BGH Beschluss vom 23.09.2009 – 2 StR 305/09

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 305/09

vom

23. September 2009

in der Strafsache

gegen

wegen schweren Raubes u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 23. September 2009 gemäß § 132

Abs. 3 Satz 1 GVG beschlossen:

Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Die Aufhebung eines Urteils wegen eines Rechtsfehlers bei der

Anwendung des § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB i.d.F. des Geset-

zes vom 16. Juli 2007 (BGBl. I 1327) ist auf einen nicht revidie-

renden Mitangeklagten gemäß § 357 Satz 1 StPO zu erstrecken,

wenn sich die vom Tatrichter festgestellte voraussichtliche Dauer

der Unterbringung nach § 64 StGB auch für den Mitangeklagten

aus den Urteilsgründen ergibt und der Tatrichter bei dem Mitange-

klagten ebenso wie beim Revisionsführer sich bei der Bemessung

des vorab zu vollstreckenden Teils der Freiheitsstrafe entgegen

§ 67 Abs. 2 Satz 3 StGB nicht am Halbstrafenzeitpunkt orientiert

hat.

Der Senat fragt daher bei den übrigen Strafsenaten an, ob dortige

Rechtsprechung der beabsichtigten Entscheidung entgegen steht

und ob ggf. an ihr festgehalten wird.

1. Das Landgericht hat den Angeklagten F. wegen schweren Raubes

in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf

Jahren, den nicht revidierenden Mitangeklagten E. A. als Mittäter dersel-

ben Tat zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Es hat die Unterbrin-

gung beider Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB ange-

ordnet und festgestellt, die voraussichtliche Dauer der Unterbringung werde bei

beiden Angeklagten ein Jahr betragen. Zur Anwendung des § 67 StGB führen

die Urteilsgründe abschließend aus: "Gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2, 3 StGB hat die

Kammer hinsichtlich der Reihenfolge der Vollstreckung bei beiden Angeklagten

festgelegt, dass zunächst ein jeweils austenorierter Teil der Freiheitsstrafe zu

vollziehen ist, bevor die Angeklagten in eine Entziehungsanstalt untergebracht

werden." In der Urteilsformel hat das Landgericht hinsichtlich des Angeklagten

F. angeordnet, dass "28 Monate" der Freiheitsstrafe von fünf Jahren vor der

Maßregel zu vollziehen seien; hinsichtlich des Angeklagten E. A. hat es

einen Vorwegvollzug von "14 Monaten" der Freiheitsstrafe von vier Jahren an-

geordnet.

2. Der Senat will, entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts,

das Urteil auf die Revision des Angeklagten F. im Ausspruch über die Rei-

henfolge der Vollstreckung dahin abändern, dass die Vollziehung von einem

Jahr und sechs Monaten der Freiheitsstrafe vor der Unterbringung angeordnet

wird, und die weitergehende Revision als unbegründet verwerfen, da sonstige

Rechtsfehler des angefochtenen Urteils hinsichtlich dieses Angeklagten nicht

ersichtlich sind.

Die Bestimmung des vorweg zu vollziehenden Teils der Freiheitsstrafe ist

rechtsfehlerhaft, da sie sich entgegen der zwingenden Regel des § 67 Abs. 2

Satz 3 StGB nicht am Halbstrafen-Zeitpunkt orientiert hat. Da dem Tatrichter

insoweit ein Ermessen nicht eingeräumt ist (vgl. BGH, Beschl. v. 2. September

2009 - 5 StR 339/09) und die erforderliche Therapiedauer hier festgestellt ist,

kann der Senat den Berechnungsfehler entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst

korrigieren (BGH, Beschl. v. 15. November 2007 - 3 StR 390/07; v.

2. September 2009 - 5 StR 339/09).

3. Der Bestimmung des vorweg zu vollziehenden Teils der Strafe des

Mitangeklagten E. A. liegt derselbe Fehler bei der Rechtsanwendung zu-

grunde, denn auch bei ihm hat der Tatrichter nicht, wie es § 67 Abs. 2 Satz 3

StGB vorschreibt, den Zeitpunkt des § 67 Abs. 5 Satz 1 zugrunde gelegt. Dar-

auf, wie das Landgericht die unzutreffende Zeitspanne von "14 Monaten" (zu-

treffend: ein Jahr) errechnet hat, kommt es nicht an.

Eine Erstreckung einer aufhebenden Entscheidung gemäß § 357 Satz 1

StPO ist, sofern ein Rechtsfehler bei der Rechtsfolgenentscheidung vorliegt,

regelmäßig ausgeschlossen, wenn die Aufhebungsgründe nur in der Person

des Beschwerdeführers vorliegen (vgl. auch Meyer-Goßner StPO 52. Auflage

§ 357 Rn. 15 m.w.N.) oder wenn die zutreffende Rechtsanwendung notwendig

individualisierende, gerade auf die Person des Beschwerdeführers abstellende

Erwägungen voraussetzt. Dies ist aber bei der Anwendung des § 67 Abs. 2

Satz 3 n.F. StGB nicht der Fall, denn hinsichtlich des Umfangs des vorab zu

vollziehenden Teils der Strafe ist dem Gericht kein Ermessensspielraum einge-

räumt. Für einen denkbaren "Ausnahmefall" (vgl. BGH, Beschl. v. 3. März 2008

- 5 StR 52/08) sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Da die erforderliche Dauer

der Unterbringung in der Entziehungsanstalt für beide Angeklagte festgestellt

war, war der Vorwegvollzug für den Angeklagten F. daher auf ein Jahr und

sechs Monate und für den nicht revidierenden Mitangeklagten E. A. auf ein

Jahr festzusetzen, ohne dass Raum für individualisierende Erwägungen blieb.

In diesem Fall hält der Senat eine Erstreckung der Aufhebung gemäß § 357

StPO für zulässig und rechtlich geboten; der Mitangeklagte ist durch die fehler-

hafte Rechtsanwendung beschwert.

4. Der Bundesgerichtshof hat, soweit ersichtlich, bislang über die Frage

in dieser Konstellation bisher jedenfalls nicht ausdrücklich entschieden. Der Se-

nat fragt daher vorsorglich bei den übrigen Strafsenaten an, ob dortige Recht-

sprechung der beabsichtigten Entscheidung entgegensteht.

Rissing-van Saan Rothfuß Fischer

Roggenbuck Cierniak