BGH Beschluss vom 22.10.2009 – V ZB 77/09

V. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

V ZB 77/09

BESCHLUSS

vom

22. Oktober 2009

in dem Zwangsverwaltungsverfahren

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

ZVG §§ 150 Abs. 1, 152a, 153 Abs. 1; ZwVwV §§ 1, 17; BGB § 654

Ein Rechtspfleger, der ohne die für die Nebentätigkeit als Zwangsverwalter er-

forderliche Genehmigung, in dem Bezirk des Amtsgerichts, an dem er tätig ist,

sich zum Zwangsverwalter bestellen lässt und das Amt ausübt, verwirkt in

entspr. Anwendung des § 654 BGB den Anspruch auf die dem Zwangsverwal-

ter zustehende Vergütung.

BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2009 - V ZB 77/09 - LG Stuttgart

AG Esslingen

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Klein, die Richterin

Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 19. Zivilkammer

des Landgerichts Stuttgart vom 24. April 2009 wird zurückgewie-

sen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt

1.160,25 €.

Gründe:

Der Beteiligte zu 1 (Rechtsbeschwerdeführer), der als einer von drei

Rechtspflegern in der Vollstreckungsabteilung des Amtsgerichts Esslingen tätig

und mit Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahren befasst war,

beantragte mit Schreiben an das Oberlandesgericht Stuttgart vom 14. Februar

2008 seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis mit Wirkung zum 30. Sep-

tember 2008 und zugleich die Erteilung einer allgemeinen Genehmigung von

Nebentätigkeiten als Zwangsverwalter bis zu seinem Ausscheiden aus dem

Dienst. Der Antrag auf Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung wurde nicht

beschieden.

Auf Antrag der Beteiligten zu 2 wurde mit einem von einem Kollegen er-

lassenen Beschluss des Amtsgerichts Esslingen vom 8. April 2008 die Zwangs-

verwaltung über den im Eingang des Beschlusses bezeichneten Grundbesitz

der Beteiligten zu 3 und zu 4 angeordnet und der Beteiligte zu 1 zum Zwangs-

verwalter bestellt.

Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 9. Juli 2008 wurde der Beteiligte

zu 1 mit sofortiger Wirkung aus seinem Amt als Zwangsverwalter entlassen und

der Beteiligte zu 5 zum neuen Zwangsverwalter bestellt. Die sofortige Be-

schwerde gegen den Entlassungsbeschluss wurde mit Beschluss des Landge-

richts Stuttgart vom 12. September 2009 (veröffentlicht in Rpfleger 2009, 44 f.)

zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 7. November 2008 hat der Beteiligte zu 1 beantragt,

für seine Tätigkeit eine Vergütung von 975 € und Auslagen von 97,50 € zzgl.

Umsatzsteuer festzusetzen. Die Beteiligten zu 3 und zu 4 sind dem Antrag ent-

gegengetreten.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 27. September 2009 den Antrag

insgesamt zurückgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1

hat das Landgericht eine Erstattung der Auslagen von 116,03 € (inkl. Umsatz-

steuer) festgesetzt. Die weitergehende Beschwerde hat es zurückgewiesen. Mit

der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Betei-

ligte zu 1 seinen Antrag auf Festsetzung der Vergütung weiter.

II.

Das Beschwerdegericht meint, dass der Beteiligte zu 1 zwar wirksam

zum Zwangsverwalter bestellt worden, sein Anspruch auf eine Vergütung je-

doch in entsprechender Anwendung des § 654 BGB verwirkt sei. Die Vorschrift

sei anzuwenden, weil er und der Zwangsvollstreckungsrechtspfleger kollusiv

zusammengewirkt hätten.

Die für die Annahme einer Kollusion notwendigen subjektiven Kompo-

nenten lägen ebenfalls vor, da sowohl der Beteiligte zu 1 als auch der ihn be-

stellende Rechtspfleger gewusst hätten, dass es sich um eine dienstliche Ange-

legenheit handelte und beide in derselben Abteilung tätig gewesen seien. Auch

seien die nebentätigkeitsrechtlichen Vorschriften den Beamten bekannt gewe-

sen.

