akzeptiert und auf diese Weise ihr Vertragsangebot in eben

diesem Sinne ein weiteres Mal modifiziert hat.

bb) Weitere, über die Zusage einer zusätzlichen Vergütung von

250.000 € für Beschleunigungsmaßnahmen hinausgehende und vom Angebot

abweichende Preisvereinbarungen haben die Parteien am 2. März 2004 nicht

getroffen. Daraus folgert das Berufungsgericht im Rahmen der Auslegung, die

Klägerin habe die Vertragsleistungen trotz der Bauzeitverschiebung zu den in

ihrem ursprünglichen Vertragsangebot genannten Preisen angeboten. Dagegen

wendet sich die Revision ohne Erfolg.

(1) Die Klägerin meint, aus ihrer im Besprechungsprotokoll vom

4./11. März 2004 unter Ziffer 4. wiedergegebenen Ankündigung stahlpreisab-

hängiger Mehrkosten eine Abstandnahme von den Preisen für die durch Stahl-

preiserhöhungen beeinflussten Leistungspositionen ihres Ausgangsangebots

ableiten zu können. Demgegenüber hat das Berufungsgericht die rechtsge-

schäftliche Aussage jener Ankündigung auf die Erklärung der Klägerin be-

schränkt gesehen, sich die Geltendmachung von Mehrvergütungsansprüchen

wegen der Erhöhung von Stahlpreisen vorbehalten zu wollen. Dieses Verständ-

nis hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Es findet eine ausreichende Grundlage im Wortlaut der oben genannten

Erklärung, die, wie das Berufungsgericht zu Recht hervorhebt, keinen Bezug zu

den Preisen des Ausgangsangebots erkennen lässt, sondern sich auf die An-

meldung von (darüber hinausgehenden) Mehrkosten beschränkt.

Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem im Rahmen der Auslegung

berücksichtigt, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beteiligten im

Vergabeverfahren regelmäßig so auszulegen und zu verstehen sind, dass sie

im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (BGH, Urteil

vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64; BGH, Urteil vom

11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 =

ZfBR 2009, 574). Dem widerspräche es, wenn die Mehrkostenankündigung von

der Beklagten in dem ihr von der Klägerin beigegebenen Sinn hätte verstanden

werden müssen. Notwendige Konsequenz dessen wäre es nämlich gewesen,

dass deren Vertragsangebot teilweise unbepreist gewesen wäre. Das wiederum

wäre vergaberechtlich bedenklich, weil die auch im Verhandlungsverfahren ge-

mäß § 97 Abs. 1 GWB erforderliche Transparenz in aller Regel konkrete Preis-

angaben des Bieters voraussetzt (für das förmliche Vergabeverfahren unter

Hinweis auf § 15 VOB/A: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR

2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574; vgl. insoweit auch

§§ 5, 6 VOB/A). Nur dann kann sein Angebot mit denen anderer Bieter vergli-

chen und in angemessener Weise bewertet werden.

(2) Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Klägerin ein

Interesse an der Bildung eines neuen Preises hat, jedoch darauf hingewiesen,

dass die Klägerin es versäumt habe, ihre im Verhandlungsverfahren bestehen-

de Möglichkeit zu nutzen, die von der Beklagten geforderte Änderung des Ver-

trages davon abhängig zu machen, dass diese die Mehrkosten übernimmt. Das

vom Berufungsgericht angenommene Verständnis der Erklärungen im Protokoll

vom 4. März 2004 läuft darauf hinaus, dass die Klägerin den Vertrag ungeach-

tet der fehlenden Zustimmung der Beklagten zu einer Preisanpassung wegen

der Stahlmehrkosten hat schließen und damit auch das Risiko hat übernehmen

wollen, dass sie auf der Grundlage dieses Vertrages die Mehrkostenansprüche

werde durchsetzen können. Ein solches Verständnis ist möglich. Es ist nicht

ausgeschlossen, dass die Klägerin sich mit Blick insbesondere auf die vergü-

tungsrelevanten Regelungen in § 642 BGB bzw. in § 2 Nr. 5 VOB/B lediglich

einen Mehrvergütungsanspruch vorbehalten, nicht hingegen ihr Preisangebot

für die betroffenen Leistungspositionen insgesamt zurückziehen wollte. Sie hat,

was diesem Verständnis entsprechen würde, diese Mehrvergütung in ihrer Ab-

rechnung gesondert als Nachtrag ausgewiesen und in Höhe der Klageforderung

auf die ursprünglichen Vertragspreise aufgeschlagen. Alles das hat das Beru-

fungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise in Betracht

gezogen.

