BGH Urteil vom 05.11.2009 – III ZR 302/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 302/08

Verkündet am: 5. November 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 675

Zur Pflicht des Anlageberaters, die Wirtschaftspresse im Hinblick auf für die

von ihm vertriebenen Anlageprodukte relevante Pressemitteilungen zeitnah

durchzusehen.

BGH, Urteil vom 5. November 2009 - III ZR 302/08 - OLG Karlsruhe in Freiburg

LG Konstanz

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. November 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Karlsruhe in Freiburg vom 13. November 2008

im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsge-

richt auf die Berufung der Beklagten zu 1 die Klage in Höhe des

vom Landgericht ausgeurteilten Betrags von 60.971,53 € nebst

Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem je-

weiligen Basiszinssatz seit dem 25. Dezember 2005, Zug um Zug

gegen Abtretung des Anspruchs des Klägers gegen die Insol-

venzmasse der r. Gesellschaft für Vermögensplanung

und

Finanzdienstleistungen mbH,

,

, vertreten durch den Insolvenzverwalter Rechtsan-

walt Dr. D. W. , , B. , abgewiesen

hat. Im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils wird die Beru-

fung der Beklagten zu 1 gegen das Urteil des Landgerichts Kon-

stanz vom 22. September 2006 zurückgewiesen. Die weiterge-

hende Revision wird zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten der ersten Instanz haben der Kläger 76 %

und die Beklagte zu 1 24 % zu tragen. Der Kläger hat die außer-

gerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 und 53 % der außerge-

richtlichen Kosten der Beklagten zu 1 zu tragen. Die Beklagte zu 1

hat 47 % der außergerichtlichen Kosten des Klägers zu tragen. Im

Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Von den Kosten des Berufungsrechtszugs haben der Kläger 17 %

und die Beklagte zu 1 83 % zu tragen.

Von den Kosten des Revisionsrechtszugs haben der Kläger 12 %

und die Beklagte zu 1 88 % zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger macht aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadenser-

satz wegen einer fehlerhaften Beratung in Zusammenhang mit der Zeichnung

einer Beteiligung an einer stillen Beteiligungsgesellschaft r. (GbR) gel-

tend.

Mit sofort vollziehbarer Verfügung vom 25. November 1998 untersagte

das damalige Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der r. Gesell-

schaft für Vermögensplanung und Finanzdienstleistungen mbH mit Sitz in Berlin

gemäß § 37 KWG in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September

1998 (BGBl. I S. 2776) das weitere Betreiben von Einlagegeschäften auf der

Grundlage sogenannter stiller Gesellschaftsverträge und ordnete die Rückab-

wicklung der Einlagegeschäfte an. Das Bundesaufsichtsamt gab dies in einer

Pressemitteilung vom 4. Dezember 1998 bekannt. Am 7. Dezember 1998 wur-

de im Handelsblatt auf S. 23 in einer kleinen Meldung über sieben Zeilen unter

dem Titel "Bankenaufsicht geht gegen r. vor" über die Untersagungs-

verfügung berichtet. Die Beklagte zu 1 bezog das Handelsblatt nicht und werte-

te dies auch nicht aus.

Am 10. Dezember 1998 kam es zu einem Beratungsgespräch bei der

Beklagten zu 1 mit dem Kläger und seiner Ehefrau. Aufgrund dieses Gesprächs

unterzeichnete die Ehefrau des Klägers auf Empfehlung des Beklagten zu 2,

des Geschäftsführers der Beklagten zu 1, eine Beitrittserklärung zu der "stillen

Beteiligungsgesellschaft r. (GbR) Berlin" mit einem Beteiligungsbetrag

von 100.000 DM. Mit Schreiben vom 21. Dezember 1998 bestätigte die r.

GmbH der Ehefrau des Klägers den Eingang ihrer Beitrittserklärung und

übersandte ihr gleichzeitig ein gegengezeichnetes Rückkaufsangebot.

Nachdem die Ehefrau des Klägers durch ein Schreiben der r.

GmbH vom 13. November 2000 von der Untersagungsverfügung des Bundes-

aufsichtsamtes für das Kreditwesen erfahren hatte und dabei gebeten worden

war, zur Abwendung einer sonst drohenden Insolvenz mit dem bereits investier-

ten Geld eine neue Beteiligung einzugehen, wandte sie sich an den Geschäfts-

führer der Beklagten zu 1 mit der Bitte um Rat. Dieser empfahl ihr dringend, die

Beteiligung erneut zu unterzeichnen, da das Geld sonst verloren sei. Am

17. April 2001 wurde das Insolvenzverfahren über die Firma r. GmbH

eröffnet.

