BGH Beschluss vom 13.10.2009 – 5 ARs 57/09

5 ARs 57/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 13. Oktober 2009 in der Strafsache gegen

wegen schweren Raubes u. a.

hier: Anfrage des 2. Strafsenats vom 23. September 2009 – 2 StR 305/09 –

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Oktober 2009

beschlossen:

Der beabsichtigten Entscheidung des 2. Strafsenats steht

Rechtsprechung des 5. Strafsenats nicht entgegen.

G r ü n d e

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1. Der 2. Strafsenat beabsichtigt, die Aufhebung eines Urteils wegen

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eines Rechtsfehlers bei der Anwendung des § 67 Abs. 2 Sätze 2 und 3 StGB

auf einen nicht revidierenden Mitangeklagten gemäß § 357 Satz 1 StPO zu

erstrecken, wenn sich die vom Tatrichter festgestellte voraussichtliche (d. h.

voraussichtlich erforderliche) Dauer der Unterbringung nach § 64 StGB auch

für den Mitangeklagten aus den Urteilsgründen ergibt und der Tatrichter bei

dem Mitangeklagten ebenso wie beim Revisionsführer sich bei der Bemes-

sung des vorab zu vollstreckenden Teils der Freiheitsstrafe entgegen § 67

Abs. 2 Satz 3 StGB nicht am Halbstrafenzeitpunkt orientiert hat.

Der 2. Strafsenat hat bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob ge-

gebenenfalls an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.

2. Der beabsichtigten Anwendung des § 357 Satz 1 StPO liegt die be-

sonders gelagerte Fallkonstellation zugrunde, dass aufgrund eines den

Nichtrevidenten in identischer Weise wie den Revidenten belastenden

Rechtsanwendungsfehlers eine Durchentscheidung des Revisionsgerichts

(§ 354 Abs. 1 StPO) erfolgen soll, die mit der Verkürzung des nach § 67

Abs. 2 Satz 3 StGB zu bestimmenden Teilvorwegvollzugs sofort und aus-

schließlich begünstigend für den Nichtrevidenten wirkt. Unter diesen beson-

deren Voraussetzungen hat der Senat keine Bedenken gegen die beabsich-

tigte Entscheidung. Dies gilt ungeachtet nach Auffassung des Senats grund-

sätzlich gebotener restriktiver Anwendung des § 357 StPO, namentlich be-

zogen auf den fast regelmäßig von individuellen Wertungsfragen beeinfluss-

ten Rechtsfolgenbereich (vgl. nur, auch m.w.N. zu § 67 Abs. 2 StGB, BGHR

StPO § 357 Erstreckung 4). Auch die grundsätzlich unerlässliche vorherige

Anhörung des von der Anwendung des § 357 StPO betroffenen Nichtreviden-

ten, der die Entscheidung darauf durch einen Widerspruch verhindern kann

(vgl. BGHR StPO § 357 Entscheidung 2), ist im vorliegenden Sonderfall einer

sofortigen ausschließlich begünstigenden Wirkung entbehrlich.

3. Rechtsprechung des 5. Strafsenats steht der beabsichtigten Ent-

scheidung bezogen auf diesen Sonderfall nicht entgegen. Der Senat weist

allerdings auf zwei Entscheidungen zu § 67 Abs. 2 StGB hin, in denen er ei-

ne prinzipiell erwägbare Anwendung des § 357 Satz 1 StPO unterlassen hat

und die er nicht etwa aufgibt:

(1) Im Fall einer Aufhebung und Zurückverweisung auf die Revision

eines bestraften und in einer Entziehungsanstalt untergebrachten Angeklag-

ten allein zur Nachholung einer unterbliebenen Entscheidung über die Voll-

streckungsreihenfolge nach § 67 Abs. 2 StGB hat der Senat keine entspre-

chende Entscheidung betreffend den vom Tatgericht gleichermaßen verur-

teilten, ebenfalls revidierenden Mitangeklagten getroffen, der indes die An-

ordnung der Maßregel und damit auch die Frage der Vollstreckungsreihen-

folge nachträglich wirksam vom Revisionsangriff ausgenommen hatte (Se-

natsbeschluss vom 9. Oktober 2007 – 5 StR 374/07; vgl. zur Anwendbarkeit

des § 357 StPO auf diese prozessuale Konstellation: Meyer-Goßner, StPO

52. Aufl. § 357 Rdn. 7).

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(2) Der Senat hat ferner in einem Fall, in dem das Tatgericht verkannt

hatte, dass Untersuchungshaft auf den vorab zu vollstreckenden Strafteil an-

zurechnen, der Teilvorwegvollzug folglich nicht um die Dauer der bis zum

Urteil erlittenen Untersuchungshaft zu kürzen ist, dem entsprechenden An-

trag des Generalbundesanwalts folgend, auf die Revision eines Angeklagten

den Teilvorwegvollzug im Wege der Durchentscheidung – verlängernd – kor-

rigiert, auf den vom selben Rechtsirrtum betroffenen Nichtrevidenten indes

§ 357 StPO nicht angewendet (Senatsbeschluss vom 24. März 2009

– 5 StR 87/09).

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In beiden Fällen dürfte es bereits an der nach § 357 Satz 1 StPO er-

forderlichen Aufhebung „zugunsten eines Angeklagten“ gefehlt haben. Für

eine entsprechende Anwendung des § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO, auf den sich

die erstgenannte Entscheidung ausdrücklich gestützt hat, auf § 357 StPO

besteht kein Anlass. Jedenfalls fehlte es in beiden Fällen an der eingangs

dargelegten Sonderkonstellation des Falles, der Gegenstand der Anfrage ist

und auf den sich die zustimmende Antwort des Senats allein bezieht.

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