Da der Vergütungsanspruch des Verwalters nach § 654 BGB verwirkt

sei, wenn dieser sich sein Amt durch Täuschung erschlichen habe (BGHZ 159,

122 ff.), müsse dasselbe in den Fällen gelten, in denen der Zwangsverwalter

seine Bestellung durch kollusives Zusammenwirken mit dem für die Bestellung

des Zwangsverwalters zuständigen Rechtspflegeorgan erlangt habe. Eine Ver-

letzung von Amtspflichten in der Ausübung des Amtes als Zwangsverwalter sei

zwar nicht behauptet, für die Verwirkung des Anspruchs auf die Vergütung nach

§ 654 BGB aber auch nicht erforderlich.

III.

Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und

auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

1. Die Bestellung des Beteiligten zu 1 war zwar - wovon das Beschwer-

degericht auch ausgegangen ist - nach § 150 Abs. 1 ZVG wirksam, obwohl sie

bei richtiger Handhabung hätte unterbleiben müssen (Senat, BGHZ 30, 173,

175). Als ehemaligem Zwangsverwalter steht dem Beteiligten zu 1 grundsätz-

lich nach §§ 152a, 153 ZVG der gesetzliche Anspruch auf eine Vergütung zu

(BGHZ 152, 18, 22). Der Anspruch entfiel auch nicht durch dessen Entlassung

aus dem Amt nach § 153 Abs. 1 Satz 2 ZVG, selbst wenn diese aus wichtigem

Grund erfolgte (vgl. BGHZ 159, 122, 130).

2. Die Rechtsbeschwerde bleibt jedoch ohne Erfolg, weil der Anspruch

des Beteiligten zu 1 in entsprechender Anwendung des § 654 BGB verwirkt ist.

a) Die im Maklerrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs enthaltene Bestim-

mung ist - wie der Senat in einem nach der Entscheidung des Beschwerdege-

richts ergangenen Beschluss (v. 23. September 2009, V ZB 90/09, Rz. 8 bis 13,

zur Veröffentlichung vorgesehen) bereits ausgeführt hat - auch auf den gesetz-

lichen Vergütungsanspruch des Zwangsverwalters analog anzuwenden. Der in

§ 654 BGB zum Ausdruck kommende allgemeine Rechtsgedanke, dass derje-

nige seines Entgeltanspruchs verlustig sein soll, der sich dessen wegen eines

Treubruchs als unwürdig erwiesen hat, ist auf die öffentlich-rechtlichen Dienst-

verhältnisse des Insolvenz- (BGHZ 159, 122, 131) und des Zwangsverwalters

(Senat, aaO) zu übertragen. Die Rechtsbeschwerde greift das auch nicht an.

b) Der Beteiligte zu 1 hat seinen Anspruch auf eine Vergütung verwirkt,

weil er sich von dem Amtsgericht zum Zwangsverwalter bestellen ließ und das

Amt in dem Bezirk des Amtsgerichts ausübte, bei dem er als Vollstreckungs-

rechtspfleger tätig war.

aa) Richtig ist zwar der Einwand der Rechtsbeschwerde, dass nicht jede

Verletzung dienstlicher Pflichten zur Verwirkung des Anspruchs auf die Vergü-

tung führt. Wegen des Strafcharakters des § 654 BGB muss es sich um eine

schwerwiegende Treuepflichtverletzung handeln, die den Dienstverpflichteten

seines Lohnes als „unwürdig“ erweist (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 332/04,

NJW-RR 2005, 1423, 1424; Senat, Beschl. v. 23. September 2009, V ZB 90/09,

Rz. 15). Das ist hier jedoch zu bejahen.

bb) Dabei kann offen bleiben, ob der Anspruch des Zwangsverwalters

auf die Vergütung schon dann entspr. § 654 BGB verwirkt ist, wenn dieser ein

Beamter ist und ihm bekannte dienstrechtliche Vorschriften über Nebentätigkei-

ten missachtet. Das könnte zweifelhaft sein, weil die beamtenrechtlichen Vor-

schriften über die Begrenzung von Nebentätigkeiten vornehmlich dem Schutz

der Interessen des Dienstherrn dienen (Schnellenbach, Beamtenrecht in der

Praxis, 6. Aufl., Rdn. 251 ff.), aber nicht die Befreiung Dritter von der Verpflich-

tung zur Bezahlung eines aus nicht genehmigter Nebentätigkeit entstandenen

gesetzlichen Vergütungsanspruchs (hier nach §§ 152a, 153 ZVG) bezwecken.

