BGH Beschluss vom 23.09.2009 – V ZB 90/09

BUNDESGERICHTSHOF

V ZB 90/09

vom

23. September 2009

in dem Zwangsverwaltungsverfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 654; ZwVwV § 1 Abs. 2

a) Wer bei der Bestellung zum Zwangsverwalter unbefugt einen Doktor- oder Diplom- titel führt, ist unzuverlässig und kann nicht zum Zwangsverwalter bestellt werden.

b) Wer seine Bestellung zum Zwangsverwalter dennoch erreicht, verwirkt seinen An- spruch auf Vergütung und Auslagen nach § 152a ZVG i.V.m. §§ 18, 21 ZwVwV.

c) Die Verwirkung des Vergütungsanspruchs schließt Ansprüche aus ungerechtfertig- ter Bereicherung oder Geschäftsführung wegen der Auslagen und Anstrengungen bei der Vermietung nicht aus. Diese können aber nicht im Festsetzungsverfahren nach § 153 ZVG, sondern nur in einem ordentlichen Rechtsstreit gegen den Be- reicherungsschuldner oder Geschäftsherrn geltend gemacht werden.

(Fortführung von BGHZ 159, 122)

BGH, Beschluss vom 23. September 2009 - V ZB 90/09 - LG Duisburg AG Duisburg

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2009 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke,

Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

beschlossen:

Dem Antragsteller wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

gegen die Versäumung der Fristen für die Einlegung und die Be-

gründung der Rechtsbeschwerde gewährt.

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

der

11. Zivilkammer

des

Landgerichts Duisburg

vom

25. März 2009 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die

Kostenaussprüche in diesem und in dem Beschluss des Amtsge-

richts Duisburg vom 2. Februar 2009 entfallen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

389.772,39 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wurde mit Beschluss des Vollstreckungsgerichts vom

4. November 2004 in den vorliegenden verbundenen Verfahren als "Dr. C.

" zum Zwangsverwalter bestellt. Einen Bericht für die Geschäftsjahre

2004/2005 legte er vor, Berichte für die Folgejahre 2006 und 2007 zunächst

nicht. Der von dem Vollstreckungsgericht daraufhin mit der Prüfung der Rech-

nungslegung und Buchführung beauftragte Sachverständige stellte in seinem

Bericht vom 15. August 2008 Unregelmäßigkeiten fest. Im Zuge von deren

Überprüfung wurde bekannt, dass der Antragsteller den Doktortitel zu Unrecht

führte und deswegen mit Strafbefehl des Amtsgerichts Dinslaken vom 24. Juni

2005 zu einer Geldstrafe und mit einem weiteren Strafbefehl dieses Gerichts

vom 7. September 2006 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Monaten auf Be-

währung verurteilt worden war. Das Vollstreckungsgericht enthob ihn mit Be-

schluss vom 2. September 2008 mit sofortiger Wirkung seines Amtes und er-

setzte ihn durch den Beteiligten zu 5.

Der Antragsteller hat bei dem Vollstreckungsgericht mit Anträgen vom

12. August und 11. September 2008 die Festsetzung von insgesamt 389.772,39

€ an Vergütung und Auslagen für seine Tätigkeit in den Jahren 2006 bis 2008

beantragt und dem Vollstreckungsgericht mit einem Schreiben vom 13. Novem-

ber 2008 eine Frist für die Entscheidung über die Vergütungsanträge gesetzt.

Das Vollstreckungsgericht hat, soweit noch von Interesse, die Anträge auf Fest-

setzung von Vergütung und Auslagen zurückgewiesen (NJW-RR 2009, 1137).

Gegen den ihm am 6. April 2009 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller

am 16. Juni 2009 Rechtsbeschwerde eingelegt und Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen für die Einlegung und die Be-

gründung des Rechtsmittels beantragt. Mit dem Rechtsmittel verfolgt er seine

Festsetzungsanträge weiter. Die Beteiligte zu 4 beantragt, die Rechtsbe-

schwerde zurückzuweisen.

II.

Das Beschwerdegericht hält den Anspruch des Antragstellers auf Vergü-

tung und auf Ersatz von Auslagen mit dem Vollstreckungsgericht für verwirkt.

