BGH Urteil vom 28.10.2009 – 5 StR 443/09

5. Strafsenat

5 StR 443/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 28. Oktober 2009 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2009

beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten T. und N.

wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom

29. Mai 2009 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

a) bezüglich des Angeklagten T. im Schuldspruch

dahingehend abgeändert, dass dieser Angeklagte

wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a

Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) verurteilt ist,

b) bezüglich dieser beiden Angeklagten aufgehoben

aa) im jeweiligen Strafausspruch,

bb) in der Einziehungsanordnung; diese entfällt.

2. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349

Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

3. Zur neuen Straffestsetzung wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat die Angeklagten N. und T. sowie den

Nichtrevidenten jeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen (vier Jahre, drei Jahre und

neun Monate sowie drei Jahre und drei Monate) verurteilt, sowie „die am

02.07.2008 im Gebäude C. in Frankenberg sichergestell-

ten Betäubungsmittel, Anbauutensilien sowie Bargelder … eingezogen.“ Die

Revisionen der Angeklagten erzielen den aus der Beschlussformel ersichtli-

chen Teilerfolg.

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-

fen:

a) Der vietnamesische Staatsangehörige V. betrieb für einen sich

K. nennenden Hintermann in dem Anwesen S. in Franken-

berg bis 26. Juli 2007 eine Cannabisaufzuchtanlage mit einem sichergestell-

ten Ertrag von knapp neun Kilogramm Marihuana. K. unterwies den Nichtre-

videnten hinsichtlich der mit der Aufzucht und Ernte solcher Pflanzen ver-

bundenen Aufgaben. Der Nichtrevident betrieb – unter Observation durch die

Polizei – vom 20. März bis 2. Juli 2008 in dem dreigeschossigen Anwesen in

der C. in Frankenberg eine ähnliche Anlage mit ungefähr

600 Pflanzkübeln. Die damit erzielte Ernte (10 Säcke Cannabisblüten mit

3,6 kg THC sowie 19 Säcke Cannabispflanzenreste mit 1,9 kg THC) wurde

am 2. Juli 2008 sichergestellt. K. gestattete dem Nichtrevidenten, kostenfrei

im Obergeschoss zu wohnen, und versprach ihm ein monatliches Verpfle-

gungsentgelt in Höhe von 300 bis 400 € und Geld für Sportwetten.

Der Angeklagte T. reiste am 24. August 2007 in die Tschechische

Republik ein und half seiner Tante in deren Textilhandel. Ab März 2008 be-

suchte er – ausgestattet mit einem von seiner Tante gewährten Taschengeld

– Landsleute in Deutschland. Die Zeit vom 20. März bis 27. April 2008, dem

Tag seiner Rückreise in die Tschechische Republik (UA S. 6), verbrachte er

überwiegend mit seinem Bekannten, dem Nichtrevidenten, in dem Anwesen

C. in Frankenberg. Nachdem er eine Verlängerung sei-

nes Visums in Tschechien beantragt hatte, kehrte er am 23. Juni 2008 zum

Nichtrevidenten zurück.

Der Angeklagte N. hielt sich vom 25. Juni bis 2. Juli 2008 eben-

falls dort auf. Der Nichtrevident übergab während seiner Abwesenheit diesen

beiden Angeklagten die Schlüssel des Anwesens, darunter auch für die Tü-

ren, die zu der auf zwei Stockwerken betriebenen Aufzuchtanlage führten.

Die Angeklagten verbarrikadierten am 2. Juli 2008 ferner den Zugang zum

Hausflur.

b) Das Landgericht hat sich von der Täterschaft des Nichtrevidenten

– seinen eigenen Tatbeitrag betreffend – aufgrund von dessen Geständnis

überzeugt. Hinsichtlich des in der Hauptverhandlung schweigenden Ange-

klagten T. hat es aus der großen Menge der zu betreuenden Pflanzen,

einem von diesem stammenden, in den Pflanzräumen gefundenen Zigaret-

tenrest und dem Mitanvertrauen der Schlüssel während der Erntezeit auf

seine Mithilfe bei der Pflege und Ernte der Pflanzen geschlossen. In seiner

Beweiswürdigung nimmt das Landgericht darüber hinaus an, der Angeklagte

T. habe den Nichtrevidenten überwacht, weil es zu verhindern gegolten

habe, dass ein Alleintäter Rauschgift für sich hätte beiseite schaffen können.

