BGH Urteil vom 22.10.2009 – I ZR 73/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 73/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 22. Oktober 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

UWG § 5 Abs. 1 Nr. 3

Hier spiegelt sich Erfahrung

Nimmt ein Wettbewerber den anderen wegen der Behauptung einer Spitzen- stellung gerichtlich in Anspruch, trifft den Beklagten zwar grundsätzlich eine prozessuale Aufklärungspflicht hinsichtlich der Richtigkeit der von ihm aufge- stellten Alleinstellungsbehauptung. Dies gilt aber nicht, wenn der Kläger aus- nahmsweise selbst über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, um die Richtig- keit der beanstandeten Behauptung beurteilen zu können.

BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - I ZR 73/07 - OLG Hamm

LG Bielefeld

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 22. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-

kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirch-

hoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. Februar 2007 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten

erkannt worden ist.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der II. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom 15. August 2006

wird insgesamt zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.

Von Rechts wegen

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Oberflächenbearbei-

tung. Die durch Gesellschaftsvertrag vom 4. Januar 2006 errichtete Beklagte ist

seit Februar 2006 auf demselben räumlichen und sachlichen Markt wie die Klä-

gerin tätig. Die Geschäftsführer der Beklagten, die zugleich ihre Gesellschafter

sind, waren zuvor als Vertriebsleiter und Betriebsleiter bei der Klägerin tätig. Sie

schieden dort ebenso wie weitere Mitarbeiter zum 31. Januar 2006 aufgrund

eigener Kündigung aus und wurden danach für die Beklagte tätig.

Die Klägerin wendet sich gegen Werbeaussagen in dem nachstehend

verkleinert wiedergegebenen Werbeprospekt, den die Beklagte nach ihrer

Gründung verteilt hat und der nach Ansicht der Klägerin eine unzulässige Al-

ters- und Alleinstellungswerbung enthält. Sie nimmt die Beklagte deshalb auf

Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und

Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

Das Landgericht hat die Klage - soweit für die Revisionsinstanz noch von Be-

deutung - abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht

die Beklagte verurteilt,

es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, in Bezug auf ihr Unternehmen zu behaupten,

a) Hier spiegelt sich Erfahrung.

hotec Hochglanzpolitur Laserschweißen Oberflächenschutz;

b) Der Name Hotec ist neu für Sie?

Das wundert uns nicht. Vielleicht kommen Ihnen aber die Gesichter von hotec bekannt vor. Hinter unserer noch jungen Firma stecken erfahrene Spezialisten der Branche. Jeder in unserem Team bringt fundiertes Know-how in die Werkzeugoberflächenbearbeitung und -reparatur ein. In der Summe bündeln wir für Ihre Werkzeuge eine Material- und Verfahrenskompetenz in Politur, Laserschweißen und Oberflächenschutz, die am Markt ihresgleichen sucht,

jeweils wie dies mit dem vorgelegten Gesamtprospekt der Beklagten gesche- hen ist.

Ferner hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Auskunft verurteilt, ihre

Verpflichtung zum Schadenersatz festgestellt und der Klägerin 2.065,03 € für

Abmahnkosten zugesprochen.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren

Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin tritt der Revision entgegen.

I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsansprüche der Klägerin un-

ter den Gesichtspunkten einer unlauteren Alterswerbung (Antrag zu a) und ei-

ner unlauteren Spitzenstellungswerbung (Antrag zu b) für begründet erachtet.

Hierzu hat es ausgeführt:

Die Aussage "Hier spiegelt sich Erfahrung" beziehe sich nach der Ge-

samtwirkung der Werbung auf das Unternehmen der Beklagten. Gerade der

hervorgehobene Mittelteil des Prospekts mit der Aussage "100 Jahre gebündel-

te Spezialisten-Erfahrung - von diesem Kapital werden Sie profitieren" mit Ab-

bildungen von acht Mitarbeitern zeige im Zusammenhang mit der einleitend an-

gesprochenen eigenen Erfahrung der Beklagten, dass eine Bündelung der Er-

fahrung in dem Unternehmen selbst bestehe und konkret dort über die Jahre

gesammelt worden sei. Der Hinweis auf eine Erfahrung von hundert Jahren

werde nicht dahin aufgelöst, dass die einzelnen Mitarbeiter diese Erfahrungs-

zeiten - auch aus anderen Unternehmen - mitbrächten. Soweit an späterer Stel-

le - nachrangig klein und schnell zu überlesen - mitgeteilt werde, dass hinter der

noch jungen Firma erfahrene Spezialisten der Branche steckten, werde dadurch

der zuvor erzeugte Eindruck nicht in dem Sinne korrigiert, dass hier eine junge

Mannschaft tätig sei, die nicht aus Anfängern bestehe.