Entsprechend einem Rechtsgedanken, der unter anderem in § 654 BGB seinen

Ausdruck finde, sei ein Anspruch auf Vergütung für Dienstleistungen verwirkt,

wenn das Dienstverhältnis besondere Treuepflichten begründe und der Dienst-

leistende gegen eine solche Pflicht in besonders schwerwiegender Weise ver-

stoßen habe. Diese Grundsätze gälten auch für öffentlich-rechtliche Dienstver-

hältnisse wie das eines gerichtlich bestellten Sachverständigen oder eines In-

solvenzverwalters. Sie seien auch auf den Zwangsverwalter anzuwenden, der

ebenfalls besondere Treuepflichten habe. Die hieraus abzuleitende Pflicht des

Zwangsverwalters zu Wahrhaftigkeit und Redlichkeit habe der Antragsteller ver-

letzt. Er habe über Jahre hinweg auch während der hier zu beurteilenden

Zwangsverwaltungsverfahren unbefugt den Doktortitel geführt und sei deswe-

gen bestraft worden. Er sei damit unzuverlässig gewesen. Das rechtfertige auch

die vollständige Aberkennung des Anspruchs auf die ausstehende Vergütung.

Ob den Verfahrensbeteiligten ein materieller Schaden entstanden sei, sei uner-

heblich. Ob dem Antragsteller an Stelle des Vergütungs- andere Ansprüche

zustünden, sei im Festsetzungsverfahren nicht zu prüfen.

III.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung stand.

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Der Antragsteller hat zwar die

Fristen für die Einlegung und die Begründung der Rechtsbeschwerde versäumt.

Ihm ist aber gegen die Versäumung dieser Fristen nach § 233 ZPO Wiederein-

setzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Antragsteller hat glaubhaft ge-

macht, dass seine schon seit Frühjahr 2008 bestehende Erkrankung im März

2009 eine so nicht zu erwartende Zuspitzung erfahren hat und dass er infolge

seiner seelischen Verfassung nicht in der Lage war, seinen Prozessbevollmäch-

tigten im Beschwerdeverfahren rechtzeitig Weisung zu erteilen, das Rechtsmit-

tel einlegen und begründen zu lassen. Das rechtfertigt die Wiedereinsetzung

(vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1985, IVb ZB 55/84, VersR 1985, 393, 394;

Beschl. v. 7. März 1985, IX ZB 16/85, VersR 1985, 550,; Beschl. v. 10. Juni

1985, II ZB 4/85, VersR 1985, 888, 889).

2. Das Rechtsmittel ist aber unbegründet. Der im Festsetzungsverfahren

nach § 153 Abs. 1 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV allein zu prüfende Anspruch des

Antragstellers als früherer Zwangsverwalter auf Vergütung und Auslagen nach

§ 152a ZVG i.V.m. §§ 18, 21 ZwVwV ist verwirkt.

a) Materiell-rechtliche Einwände gegen den Anspruch des Zwangsver-

walters auf Vergütung und Ersatz von Auslagen sind zwar im Kostenfestset-

zungsverfahren nach § 153 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV grundsätzlich nicht zu prü-

fen (Senat, Beschl. v. 18. Januar 2007, V ZB 63/06, ZfIR 2007, 249, 251). An-

ders liegt es aber, wenn es um die Erforderlichkeit der beantragten Vergütung

geht (Senat, Beschl. v. 29. November 2007, V ZB 179/06, NJW-RR 2008, 324,

325). Dazu gehört auch der Einwand der Verwirkung (BGHZ 159, 122, 127).

b) Die Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung und Ersatz von Ausla-

gen folgt aus dem Rechtsgedanken des § 654 BGB.

aa) Die Vorschrift erfasst nach ihrem Wortlaut nur den Fall der Doppel-

makelei. Der Bundesgerichtshof entnimmt ihr aber den allgemeinen Rechtsge-

danken, dass eines Entgeltanspruchs verlustig gehen soll, wer sich wegen ei-

nes Treuebruchs als unwürdig erweist (Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04,

NJW-RR 2005, 1423, 1424). Deshalb wendet er die Vorschrift nicht nur auf an-

dere dem in der Doppelmakelei liegenden Treubruch vergleichbare Verletzun-

gen der Treuepflicht des Maklers (BGH wie vor), sondern auch auf andere

Dienstverhältnisse mit entsprechenden Treuepflichten des Dienstverpflichteten

an (BGH, Urt. v. 5. Mai 1976, IV ZR 53/75, WM 1976, 771, 772; Urt. v. 13. Juni

1979, IV ZR 102/77, DNotZ 1980, 164, 165 - Testamentsvollstrecker; Urt. v.