Die Verletzung der Vorschriften über Nebentätigkeiten ist zwar ein Dienstverge-

hen des Beamten, das als solches jedoch nur mit den Mitteln des Disziplinar-

rechts (vgl. dazu: BVerwGE 98, 370, 377; 113, 337, 338) und nicht mit dem

Verlust des Anspruchs auf die Vergütung aus geleisteter Tätigkeit zu ahnden

sein könnte (vgl. zur Wirksamkeit des Anspruchs auf eine Vergütung aus einer

nicht genehmigten privatrechtlichen Tätigkeit des Beamten: BGH, Urt. v. 7. Mai

1974, VI ZR 7/73, NJW 1974, 1374, 1375; OLG Schleswig; SchlAnz 1974, 205).

cc) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist jedoch in der Sache

richtig, weil ein Rechtspfleger, der sich von dem Amtsgericht, bei dem er als

Vollstreckungsrechtspfleger tätig ist, zum Zwangsverwalter bestellen lässt und

das Amt in dem Bezirk des Amtsgerichts ausübt, zugleich auch Treuepflichten

gegenüber dem Vollstreckungsgläubiger und dem Schuldner in erheblichem

Maße verletzt.

(1) Mit der Bestellung des Beteiligten zu 1 zum Zwangsverwalter wurde

die dienstrechtliche Vorschrift missachtet, nach der einem Beamten die Ge-

nehmigung für Nebentätigkeiten zu versagen sind, die in Angelegenheiten aus-

geübt werden, in denen auch die Behörde tätig wird oder werden kann (hier:

§ 83 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LBG Baden-Württemberg; ebenso für den Bund: § 99

Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BBG). Diese Vorschrift soll verhindern, dass eine Nebentä-

tigkeit bei anderen Bediensteten derselben Behörde zu einem Konflikt zwischen

der Erfüllung der Dienstpflichten und kollegialer Rücksichtnahme führen oder

dass in der Öffentlichkeit der Anschein erweckt werden kann, durch eine Ver-

mengung dienstlicher und privater Interessen leide die Unparteilichkeit und Un-

befangenheit des Beamten oder anderer Bediensteter seiner Dienststelle. Das

Gesetz will so in erster Linie denkbaren Konflikten zwischen kollegialer Rück-

sichtnahme und unparteiischer und unbefangener Amtswahrnehmung vorbeu-

gen, denen sich Angehörige derselben Dienststelle ausgesetzt sehen könnten,

insbesondere wenn sie mit einer Zulassung zu einer solchen Nebentätigkeit

oder mit den Ergebnissen solcher Nebentätigkeit befasst wären (VGH Mann-

heim, Die Justiz 1990, 68, 69).

(2) Die nach dem Gesetz zwingende Versagung einer Nebentätigkeit bei

einem Zusammentreffen von Behördenzuständigkeit und Nebentätigkeit (VGH

Mannheim, NVwZ-RR 2003, 224) sichert in den Fällen, in denen es um die Be-

stellung eines beim Vollstreckungsgericht tätigen Rechtspflegers zum Zwangs-

verwalter geht, die unparteiische und unbefangene Bestellung und Beaufsichti-

gung der Geschäftsführung des Zwangsverwalters durch das Vollstreckungsge-

richt nach §§ 150 Abs. 1, 153 Abs. 1 ZVG.