Für die Täterschaft des – wegen eines Betäubungsmitteldelikts vorbe-

straften – Angeklagten N. hat das Landgericht zusätzlich auf dessen

DNA in mehreren in den Pflanzräumen gefundenen Zigarettenresten abge-

stellt und auf Fingerabdrücke dieses Angeklagten an den Innenseiten der

Säcke, in denen sich Cannabisblüten befanden. Ferner hat das Landgericht

den Umstand zur Begründung der Täterschaft mit herangezogen, dass die-

ser Angeklagte am 28. Juni 2008 eine Verkaufsofferte im Eingangsbereich

des Hauses angebracht hatte. Ihm hätte deshalb die Aufgabe oblegen, dafür

zu sorgen, dass das Tatobjekt zum Verkauf gestellt werden sollte.

2. Die für den Angeklagten T. eine Täterschaft begründende Be-

weiswürdigung hält der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Zwar ist die tatrichterliche Bewertung über das Vorliegen von Täter-

schaft oder Teilnahme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglich (vgl.

BGHSt 47, 383, 385; BGH NStZ 2003, 253, 254). Die Zubilligung eines dem

Tatrichter eingeräumten Beurteilungsspielraums mit der Konsequenz, dass

die bloße Möglichkeit einer anderen tatrichterlichen Beurteilung das gefun-

dene Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft macht, setzt indes eine umfassende

Würdigung des Beweisergebnisses als Grundlage der Bewertung voraus

(vgl. BGH NStZ aaO; BGH, Urteil vom 17. September 2009 – 5 StR 521/08

Tz. 61). Hieran fehlt es, weil das Landgericht seine wertende Schlussfolge-

rung auch auf Umstände aufbaut, die den getroffenen Feststellungen wider-

sprechen.

Soweit das Landgericht – entgegen der Einlassung des Nichtreviden-

ten – auf eine notwendige Mithilfe des Angeklagten bei der Aufzucht und

Pflege der Cannabispflanzen aus deren großen Umfang schließt, übersieht

es, dass der Nichtrevident in der Zeit des Aufenthalts des Angeklagten

T. in der Tschechischen Republik vom 28. April bis 22. Juni 2008 die

Aufzucht der Pflanzen problemlos allein bewältigen konnte und weiteren,

nicht im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit stehenden Besuch empfangen

hatte. Hinzu tritt, dass auch nur ein Verantwortlicher die in der S.

gelegene ähnliche Anlage betreut hatte.

Schon dieser Umstand spricht auch gegen die weitere Annahme des

Landgerichts, der Angeklagte T. hätte den Nichtrevidenten überwacht

und hierdurch eine Unterschlagung von Betäubungsmitteln durch diesen ver-

hindern wollen. Das Landgericht konnte diese Wertung nicht auf einen Erfah-

rungssatz stützen, dass in einer größeren Cannabisplantage stets eine

Überwachung des Verantwortlichen stattfindet. Solches ist genauso wenig

anzunehmen wie etwa die Berechtigung der Annahme, dass Rauschgiftge-

schäfte im Kilogrammbereich stets bewaffnet durchgeführt werden (vgl.

BGHR StPO § 261 Erfahrungssatz 6). Soweit das Landgericht den später

hinzutretenden Angeklagten N. als weiteren Überwacher qualifiziert, tritt

dies zudem in ein nicht gelöstes Spannungsverhältnis zu der angenomme-

nen Überwacherrolle des Angeklagten T. von Anfang an.

