BGH Urteil vom 29.09.2009 – VIII ZR 242/08

BUNDESGERICHTSHOF

VIII ZR 242/08

vom

29. September 2009

in dem Rechtsstreit

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. September 2009 durch

den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin

Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles und die Richterin Dr. Fetzer

beschlossen:

Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene

Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach

§ 552a ZPO zurückzuweisen.

1. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor

(§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die bei der (mietvertraglichen) Aus-

legung des Begriffs der Wohnfläche zu beachtenden Grundsätze sind zwi-

schenzeitlich höchstrichterlich geklärt. Der Begriff der Wohnfläche ist nach der

Rechtsprechung des Senats auch bei freifinanziertem Wohnraum grundsätzlich

anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszu-

legen, sofern die Parteien ihm im Einzelfall keine abweichende Bedeutung bei-

gemessen haben oder ein anderer Berechnungsmodus ortsüblich oder nach Art

der Wohnung nahe liegender ist (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR

44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1 b aa, cc, und vom 23. Mai 2007 - VIII ZR

231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). Nach der Rechtsprechung des Senats

kommt somit einer Vereinbarung darüber, welche Flächen in die Berechnung

der Wohnfläche einzubeziehen sind, Vorrang zu (Senatsurteile vom 22. Februar

2006 - VIII ZR 219/04, NJW-RR 2006, 801, Tz. 11 und vom 16. September

2009 - VIII ZR 275/08, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II 3 b). Wie der Se-

nat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, sind folglich die Flächen

von Räumen, die nach den vertraglichen Bestimmungen zu Wohnzwecken

vermietet sind (bspw. ausgebautes Dachgeschoss), bei der Wohnflächenermitt-

lung unabhängig davon mit einzurechnen, ob sie bei einer Flächenberechnung

nach den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung als Wohnraum

anzusehen sind (Senatsurteil vom 16. September 2009, aaO, unter II 3).

Eine solche anderweitige vertragliche Abrede der Parteien hat das Beru-

fungsgericht trotz zahlreicher gegenteiliger Anhaltspunkte rechtsfehlerhaft ver-

neint. Revision und Revisionserwiderung rügen insoweit übereinstimmend,

wenn auch mit unterschiedlicher rechtlicher Bewertung, das Berufungsgericht

habe unter Verstoß gegen die Auslegungsgrundsätze des § 157 BGB Vortrag

der Parteien unberücksichtigt gelassen, wonach sich diese bei Vertragsschluss

darüber einig gewesen seien, dass die Beklagten die Räume im Souterrain zu

Wohnzwecken nutzen mussten und wollten. Der Revisionserwiderung ist darin

beizupflichten, dass das Berufungsgericht bei Würdigung sämtlicher Umstände

nicht zu der Überzeugung hätte gelangen dürfen, eine vorrangige - die Bestim-

mungen der Zweiten Berechnungsverordnung ausschließende - Vereinbarung

der Parteien über die Wohnfläche sei nicht ersichtlich. Daher stellt sich die von

ihm in den Mittelpunkt gerückte Frage nicht, ob bei einer Flächenabweichung

um mehr als 10 %, die sich ausschließlich aus den Wertungen der Zweiten Be-

rechnungsverordnung ergibt, ein Minderungsrecht dann ausgeschlossen ist,

wenn die Fläche tatsächlich zur Verfügung steht und ohne Gebrauchsein-

schränkung genutzt werden kann.

2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Dass das Berufungs-

gericht wesentlichen Vortrag der Parteien zu ihren jeweiligen Vorstellungen bei

Vertragsschluss übergangen hat, führt nicht zur Zurückverweisung des Rechts-

streits. Der Senat kann die Auslegung der beiderseitigen Parteierklärungen

selbst vornehmen, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (BGH, Ur-

teil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, unter II 3; Urteil

vom 2. Februar 2006 - III ZR 61/05, WM 2006, 871, Tz. 11; jeweils m.w.N.). Die

gebotene Auslegung aller Begleitumstände ergibt, dass sich die Parteien bei

Vertragsschluss unter Einbeziehung der beiden Räume im Souterrain über eine

Wohnfläche von 102 qm geeinigt haben. Die Beklagten haben selbst vorgetra-

gen, ihnen sei vor Vertragsschluss ein Maklerangebot vorgelegt worden, in dem

die Räume im Kellergeschoss als Wohnfläche ausgewiesen gewesen seien.