Objektivität und Unbefangenheit der für das Vollstreckungsgericht han-

delnden Rechtspfleger gegenüber dem Zwangsverwalter sind im Interesse des

Vollstreckungsgläubigers und des Schuldners unerlässlich, weil der Zwangs-

verwalter nach § 1 Abs. 1 ZwVwV von Weisungen der Verfahrensbeteiligten

nicht abhängig, sondern bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben nur den Vor-

gaben des Vollstreckungsgerichts unterworfen ist (vgl. Senat, Beschl. v.

14. April 2005, V ZB 10/05, WM 2005, 1323). Die Vorschrift über die Versagung

einer Nebentätigkeit für die am Vollstreckungsgericht beschäftigten Bedienste-

ten sichert daher (auch) die Interessen des Vollstreckungsgläubigers und des

Schuldners an einer funktionierenden Aufsicht durch das Vollstreckungsgericht

über diejenigen Fälle hinaus, in denen die damit befassten Rechtspfleger nicht

schon nach § 10 Satz 1 RPflG i.V.m. § 41 ZPO von der Ausübung des Amts

ausgeschlossen sind. Lassen sich Bedienstete des Vollstreckungsgerichts unter

bewusster Missachtung des die Versagung einer Nebentätigkeit anordnenden

Gesetzes dennoch zum Zwangsverwalter bestellen und üben sie dieses Amt im

Bezirk des Vollstreckungsgerichts aus, so verletzen sie dadurch ihre Treupflicht

gegenüber dem auch von ihnen zu beachtenden Interesse der an dem Verfah-

ren Beteiligten auf objektive und unparteiische Bestellung und Kontrolle der

Amtsführung der Zwangsverwalter.

dd) Eine derartige Treupflichtverletzung gegenüber Vollstreckungsgläu-

biger und Schuldner wiegt so schwer, dass ein als Zwangsverwalter handelnder

Rechtspfleger des Vollstreckungsgerichts damit seinen Anspruch auf die Vergü-

tung verwirkt.

(1) Der Anspruch auf die Vergütung kann - entgegen der Ansicht der

Rechtsbeschwerde - auch dann verwirkt sein, wenn dem Zwangsverwalter eine

Pflichtverletzung in Bezug auf das verwaltete Vermögen nicht zur Last fällt. Die

Verwirkung des Anspruchs auf die Vergütung analog § 654 BGB setzt zwar ei-

ne schwere Verletzung der Treuepflichten gegenüber den Beteiligten, jedoch

nicht eine Schädigung ihres Vermögens voraus (vgl. BGHZ 159, 122, 131 f.;

Senat, Beschl. v. 23. Sept. 2009, V ZB 90/09, Rz. 15, zur Veröffentlichung be-

stimmt).

(2) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist es für die Verwir-

kung der Vergütung auch ohne Bedeutung, dass der Rechtsbeschwerdeführer

seine Bestellung zum Zwangsverwalter nicht durch Täuschung mit unrichtigen

Angaben über seine Qualifikation erschlichen hat (dazu BGHZ 159, 122, 132;

Senat, Beschl. v. 23. Sept. 2009, V ZB 90/09, Rz. 16 ff.). Der Anspruch des

Zwangsverwalters auf die Vergütung ist über die Fälle der Täuschung bei seiner

Bestellung hinaus auch dann verwirkt, wenn ein Bediensteter des Vollstre-

ckungsgerichts sich unter Missachtung der seine Nebentätigkeit als Zwangs-

verwalter ausschließenden dienstrechtlichen Vorschriften sich - mithilfe eines zu

einer solchen „Kooperation“ bereiten Kollegen - zum Zwangsverwalter bestellen

lässt.

(a) Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwände, das Be-

schwerdegericht hätte zu seinen Gunsten die Umstände berücksichtigen müs-

sen, dass der Beteiligte zu 1 in etwa zwei Monaten nach seiner Bestellung auf

Grund Resturlaubs nicht mehr an dem Vollstreckungsgericht tätig war und in

weiteren drei Monaten aus dem Dienst ausschied, und er - wie auch sein Kolle-

ge - davon ausgegangen seien, dass dem Antrag auf Erteilung einer Genehmi-

gung der Nebentätigkeit entsprochen oder aber die Nebentätigkeit - wie in an-

deren Fällen auch - von dem Dienstherren stillschweigend geduldet werde, sind

allesamt unerheblich. Denn hier ist nicht über die den Beteiligten zu 1 in einem

Disziplinarverfahren möglicherweise entlastenden Umstände zu entscheiden,

welche sich daraus ergeben könnten, dass der Dienstherr auf seinen Genehmi-

gungsantrag nicht (alsbald) reagiert und dem Beteiligten zu 1 nicht unter Hin-

weis auf einschlägige Rechtsprechung (VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 224)