15. Januar 1981, III ZR 19/80, NJW 1981, 1211, 1212; Urt. v. 30. März 1995,

IX ZR 182/94, WM 1995, 1288, 1289 - Rechtsanwalt).

bb) Der an dieser Rechtsprechung teilweise geäußerten Kritik (Münch-

Komm-BGB/Roth, 5. Aufl., § 654 Rdn. 3; Simanek, Pflichtenkollision bei Dop-

pelmaklertätigkeit zum Abschluss von Grundstückskaufverträgen, 2005, S. 52-

54) ist der Bundesgerichtshof nicht gefolgt (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR

322/04, aaO). Sie ist auch nicht berechtigt. Zwar kann der Auftraggeber bei Ver-

letzung der Treuepflicht unabhängig von § 654 BGB Schadensersatz nach

§ 280 Abs. 1 BGB verlangen (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 309/04, NJW-

RR 2005, 1425, 1426). Bei schweren Verstößen gegen die Treuepflicht besteht

aber, was auch die von dem Vollstreckungsgericht angesprochenen (NJW-RR

2009, 1137, 1139) Vorschriften der § 971 Abs. 2, § 1579 Nr. 3 und 5, § 1611

Abs. 1 Satz 1 Fall 2, §§ 2339 und 2345 BGB erkennen lassen, ein Bedürfnis für

eine von dem Entstehen eines ersatzfähigen Schadens unabhängigen (zu die-

sem Gesichtspunkt: BGHZ 36, 323, 326; BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR

322/04, aaO) Anspruchsverwirkung.

c) Der Verwirkungsgedanke des § 654 BGB ist auf den Zwangsverwalter

anwendbar.

aa) Diesen Rechtsgedanken wendet der Bundesgerichtshof nicht nur auf

privatrechtliche Dienstverhältnisse, sondern auch auf öffentlich-rechtliche

Dienstverhältnisse an. Entschieden ist das für den gerichtlich bestellten Sach-

verständigen (BGH, Beschl. v. 15. Dezember 1975, X ZR 52/73, NJW 1976,

1154, 1155) und für den Insolvenzverwalter (BGHZ 159, 122, 131; vgl. auch

BayObLGZ 1991, 272, 275 - Vormund oder Pfleger). Für den Zwangsverwalter

gilt nichts anderes.

bb) Der Zwangsverwalter hat eine in den entscheidenden Punkten dem

Insolvenzverwalter vergleichbare Rechtsstellung (BGH, Urt. v. 5. Februar 2009,

IX ZR 21/07, NJW 2009, 1674, 1675, für BGHZ 179, 336 vorgesehen). Daraus

hat der Bundesgerichtshof in dem erwähnten Urteil abgeleitet, dass der Umfang

der Haftung des Zwangsverwalters für Fehler bei seiner Amtsführung nach

§ 154 ZVG ähnlich wie der Umfang der entsprechenden Haftung des Insolvenz-

verwalters an den gesetzlichen Pflichten des Zwangsverwalters und nicht am

formellen Beteiligtenbegriff des § 9 ZVG auszurichten ist. Der Zwangsverwalter

haftet in diesem Rahmen nach § 154 ZVG nicht für jegliche Pflichtverletzung,

sondern nur für die Verletzung verwalterspezifischer Pflichten (BGH, Urt. v. 5.