Bei der Angabe, die Beklagte bündele in der Summe eine Material- und

Verfahrenskompetenz in Politur, Laserschweißen und Oberflächenschutz, die

am Markt ihresgleichen suche, handele es sich um eine irreführende und damit

unlautere Spitzenstellungswerbung. Diese Aussage enthalte einen objektiv

nachprüfbaren Tatsachenkern, weil Material- und Verfahrenskompetenz quanti-

fiziert und gemessen werden könnten. Es handele sich nicht lediglich um eine

reklamehafte Übertreibung. Dass die Beklagte über die beworbene Spitzenstel-

lung verfüge, lasse sich nicht feststellen.

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die beanstandete Werbung der Beklagten ist weder als Alters- noch als Spit-

zenstellungswerbung unlauter.

1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die

Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur

Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember

2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über

unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wie-

derholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur,

wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Bege-

hung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02,

GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007

- I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion).

Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten

allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v.

19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150%

Zinsbonus), während für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die

Auskunftserteilung die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung der angegriffe-

nen Handlung maßgeblich ist (BGH GRUR 2005, 442 - Direkt ab Werk).

Der hier allein in Betracht kommende Unlauterkeitstatbestand der irrefüh-

renden unternehmensbezogenen Werbung hat durch die Umsetzung der Richt-

linie 2005/29/EG keine Änderung erfahren. Sowohl § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004

wie auch § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG nennen als Beispiele für Irreführung insbeson-

dere irreführende Angaben über Eigenschaften oder Befähigung des Unter-

nehmers. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem

30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden.

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht für die Beurteilung der Aussage

"Hier spiegelt sich Erfahrung" darauf abgestellt, wie der angesprochene Verkehr

die beanstandete Werbung aufgrund des Gesamteindrucks des Prospekts ver-

steht (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 100/00, GRUR 2003, 361, 362 = WRP

2003, 1224 - Sparvorwahl). Aus Rechtsgründen zu beanstanden ist dagegen,

wie das Berufungsgericht den Gesamteindruck der beanstandeten Werbung

gewürdigt hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wird es für den si-

tuationsadäquat aufmerksamen Vertreter der durch die Werbung (ausschließ-

lich) angesprochenen Fachkreise nach dem Gesamtzusammenhang des Pros-

pekts hinreichend deutlich, dass sich die zunächst nicht näher spezifizierte

Aussage der Titelseite "Hier spiegelt sich Erfahrung" nur auf die Erfahrung der

bei dem neu gegründeten Unternehmen beschäftigten Mitarbeiter beziehen

kann.

Wie die Beklagte unter Bezugnahme auf den Originalprospekt ausgeführt

hat, handelt es sich um ein Faltblatt, das aus drei zweiseitig bedruckten DIN-

A4-Blättern besteht, wobei das dritte Blatt nach innen geklappt ist und das erste

Blatt wie ein Titelblatt oben aufliegt. Es kann dahinstehen, ob die von der Wer-

bung angesprochenen Personen bei Öffnen des Prospekts zunächst, wie es

das Berufungsgericht angenommen hat, dessen erst nach vollständigem Auf-

klappen sichtbaren Mittelteil oder zuvor den Text auf der nach innen geklappten

Seite zur Kenntnis nehmen. In beiden Fällen werden sie durch den Text der

Werbung deutlich darauf hingewiesen, dass sich die in Anspruch genommene

Erfahrung auf die Mitarbeiter des Unternehmens der Beklagten bezieht und kei-

ne Aussage über das Alter des Unternehmens enthält.

Der Mittelteil des Prospekts zeigt unter der Überschrift "100 Jahre ge-

bündelte Spezialisten-Erfahrung - von diesem Kapital werden Sie profitieren"

acht Abbildungen von Geschäftsführern und Mitarbeitern der Beklagten. Die im

Titelblatt mit "Hier spiegelt sich Erfahrung" angesprochene Erfahrung wird da-

durch auf die abgebildeten Spezialisten "im Bündel", also im Sinne der Summe

der einschlägigen Berufserfahrung dieser Fachleute bezogen. Es wird mitge-

teilt, dass die Spezialisten zusammengenommen über eine Erfahrung von ein-

hundert Jahren verfügen. Der Eindruck, dass die Beklagte seit einhundert Jah-

ren besteht, kann dabei nicht entstehen.

Wer dagegen nach Aufschlagen des Prospekts zuerst die nach innen

geklappte Seite zur Kenntnis nimmt, liest folgenden Text:

Der Name hotec ist neu für Sie? … Hinter unserer noch jungen Firma stecken erfahrene Spezialisten der Bran- che. Jeder in unserem Team bringt fundiertes Know-how in die Werkzeugober- flächenbearbeitung und -reparatur ein.