(3) Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, das Verhalten der Klä-

gerin entspreche den in der Literatur vorgeschlagenen Handlungsweisen, um

vergütungsrechtliche Nachteile zu vermeiden. Sie beruht ersichtlich auf den in

Rechtsprechung und Literatur diskutierten Fällen, in denen der Auftraggeber in

einem förmlichen Vergabeverfahren den Zuschlag mit einer gegenüber dem

Vertragsangebot des Bieters veränderten Bauzeit erteilt, ohne die Angebots-

preise anzupassen. Dann kann es sich um eine Annahme unter Änderungen

und damit gemäß § 150 Abs. 2 BGB um ein neues Angebot des Auftraggebers

handeln (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131,

1134 f. = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574 Tz. 33 m.w.N.), welches der Bie-

ter konkludent dadurch annehmen kann, dass er die Arbeiten kommentarlos

aufnimmt. Will er in einer solchen Konstellation den Verlust etwaiger Mehrver-

gütungsansprüche vermeiden, muss er diese vor Baubeginn ankündigen, um

seinem Handeln den Erklärungswert einer rechtsgeschäftlichen Annahme des

(neuen) Angebots ohne Abänderung zu nehmen (vgl. zum Ganzen: Kniff-

ka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil, Rdn. 102). Hier liegen

die Dinge anders. Vorliegend geht es nicht um den Rechtsverlust durch wider-

spruchslose Annahme eines Vertragsangebots, sondern um die Auslegung ei-

nes Angebots, dessen Inhalt die anbietende Partei im Wesentlichen frei

bestimmen konnte.

cc) Auf die vergaberechtlich begründete Bindung der Klägerin an ihr ur-

sprüngliches Angebot und die von der Revision angegriffenen Erwägungen des

Berufungsurteils zu den Auswirkungen des Verhandlungsverfahrens auf diese

Bindung kommt es nicht an. Die Klägerin hat ihre Leistungen trotz des verän-

derten Bauablaufs und der Verschiebung des Baubeginns weiterhin zu den ur-

sprünglich genannten Preisen angeboten. Ob sie sich zuvor wirksam an diese

Preise gebunden hatte, ist für die Auslegung ebenso wenig von Belang wie der

von der Revision hervorgehobene Umstand, dass die Beklagte den Mehrvergü-

tungsansprüchen der Klägerin (nur) unter Hinweis auf die angebliche Bin-

dungswirkung des Angebots widersprochen hat.

dd) Die von der Revision gegen die Auslegung des Berufungsgerichts

erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend

erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

c) Die Beklagte hat das Vertragsangebot der Klägerin durch ihr Auftrags-

schreiben vom 8. März 2004 ohne Änderung angenommen. Die dahin gehen-

den Feststellungen des Berufungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Danach

haben die Parteien auch für die von Stahlpreiserhöhungen betroffenen Leis-

tungspositionen eine Vergütung vereinbart, die den im Ausgangsangebot ge-

nannten Preisen entspricht.

2. Es kann dahin stehen, ob die Klägerin durch die Vereinbarungen vom

2. März 2004 mit der Geltendmachung einer nachträglichen Anpassung der ver-

traglichen Preise an die angeblich erhöhten Stahlbeschaffungskosten ausge-

schlossen ist. Ein dahin gehender Preisanpassungsanspruch steht der Klägerin

ohnehin aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Deshalb kommt es für die

Entscheidung auf den von der Revision dargestellten Gang und den Inhalt der

nach Vertragsschluss zwischen den Parteien geführten Nachtragsverhandlun-

gen ebenfalls nicht an.

a) Eine Preisanpassung nach den vom Senat im Urteil vom 11. Mai 2009

(VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574) entwi-

ckelten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung kommt mangels Re-

gelungslücke im Vertrag nicht in Betracht. Die Parteien haben einen Vertrag mit

den für die tatsächliche Bauzeit maßgeblichen Terminen und Fristen geschlos-

sen und auch die Vergütung geregelt. Dass sie sich über eventuelle verzöge-

rungsbedingte Mehrvergütungsansprüche nicht haben einigen können, beruht

auf ihren rechtsgeschäftlichen Entscheidungen und kann nicht im Wege der

ergänzenden Vertragsauslegung korrigiert werden (vgl. BGH, aaO). Eine Ver-

einbarung darüber, dass der Vertrag nach seinem Abschluss im Hinblick auf die

erhöhten Stahlpreise angepasst wird, kommt angesichts des Widerspruchs der

Beklagten ebenfalls nicht in Betracht.

b) Eine Anpassung der Vertragspreise für Stahl kann nicht aus § 2 Nr. 5

VOB/B abgeleitet werden. § 2 Nr. 5 VOB/B setzt eine Änderung des Bauent-

wurfs oder eine sonstige Anordnung des Auftraggebers voraus, die den bereits

geschlossenen Vertrag abändert. Daran fehlt es hier.

c) Eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall

oder eine Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) kommt ebenfalls nicht

in Betracht. Zu Recht stellt das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang

darauf ab, dass die Parteien den Vertrag in Kenntnis der Stahlpreisentwicklung

und damit in Kenntnis der für eventuelle Mehrvergütungsansprüche maßgebli-

chen Umstände geschlossen haben. Dabei unterlagen sie weder einem ge-

meinsamen Irrtum über die für den Vertragsschluss maßgeblichen Preisgrund-

lagen (§ 313 Abs. 2 BGB), noch haben sich diese nach dem Vertragsschluss

bzw. zu einem Zeitpunkt geändert, in dem die Klägerin nicht mehr über den In-

halt ihrer vertragsbildenden Erklärungen disponieren konnte (§ 313 Abs. 1

BGB).

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

III.

Kniffka

Kuffer

Bauner

Eick

Leupertz

Vorinstanzen:

LG Stuttgart, Entscheidung vom 23.05.2008 - 34 O 17/08 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 24.11.2008 - 10 U 97/08 -