Februar 2009, IX ZR 21/07, aaO). Diese sind den insolvenzspezifischen Pflich-

ten vergleichbar (BGH, Urt. v. 5. März 2009, IX ZR 15/08, NJW 2009, 1677,

1678). Deshalb führt auch der Treubruch des Zwangsverwalters zur Verwirkung

des Vergütungsanspruchs. Für diese Wertung ist es entgegen der Ansicht der

Rechtsbeschwerde ohne Bedeutung, welcher der zu Beschreibung der Rechts-

stellung des Zwangsverwalters vertretenen Theorien (dazu: Engels in Dass-

ler/Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 152 Rdn. 3 f.;

Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 152 Rdn. 2) zu folgen ist.

c) Die Voraussetzungen einer Anspruchsverwirkung liegen vor.

aa) Zur Verwirkung führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs, das ist der Rechtsbeschwerde einzuräumen, nicht jede objektiv erhebliche

Pflichtverletzung des Dienstverpflichteten (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR

322/04, aaO). Wegen des Strafcharakters der Verwirkung muss es sich um eine

schwerwiegende Treuepflichtverletzung handeln, die den Dienstverpflichteten

seines Lohnes als "unwürdig" erweist (BGH aaO). Das ist nach der Rechtspre-

chung erst dann der Fall, wenn die Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arg-

listig, mindestens aber in einer grob leichtfertigen Weise verletzt wird, die dem

Vorsatz nahe kommt (BGHZ 36, 323, 326 f.; 92, 184, 185; BGH, Urt. v. 24. Juni

1981, IVa ZR 225/80, NJW 1981, 2297; Urt. v. 18. März 1992, IV ZR 41/91,

NJW-RR 1992, 817, 818). Ein solcher Treuebruch liegt, anders als die Rechts-

beschwerde meint, nicht nur bei strafbaren Handlungen (z.B. Unterschlagun-

gen) zum Nachteil der Masse, sondern auch bei einer strafbaren Täuschung

über die Qualifikation vor (BGHZ 159, 122, 132 f.). Auf eine materielle Schädi-

gung der Gläubiger kommt es nicht an (BGHZ 159, 122, 131).

bb) Eine solche Täuschung über die Qualifikation hat das Vollstre-

ckungsgericht zutreffend angenommen.

(1) Der Antragsteller hat in den Jahren 2004 und 2005 unbefugt den Titel

eines Doktors der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften geführt und sich nach

§ 132a StGB strafbar gemacht. Er ist deswegen wiederholt, nämlich mit Straf-

befehlen vom 24. Juni 2005 und vom 7. September 2006, bestraft worden. Er

hat den Doktortitel auch danach noch unter Verstoß gegen die Bewährungsauf-

lage aus dem Strafbefehl vom 7. September 2006 unbefugt geführt. Der An-

tragsteller hat sich, was das Vollstreckungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt

hat (NJW-RR 2009, 1137, 1139), ferner wegen unbefugten Führens des Titels

eines Diplom-Kaufmanns strafbar gemacht, den er in den vorliegenden verbun-

denen Zwangsverwaltungsverfahren bis Dezember 2005 geführt hat.

(2) Damit hat er dem Vollstreckungsgericht eine fachliche Qualifikation

vorgetäuscht, die er nicht hatte.

(a) Mit der Führung eines Titels, der eine erfolgreiche (universitäre oder

sonstige geregelte) Berufsausbildung voraussetzt, weist der Titelträger auf eine

nach einer solchen Ausbildung zu erwartende fachliche Qualifikation hin. Zu

diesen Titeln gehört auch der Doktortitel. Er ist zwar nicht der einzige berufs-

qualifizierende Grad, den eine Hochschule verleihen kann. In einigen Bereichen

hat er als berufsqualifizierender Abschluss durch staatliche Berufsprüfungen an

Bedeutung verloren. Der Doktortitel schließt aber dessen ungeachtet eine über

die wissenschaftliche Grundausbildung hinausführende wissenschaftliche Aus-

bildung ab (vgl. etwa § 67 HochschulG NRW) und ist deshalb ein berufsqualifi-

zierender Abschluss. Das gilt insbesondere für Studienfächer, in denen eine

staatliche Berufsprüfung nicht oder nur bei bestimmten Laufbahnen vorgesehen

ist. Insofern unterscheidet sich das unbefugte Führen eines Doktortitels nicht

von der unbefugten Führung des Titels eines Diplom-Kaufmanns. Hier kommt

hinzu, dass der Antragsteller auch diesen Titel unrechtmäßig geführt hat.