Die Aufmerksamkeit des Lesers wird damit gezielt darauf gelenkt, dass

die Beklagte ein noch junges Unternehmen ist, jedoch erfahrene Spezialisten

der Branche als Mitarbeiter gewonnen hat. Die textliche Gestaltung der Informa-

tionen auf der nach innen geklappten Seite mit dem Absatz "Der Name hotec ist

neu für Sie?" ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch keines-

wegs nachrangig klein. Sie entspricht vielmehr dem Text auf den anderen Sei-

ten.

Auch der übrige Inhalt der Werbung rechtfertigt es nicht, in dem bean-

standeten Satz "Hier spiegelt sich Erfahrung" eine unzulässige Alterswerbung

zu sehen. Die langjährige Erfahrung der Mitarbeiter der Beklagten hat die Klä-

gerin nicht bestritten.

3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch die Angabe "In der

Summe bündeln wir für Ihre Werkzeuge eine Material- und Verfahrenskompe-

tenz in Politur, Laserschweißen und Oberflächenschutz, die am Markt ihresglei-

chen sucht" als irreführende und damit unlautere Spitzenstellungswerbung qua-

lifiziert.

a) Nach Ansicht des Berufungsgerichts wird mit der Formulierung "die

am Markt ihresgleichen sucht" zum Ausdruck gebracht, dass man erst richtig

suchen müsse, um etwas Adäquates zu finden. Darin sei die Behauptung ent-

halten, dass die Beklagte zu einer Spitzengruppe gehöre und sich - zusammen

mit anderen - vor sonstigen Mitbewerbern auszeichne. Es sei indes nicht fest-

zustellen, dass die Beklagte über die beworbene Spitzenstellung verfüge.

b) Bei diesen Ausführungen ist das Berufungsgericht von einer rechtsfeh-

lerhaften Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen den Parteien

ausgegangen.

Wenn die Beklagte von einer Kompetenz spricht, die am Markt ihresglei-

chen sucht, so wird dies der verständige Leser des Prospekts dahin verstehen,

dass die Mitarbeiter des Teams der Beklagten ein in der Branche nicht alltägli-

ches Know-how bündeln. Aus dem beanstandeten Prospekt ergibt sich eindeu-

tig, dass eine besondere Material- und Verfahrenskompetenz nur für die als

Team bei der Beklagten tätigen Mitarbeiter in Anspruch genommen wird. Es

heißt:

… Jeder in unserem Team bringt fundiertes Know-how in der Werkzeugoberflä- chenbearbeitung und -reparatur ein. In der Summe bündeln wir für Ihre Werk- zeuge eine Material- und Verfahrenskompetenz …

Die Kernaussage des Prospekts liegt gerade in der Gegenüberstellung

von noch jungem Unternehmen und erfahrenen Mitarbeitern. Die beanstandete

Aussage gibt der Einschätzung der Beklagten Ausdruck, dass sie im Hinblick

auf die Kompetenz ihrer Mitarbeiter den Vergleich mit ihren Mitbewerbern nicht

scheuen muss.

Unter diesen Umständen oblag es der Klägerin darzulegen und zu be-

weisen, dass die Mitarbeiter der Beklagten tatsächlich nicht über die in An-

spruch genommene Kompetenz verfügen. Zwar besteht im Bereich der Spit-

zenstellungswerbung grundsätzlich eine prozessuale Aufklärungspflicht des

Werbenden (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl.,

§ 5 Rdn. 2.155 und 3.25). Hier ist aber zu berücksichtigen, dass die als erfahren

beworbenen Mitarbeiter der Beklagten zuvor bei der Klägerin beschäftigt waren.

Es war der Klägerin also ohne weiteres möglich, gegebenenfalls eine mangeln-

de fachliche Qualifikation dieser Mitarbeiter darzulegen und zu beweisen. Für

eine Beweiserleichterung zugunsten der Klägerin besteht deshalb kein Anlass.

Die Klägerin hat aber die langjährigen Erfahrungen und die Qualifikation der

Mitarbeiter der Beklagten nicht in Abrede gestellt.

4. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht unter dem Aspekt einer

unzulässigen vergleichenden Werbung als richtig. Zwar fordert der Hinweis auf

"bekannte Gesichter" den Leser dazu auf zu erkennen, dass die Mitarbeiter der

Beklagten zuvor bei der Klägerin beschäftigt waren. Die Offenlegung dieser zu-

treffenden Tatsache führt aber zu keiner nach § 6 Abs. 2 UWG unzulässigen

vergleichenden Werbung, weil weder Unternehmen noch deren Produkte oder

Dienstleistungen gegenübergestellt werden.

5. Da der Klägerin kein Unterlassungsanspruch zusteht, kann das Beru-

fungsurteil auch insoweit keinen Bestand haben, als die Beklagte zur Auskunft

verurteilt, ihre Verpflichtung zum Schadenersatz festgestellt und der Klägerin

Abmahnkostenersatz zugesprochen wurde.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Bergmann

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Bielefeld, Entscheidung vom 15.08.2006 - 11 O 30/06 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 27.02.2007 - 4 U 164/06 -