Des Weiteren bleibt die Annahme des Landgerichts ohne jeden tat-

sächlichen Anhaltspunkt, dem Angeklagten T. sei Geld zur Bestreitung

seines Lebensunterhalts und zur Bestreitung seiner Leidenschaft, Sportwet-

ten nachzugehen, zur Verfügung gestellt worden. Dies durfte deshalb nicht

zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden (vgl. BGH StV 2002,

235; Brause NStZ 2007, 505, 506).

b) Der Senat schließt aus, dass angesichts der defizitären Beweislage

in einer neuen Hauptverhandlung Beweise gewonnen werden, mit denen

eine Mittäterschaft des Angeklagten T. begründet werden könnte. Er

entnimmt dem vorliegenden Urteil als Mindestfeststellung zum Nachteil die-

ses Angeklagten (vgl. BGH StV 2007, 284, 285), dass dieser im Zeitraum

seines zweiten Aufenthalts vom 23. Juni bis 2. Juli 2008 vorsätzlich als Gehil-

fe des Nichtrevidenten und seiner Hinterleute an der Bewachung der Canna-

bisplantage einschließlich der erzielten Ernte durch Verwahrung der Schlüs-

sel der Pflanzräume und Verbarrikadierung des Hausflures sowie an der

Kontrolle der Anbauräume und der darin gezüchteten Cannabispflanzen mit-

gewirkt hat, und entscheidet auf Beihilfe durch (vgl. BGH StV 2009, 176,

177). Nur auf der Grundlage der aufrechterhaltenen Mindestfeststellungen

wird das neu berufene Tatgericht eine Strafe festzusetzen haben (vgl. BGH

StV 2009, 176, 177; BGH, Beschluss vom 23. September 2009

– 5 StR 314/09).

3. Demgegenüber weist der Schuldspruch hinsichtlich des wegen ei-

nes Drogendelikts vorbestraften und gänzlich einkommenslosen Angeklagten

N. keinen Rechtsfehler auf. Die Wertung des Landgerichts, dieser An-

geklagte sei Mittäter, ist angesichts der bewiesenen Mitwirkungshandlungen

(Einpacken der wertvolleren Cannabisblüten; Bewachen und Kontrolle der

Anlage gerade während der für die Verwertung der Pflanzen entscheidenden

Erntezeit; Vertrauen der Hinterleute voraussetzendes Anbringen einer Nach-

richt bezüglich der Abwicklung der Anlage) noch das Ergebnis einer tatsa-

chengestützten Würdigung (vgl. BGHSt 36, 1, 14).

4. Indes hält die für diesen Angeklagten festgesetzte Freiheitsstrafe

von vier Jahren auch eingedenk des eingeschränkten revisionsgerichtlichen

Prüfungsmaßstabs (vgl. BGHSt 3, 179; 24, 268) der sachlichrechtlichen Prü-

fung nicht stand.

Das Landgericht entfernt sich schon von seinen Feststellungen, wenn

es in der Strafzumessung von einer Verantwortung dieses Angeklagten für

die Abwicklung der Aufzuchtanlage ausgeht und die Handlungen des Ange-

klagten im Vergleich zu denen der Mitangeklagten als dominierend bewertet.

Für die Notwendigkeit eines Eingriffs des Revisionsgerichts entscheidend ist

zudem der Umstand, dass es das Landgericht unterlassen hat, zugunsten

des Angeklagten zu würdigen, dass dessen Handeln unter vollständiger Ob-

servation der Polizei stattgefunden hat (vgl. BGH StV 2000, 555; BGH, Be-

schluss vom 31. März 2004 – 5 StR 78/04 und Urteil vom 9. Januar 2008

– 5 StR 508/07 Tz. 6).

Das neue Tatgericht wird auf der Grundlage der aufrechterhaltenen

Feststellungen, die freilich um solche ergänzt werden können, die den bisher

getroffenen nicht widersprechen, eine neue Strafe festzusetzen haben.

5. Wie der Generalbundesanwalt dargelegt hat, ist die Einziehungs-

entscheidung fehlerhaft. Ihr fehlt gegen die Revisionsführer jede Grundlage

im Urteil. Bei dieser Sachlage ist eine sie beschwerende Nachholung einer

präziseren Entscheidung insoweit – entgegen der Auffassung des General-

bundesanwalts – zu ihrem Nachteil nicht möglich.

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