(b) Dem steht, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht entgegen,

dass § 1 Abs. 2 ZwVwV die Bestellung zum Zwangsverwalter nicht von einer

bestimmten formalen Berufsqualifikation, sondern von einer ausreichenden Ge-

schäftskunde abhängig macht. Diese kann zwar auch ohne eine abgeschlosse-

ne Berufsausbildung erworben werden. Eine formelle Qualifikation wie ein Dok-

tortitel oder der Titel eines Diplom-Kaufmanns gibt aber ein wichtiges Indiz da-

für, dass der Titelträger die nach dem Titel zu erwartenden Kenntnisse hat

(BGHZ 159, 122, 133).

(3) Der Antragsteller hat das Vollstreckungsgericht über seine persönli-

che Qualifikation getäuscht.

(a) Nach § 1 Abs. 2 ZwVwV kommt es nicht nur auf die Sachkunde an.

Gewähr für die ordnungsgemäße Gestaltung und Durchführung der Zwangs-

verwaltung bietet im Sinne dieser Vorschrift nur, wer zuverlässig ist. Diese Zu-

verlässigkeit setzt, nicht anders als bei einem Insolvenzverwalter (dazu BGHZ

159, 122, 128 f.), persönliche Integrität und insbesondere Ehrlichkeit voraus.

Wer eine akademische Ausbildung vortäuscht und sich dabei wegen Miss-

brauchs von Titeln gemäß § 132a Abs. 1 StGB strafbar macht, um seine Bestel-

lung zu erschleichen, wird den charakterlichen und persönlichen Anforderun-

gen, die an einen Zwangsverwalter zu stellen sind, nicht gerecht (BGH aaO für

Insolvenzverwalter).

(b) Im Fall des Antragstellers tritt ein weiterer Aspekt hinzu: Der An-

tragsteller hat den ihm nicht zustehenden Doktortitel geführt, obwohl er bereits

zweimal wegen ungefugten Führens von Titeln verurteilt worden war und auch

noch während der Bewährungszeit der zweiten Verurteilung. In diesem Verhal-

ten wird deutlich, dass dem Antragsteller der eigene Vorteil wichtiger ist als die

Einhaltung der Rechtsvorschriften. Ohne das Bemühen um die Einhaltung von

Rechtsvorschriften ist ein Zwangsverwalter nicht zuverlässig. Damit war der

Antragsteller für das Amt des Zwangsverwalters nicht (mehr) persönlich geeig-

net.

(c) Der von der Rechtsbeschwerde hervorgehobene Umstand, dass der

Antragsteller seit vielen Jahren und in zahlreichen Verfahren zum Zwangsver-

walter bestellt worden ist, ist unerheblich. Es mag sein, dass der Antragsteller

früher Gewähr für eine ordnungsgemäße Gestaltung und Durchführung der

Zwangswaltung geboten hat. Entscheidend ist, dass er diese Gewähr bei An-

ordnung der Zwangsverwaltung in den vorliegenden verbundenen Verfahren

nicht mehr bot.

(4) Die Täuschung des Antragstellers hat zu seiner Bestellung als

Zwangsverwalter geführt.

(a) Die Rechtsbeschwerde stellt das in Abrede. Der Antragsteller habe

erst im Dezember 2005 und damit nach Anordnung der Zwangsverwaltung in

den vorliegenden Verfahren begonnen, den Doktortitel unbefugt zu führen. Au-

ßerdem sei nicht festgestellt, dass die Täuschung für die Bestellung des An-

tragstellers zum Zwangsverwalter ausschlaggebend war. Beides trifft nicht zu.

(b) Das Vollstreckungsgericht hat festgestellt, dass der Antragsteller den

Doktortitel von April 2004 bis Juli 2008 und damit auch schon zu dem Zeitpunkt

unbefugt geführt hat, als es die Zwangsverwaltung in den vorliegenden Verfah-

ren anordnete und den Antragsteller zum Zwangsverwalter bestellte. Diese

Feststellung ist entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde rechtsfehlerfrei.