klar und unmissverständlich mitgeteilt hat, dass die beantragte Genehmigung

versagt werden muss.

Für die Verwirkung des Anspruchs auf die Vergütung ist vielmehr ent-

scheidend, ob der Beteiligte zu 1 seine Treupflicht gegenüber den Verfahrens-

beteiligten vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer grob

leichtfertigen Weise verletzt hat (BGHZ 159, 122, 131; Senat, Beschl. v.

23. September 2009, V ZB 90/09, Rz. 15). Bei einer solchen Treupflichtverlet-

zung ist der Verlust des Anspruchs auf die Vergütung nicht unverhältnismäßig,

wenn der Zwangsverwalter zur Verfolgung seiner wirtschaftlichen Vorteile sich

grob rücksichtslos über die Interessen der anderen Verfahrensbeteiligten hin-

weggesetzt hat (BGHZ 159, 122, 133; Senat, Beschl. v. 23. September 2009,

V ZB 90/09, Rz. 33).

(b) So ist es hier. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Be-

schwerdegerichts waren dem Beteiligten zu 1 die beamtenrechtlichen Vor-

schriften über genehmigungsbedürftige Nebentätigkeiten bekannt und ihm war

bewusst, dass es sich um eine dienstliche Angelegenheit handelte, bei der er

und der ihn zum Zwangsverwalter bestellende Kollege in derselben Abteilung

des Vollstreckungsgerichts tätig waren.

Der Beteiligte zu 1 hat sich danach unter bewusster Missachtung der

Tatsache, dass ihm die für die Ausübung des Amts des Zwangsverwalters er-

forderliche Nebentätigkeitsgenehmigung nicht erteilt worden war, und unter

Hintanstellung der die Interessen der anderen Verfahrensbeteiligten gefähr-

denden, ihm bekannten Umstände, dass sein Kollege am Vollstreckungsgericht

für die Prüfung- und Überwachung seiner Tätigkeit zuständig war und er - im

Vertretungsfall - sogar selbst mit diesen Aufgaben in Berührung gekommen wä-

re, zum Zwangsverwalter bestellen lassen und das Amt ausgeübt. Er hat da-

durch in dem Bestreben, sich „rechtzeitig“ Einkünfte (auch) für die Zeit nach der

Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zu verschaffen, nicht nur seine Pflich-

ten gegenüber dem Dienstherrn verletzt, sondern sich zugleich über das Inte-

resse des Vollstreckungsgläubigers und des Schuldners an einer objektiven,

unparteiischen und von kollegialer Rücksichtnahme unbeeinflussten Bestellung

und Beaufsichtigung der im Bezirk des Vollstreckungsgerichts tätigen Zwangs-

verwalter hinweggesetzt.

IV.

In einem Rechtsbeschwerdeverfahren über die Höhe der Zwangsverwal-

tervergütung ist eine Kostenentscheidung regelmäßig nicht veranlasst, weil es

nicht kontradiktorisch ausgestaltet ist. Die auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1

ZPO gestützte Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts ist daher aufzuhe-

ben (vgl. Senat, Beschl. v. 23. September 2009, V ZB 90/09, Rz. 33 m.w.N.).

Der Gegenstandswert bestimmt sich gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG

nach der dem Beteiligten zu 1 nicht zuerkannten Vergütung.

Krüger

Klein

Stresemann

Czub

Roth

Vorinstanzen:

AG Esslingen, Entscheidung vom 27.02.2009 - 1 L 26/08 -

LG Stuttgart, Entscheidung vom 24.04.2009 - 19 T 126/09 -