BGH Beschluss vom 23.09.2009 – 5 StR 314/09

5. Strafsenat

5 StR 314/09 (alt: 5 StR 578/08)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 23. September 2009 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2009

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Dresden vom 24. April 2009 gemäß § 349 Abs. 4

StPO aufgehoben.

Die Sache wird zur Bestimmung einer neuen Strafe und zur

Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an eine an-

dere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hatte den Angeklagten in seinem ersten Urteil vom

26. Juni 2008 wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge-

ringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und

vier Monaten verurteilt.

1. Gegenstand des Verfahrens ist die Einfuhr von 744 g Crystal (437 g

Methamphetamin-Base) aus Tschechien am 4. Mai 2007 durch den Ange-

klagten in dessen Pkw. Das Landgericht hatte sich seine Überzeugung vom

täterschaftlichen unerlaubten Handeltreiben des Angeklagten mit diesem

Rauschgift aus den bloße Beihilfehandlungen belegenden Geständnissen

der Mitangeklagten gebildet. Diese Beweiswürdigung hat der Senat mit Be-

schluss vom 8. Januar 2009 (StV 2009, 176; NStZ-RR 2009, 145) beanstan-

det und ausgehend von dem ermittlungsrichterlichen Geständnis des Ange-

klagten als Mindestfeststellung, er habe als Kurier des (als Gehilfen verurteil-

ten) Rauschgifthändlers F. gehandelt, auf unerlaubte Einfuhr von Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum uner-

laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (des

Angeklagten F. ) durchentschieden und die Sache ohne weitere Aufhe-

bung von Feststellungen zur Bestimmung einer neuen Strafe an das Landge-

richt zurückverwiesen.

2. Die vom Landgericht in seinem nunmehr angegriffenen Urteil fest-

gesetzte Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten hat keinen Be-

stand. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat Erfolg.

a) Die Strafzumessung beruht auf Feststellungen, die der ersten Revi-

sionsentscheidung widersprechen. Der Generalbundesanwalt hat in seiner

Antragsschrift vom 9. September 2009 hierzu in Übereinstimmung mit der

Revision zutreffend ausgeführt:

„Der Tatrichter war an die Entscheidung des Senats gebunden (vgl.

BGHSt 30, 340, 343 f.), der seiner Schuldspruchänderung die erste gestän-

dige Einlassung des Angeklagten, er sei bei der Einfuhr von Betäubungsmit-

teln als Kurier des damals hauptberuflich als Betäubungsmittelhändler agie-

renden Mitangeklagten F. tätig geworden, zugrunde gelegt hat. Zwar ist

insoweit festgestellt, der Angeklagte habe – auf der Grundlage des Senats-

beschlusses und damit in Abweichung der Feststellungen des Ausgangsur-

teils – die Drogen selbst nicht gewinnbringend weiterveräußern wollen (UA

S. 5), im Folgenden wurden jedoch die ursprünglichen Feststellungen des

ersten Tatrichters wiedergegeben, wonach F. lediglich Mitwirkungsbe-

reitschaft an einem vom Angeklagten erwogenen Drogengeschäft bekundete

und sich dieser daraufhin (gemeinsam mit anderen) entschloss, tatsächlich

Betäubungsmittel zu erwerben (UA S. 6). Die hierin liegende Widersprüch-

lichkeit begründet einen Verstoß gegen die aus dem Senatsbeschluss resul-

tierende Bindungswirkung.“

b) Dass sich dies auf den Strafausspruch ausgewirkt haben kann,

lässt sich – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts – ersicht-

lich nicht ausschließen. Hinzu tritt noch, dass das Landgericht den Angeklag-

ten wegen Verurteilungen zu Geldstrafen am 30. Mai und 25. Septem-

ber 2008 von je 15 Tagessätzen – indes nach der verfahrensgegenständli-

chen Tat – zu Unrecht als vorbestraft angesehen und die „quasi konspirative

Vorbereitung im Vorfeld der Anreise“ ohne Bedacht auf den Einfluss des

Haupttäters zum Nachteil des Angeklagten verwertet hat (UA S. 9). Das

Landgericht ist bei der Strafzumessung ferner von einem bloßen „partiellen“

Geständnis des Angeklagten ausgegangen. Nach der Festlegung des Senats

war der Angeklagte indes ursprünglich voll geständig.

c) Die vom Generalbundesanwalt hilfsweise erwogene Anwendung

der Vorschrift des § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO scheidet aus. Das Landgericht

hat seinerseits bereits – ohne gegen das Rückwirkungsgebot des Art. 103

Abs. 2 GG und Art. 7 Abs. 1 MRK zu verstoßen (vgl. BVerfG – Kammer –

NStZ 1990, 537; BGHSt 46, 310, 318; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. MRK

Art. 7 Rdn. 1) – strafschärfend auf die durch BGH NJW 2009, 863 (zur Auf-

nahme in BGHSt bestimmt) auf 5 g Methamphetamin-Base herabgesetzte

nicht geringe Menge des eingeführten Rauschgifts abgestellt. Andere straf-

schärfende Momente, die vom Landgericht nicht hinreichend bedacht worden

wären, sind nicht ersichtlich. Der Senat kann – zumal auch im Blick auf die

Bestrafung der Mitangeklagten im ersten Urteil des Landgerichts – nicht aus-

schließen, dass die Strafe ohne die aufgezeigten Rechtsfehler milder ausge-

fallen wäre.

d) Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es – wie in der ersten

Senatsentscheidung – nicht. Die maßgeblichen Feststellungen sind dem ers-

ten Urteil in Verbindung mit der ersten Revisionsentscheidung zu entneh-

men; sie dürfen allenfalls um neue, ihnen nicht widersprechende Feststellun-

gen ergänzt werden.

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