Sie findet ihre Grundlage zunächst in dem Strafbefehl des Amtsgerichts Dinsla-

ken vom 24. Juni 2005. Danach hat der Antragsteller mit der Führung des Dok-

tortitels im Jahre 2004 begonnen. Die Bestellung des Antragstellers zum

Zwangsverwalter geht auf einen Vorschlag der Beteiligten zu 3 als betreibender

Gläubigerin zurück. Diese hatte die Bestellung eines insolvenzrechtlich erfahre-

nen Zwangsverwalters als nötig angesehen und dazu in ihren Anträgen auf An-

ordnung der Zwangsverwaltung vom 11. Oktober 2004 den Antragsteller emp-

fohlen. In allen Anträgen wird der Antragsteller mit "Dr. C. " bezeichnet.

Das beruht nicht auf einem Versehen der Beteiligten zu 3. Der Antragsteller

verwendete nämlich in dem Zeitraum, in dem seine Bestellung zum Zwangs-

verwalter in den vorliegenden Verfahren erfolgte, einen Briefbogen, auf wel-

chem er sein Büro als "Dr. H. C. Wirtschaftskanzlei"

und sich selbst als "Dr. rer. pol./Dipl. Kfm. H. C. " bezeich-

nete. Auf einem solchen Briefbogen bestätigte er dem Vollstreckungsgericht

unter dem 11. Februar 2005 seine Bestellung in dem verbundenen Einzelver-

fahren 46 L 94/05.

(c) Von der Tatsache, dass der Antragsteller zur Führung des Doktortitels

nicht berechtigt war, hat das Vollstreckungsgericht nach seinen Feststellungen

erst am 18. August 2008 erfahren. Damit steht fest, dass es die Bestellung des

Antragstellers auf Grund einer unerkannt unzutreffenden Tatsachengrundlage

vorgenommen hat. Das wiederum bedeutet, dass die Täuschung des An-

tragstellers zu einer Verkürzung der Ermessensausübung durch das Vollstre-

ckungsgericht geführt hat. Diese Einwirkung des Antragstellers auf den Ent-

scheidungsvorgang könnte allenfalls dann folgenlos bleiben, wenn feststünde,

dass das Vollstreckungsgericht den Antragsteller dennoch bestellt hätte.

Das ist entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde nicht der Fall. Ihr

ist zwar einzuräumen, dass der Antragsteller auf Grund der zahlreichen

Zwangsverwaltungen, die er seit der Aufnahme seiner Tätigkeit durchgeführt

hat, von den Vollstreckungsgerichten des Bezirks, auch von dem hier zuständi-

gen Vollstreckungsgericht, als geschäftskundig angesehen worden ist. Es

spricht ferner viel dafür, dass der Antragsteller auch ohne Doktortitel in den vor-

liegenden Verfahren zum Zwangsverwalter bestellt worden wäre. Die Voraus-

setzungen hierfür sind aber gerade dadurch entfallen, dass der Antragsteller mit

der unberechtigten Führung des Doktortitels eine Sachkunde in Anspruch

nahm, die er nicht hatte, und unzuverlässig wurde. Das Vollstreckungsgericht

hätte ihn jetzt nicht mehr bestellen dürfen. Anhaltspunkte, dass es den An-

tragsteller unter Verstoß gegen § 1 Abs. 2 ZwVwV bestellt hätte, wenn er sein

(strafbares) Verhalten offen gelegt hätte, sind weder vorgetragen noch ersicht-

lich.

cc) Die vollständige Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung und Ersatz

von Auslagen nach § 152a ZVG i.V.m. §§ 18, 21 ZwVwV ist verhältnismäßig.