Dieses Maklerangebot führt eine Gesamtwohnfläche von circa 102 qm an und

schlüsselt diese Fläche auf die einzelnen Räume auf. Von den rechnerisch

102,5 qm entfallen ausdrücklich 16 qm und 11 qm auf 2 Räume im Unterge-

schoss. Für die Beklagten war damit ohne weiteres erkennbar, dass die ange-

gebene Gesamtwohnfläche nur unter Einbeziehung der Räume im Unterge-

schoss erzielt werden konnte (vgl. auch Senatsurteil vom 22. Februar 2006,

aaO, Tz. 10). Dies räumen die Beklagten in ihrer Berufungsbegründung auch

ein. Weiter haben die Beklagten ausdrücklich vorgebracht, bei den Vertragsver-

handlungen und bei Abschluss des Mietvertrages sei auch dem Kläger bekannt

gewesen, dass sie unbedingt vier einzelne uneingeschränkt nutzbare Wohn-

räume benötigten, nämlich ein Arbeitszimmer für die selbständige Tätigkeit des

Beklagten Ziffer 2, ein Zimmer für den Sohn der Beklagten, ein Wohnzimmer

und ein Schlafzimmer. Diese Anzahl von Räumen sei im Haus ohne Einbezie-

hung des Souterrains nicht vorhanden; deshalb sei im Souterrain ein beheizba-

rer Raum zur Nutzung als Schlafzimmer vermietet worden. Diese - auch in der

Beschreibung der Souterrainräume im schriftlichen Mietvertrag zum Ausdruck

kommenden - Vorstellungen der Parteien stellt der Kläger - worauf die Revision

zutreffend hinweist - nicht in Abrede. Der beiderseitige Parteivortrag lässt damit

nur den - von der Revision geteilten - Schluss zu, dass sich die Parteien dar-

über einig waren, auch die Räume im Untergeschoss zu Wohnzwecken zur

Verfügung zu stellen und zu nutzen. Dann haben die Parteien aber auch

zwangsläufig Einigkeit darüber erzielt, dass die zu Wohnzwecken vermietete

und in dieser Weise genutzte Fläche, also die "Wohnfläche", unter Einbezie-

hung des Kellergeschosses zu ermitteln ist und damit circa 102 qm beträgt.

Entscheidend für eine Beschaffenheitsvereinbarung über den Umfang der

Wohnfläche ist eine Einigung darüber, auf welche Flächen sich der beabsichtig-

te Nutzungszweck erstrecken soll, und nicht die Frage, ob der geplanten (und

verwirklichten) Nutzung (öffentlich)-rechtliche Gründe entgegenstehen.

Die von der Revision angeführte Baurechtswidrigkeit bleibt damit ohne

Bedeutung für einen auf eine Flächenabweichung gestützte Mangelhaftigkeit

des Mietobjekts. Anders verhielte es sich, wenn das Minderungsverlangen un-

mittelbar mit einer Ungeeignetheit für Wohnzwecke begründet würde. Hierbei

spielten öffentlich-rechtliche Bestimmungen, die einer Nutzung als Wohnraum

entgegenstehen, durchaus eine Rolle. Ein gewährleistungspflichtiger Mangel ist

bei Verstößen gegen das öffentliche Baurecht aber - was die Revision nicht

verkennt - regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn die Baurechtsbehörde die

Nutzung untersagt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 24/06, GE

2008, 120, Tz. 11; Senatsurteil vom 16. September 2009, aaO, unter II 1; je-

weils m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Die Beklag-

ten haben nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die

Souterrainräume während der gesamten Dauer der Mietzeit zu Wohnzwecken

genutzt. Der Minderungseinwand der Beklagten ist damit in jeder Hinsicht un-

begründet.

3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab

Zustellung dieses Beschlusses.

Ball

Dr. Frellesen

Dr. Milger

Dr. Achilles

Dr. Fetzer

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.

Vorinstanzen:

AG Berlin-Köpenick, Entscheidung vom 16.11.2007 - 8 C 92/06 -

LG Berlin, Entscheidung vom 28.07.2008 - 67 S 11/08 -