(a) Die Täuschung über die formale Qualifikation ist ein besonders

schwerwiegender Treubruch. Die Zwangsverwaltung soll sicherstellen, dass die

laufenden Einnahmen aus dem Grundstück zur Befriedigung der Gläubiger ein-

gesetzt und die Gläubiger vor einer Wertminderung des Objekts und sonstigen

Beeinträchtigungen geschützt werden (BGHZ 161, 336, 340

f.). Dabei

übernimmt der Zwangsverwalter eine zentrale Rolle. Deshalb ist seine fachliche

und persönliche Qualifikation von entscheidender Bedeutung. Wer sich wie der

Antragsteller die besondere Vertrauensstellung, die der Zwangsverwalter wie

der Insolvenzverwalter (zu diesem BGHZ 150, 122, 133) bei Wahrnehmung der

ihm obliegenden treuhänderischen Aufgaben genießt, durch Täuschung über

seine Qualifikation in strafbarer Weise erschleicht, gefährdet damit die Belange

des Schuldners und der Gläubiger erheblich. Er handelt darüber hinaus grob

rücksichtslos, weil er sich im Interesse eigener wirtschaftlicher Vorteile über die

Belange der übrigen Verfahrensbeteiligten hinwegsetzt. Diese Haltung und die

erhebliche Gefährdung des Zwangsverwaltungsverfahrens rechtfertigen es, ihm

wie dem Insolvenzverwalter (BGHZ 159, 122, 133) den Rechtsanspruch auf

eine Vergütung zu versagen, die er anderenfalls auf Kosten der Gläubiger, die

auf seine berufliche Lauterkeit vertraut haben, erzielen würde. Entsprechendes

gilt für den Anspruch auf Ersatz von Auslagen.

(b) Dem steht nicht entgegen, dass dem Antragsteller damit in den vor-

liegenden Verfahren Vergütung und Auslagenersatz

im Umfang von

389.772,39 € entgehen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass dem Antragstel-

ler Vergütung und Auslagen für die Jahre 2004/2005, die bereits abgerechnet

sind, in Höhe von 179.449,11 € verbleiben (vgl. dazu BGHZ 159, 122, 124 f.).

Sodann ist zu berücksichtigen, dass der überwiegende Teil der Abrechnung für

die Jahre 2006 bis 2008 auf die Vergütung entfällt, die von den Mieteinnahmen

abhängt und dem Antragsteller nach der mit der Verwirkung verbundenen Wer-

tung nicht zusteht. Allerdings können den Gläubigern materielle Vorteile zuge-

fallen sein. Sie können in den abgerechneten Auslagen im Umfang von insge-

samt 35.433,86 € und in einem etwaigen besonderen Erfolg des Antragstellers

bei der Vermietung und anderweitigen Nutzung der Grundstücke liegen. Eine

Grundlage, den Gläubigern solche Vorteile endgültig zu belassen und sie dem

Antragsteller endgültig zu entziehen, bietet der Verwirkungsgedanke nicht. Sie

wären dem Antragsteller nach Maßgabe der allgemeinen zivilrechtlichen Vor-

schriften, etwa über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung

oder der Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann herauszugeben, wenn er

nicht zum Verwalter bestellt worden und dennoch tätig geworden wäre. Über

derartige Ansprüche ist im Feststellungsverfahren nach § 153 ZVG i.V.m. § 22

ZwVwV nicht zu entscheiden (BGHZ 159, 122, 133 f. für Festsetzung nach § 64

InsO). Sie werden dem Antragsteller damit durch diese Entscheidung aber auch

nicht aberkannt.

IV.

In einem Rechtsbeschwerdeverfahren über die Höhe der Zwangsverwal-

tervergütung ist eine Kostenentscheidung regelmäßig nicht veranlasst, weil es

nicht kontradiktorisch ausgestaltet (zu diesem Gesichtspunkt Senat, BGHZ 170,

378, 381) ist (Senat, Beschl. v. 15. März 2007, V ZB 117/06, NJW-RR 2007,

1150; Beschl. v. 10. Januar 2008, V ZB 31/07, NJW-RR 2008, 892, insoweit nur

bei juris). Die Kostenaussprüche der Vorinstanzen waren deshalb aufzuheben.

Krüger

Klein

Lemke

Schmidt-Räntsch

Roth

Vorinstanzen:

AG Duisburg, Entscheidung vom 02.02.2009 - 46 L 197/04 -

LG Duisburg, Entscheidung vom 25.03.2009 - 11 T 51/09 -