Am 23. Oktober 2002 zahlte die Beklagte zu 1 10.000 € an den Kläger

und seine Ehefrau. Hintergrund der Zahlung waren Verhandlungen über ein

Darlehen, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es zu einer endgültigen

Einigung kam. Nach dem Wortlaut des vom Kläger und seiner Ehefrau sowie

dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1 am 6. und 21. Februar 2003 unter-

schriebenen Darlehensvertrags sollte mit dieser Zahlung ein zinsloses, spätes-

tens am 31. Dezember 2005 rückzahlbares Darlehen gewährt werden.

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 in Höhe von

70.971,53 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem

jeweiligen Basiszinssatz seit 25. Dezember 2005, Zug um Zug gegen Abtretung

des Anspruchs des Klägers gegen die Insolvenzmasse der r. Gesell-

schaft für Vermögensplanung und Finanzdienstleistungen mbH, vertreten durch

den Insolvenzverwalter Rechtsanwalt Dr. D. W. stattgegeben. Des

Weiteren hat es festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Kläger

alle aus der fehlerhaften Anlageberatung der Beklagten vom 10. Dezember

1998 hinsichtlich der Zeichnung des Anteils an der Stillen Beteiligungsgesell-

schaft r. GbR noch entstehende Schäden zu ersetzen. Die weiterge-

hende Klage hat es abgewiesen.

Die von der Beklagten zu 1 eingelegte Berufung hat Erfolg gehabt. Das

Oberlandesgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, ohne über die von der

Beklagten zu 1 im Berufungsrechtszug erklärte Aufrechnung hinsichtlich des

von ihr geltend gemachten Darlehenrückforderungsanspruchs in Höhe von

10.000 € zu entscheiden.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen

Zahlungsanspruch weiter.

Die Revision hat ganz überwiegend Erfolg.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage unbegründet, da

dem Kläger keine Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht im Zu-

sammenhang mit dem Erwerb eines Anteils an der stillen Beteiligungsgesell-

schaft r. GbR durch die Zedentin zustünden. Es habe zwischen der

Ehefrau des Klägers und der Beklagten zu 1 ein Beratungsvertrag bestanden.

Eine mangelhafte Aufklärung über die Risiken der Anlage sei jedoch nach dem

Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festzustellen. Insbesondere könne auch

keine Pflichtwidrigkeit darin gesehen werden, dass der Geschäftsführer der Be-

klagten zu 1 die Zedentin nicht über die im Handelsblatt veröffentlichte Unter-

sagungsverfügung der Bundesanstalt für das Kreditwesen informiert habe. Ob

es zu den Pflichten eines Anlageberaters gehöre, ganz bestimmte Tages-

zeitungen, hier das Handelsblatt, zu lesen, könne dahingestellt bleiben. Eine

Pflichtverletzung sei jedoch deshalb zu verneinen, weil die Lektüre der kleinen

Meldung über das Vorgehen des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen

auf S. 23 des Handelsblattes durch die Beklagte zu 1 vor dem Beratungsge-

spräch bzw. dem später vollzogenen Beitritt nicht habe verlangt werden kön-

nen. Der Abstand von drei Tagen zwischen dem Erscheinen des Artikels am

7. Dezember 1998 und der Beitrittsunterzeichnung am 10. Dezember 1998 sei

zu knapp, um eine Pflichtverletzung bejahen zu können. Eine Auswertung von

Tageszeitungen sei auch dann noch zeitnah und damit pflichtgemäß, wenn sie

nur einmal wöchentlich erfolge. Das gelte jedenfalls, soweit es sich nicht um die

wichtigsten täglichen Schlagzeilen, sondern um kleinere Meldungen wie den

hier auf S. 23 platzierten Artikel handele. Unerheblich sei, ob der Geschäftsfüh-

rer der Beklagten zu 1 zehn andere Publikationen der Wirtschaftspresse gele-

sen habe, da nicht erwiesen sei, dass über die Untersagungsverfügung in die-

sen Publikationen berichtet worden sei. Eine Haftung des Beklagten könne

auch nicht auf das Vorliegen einer nach Zeichnung des Beitritts liegenden

Pflichtverletzung gestützt werden. Der Beklagte habe im Dezember 1998 keine

nachvertraglichen Pflichten verletzt, indem sie die Zedentin nicht noch rechtzei-

tig vor Einzahlung der Einlage auf die Unterlassungsverfügung hingewiesen

habe. Die Beklagte habe im Dezember noch keine positive Kenntnis von der

Untersagungsverfügung erlangt. Das aber sei Voraussetzung für eine nachwir-

kende Treuepflicht aus dem erfüllten Beratervertrag. Ob eine spätere Unterrich-

tung hätte erfolgen müssen, könne dahingestellt bleiben, da nicht festgestellt

werden könne, dass der Schadenseintritt zu dem Zeitpunkt noch hätte verhin-

dert werden können.

II.

Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 60.971,53 €

nach §§ 398, 280 Abs. 1 Satz 1, § 675 BGB zu. Das Berufungsurteil hält inso-

weit den Angriffen der Revision nicht stand.

1.

Zwischen der Ehefrau des Klägers - der Zedentin - und der Beklagten

zu 1 bestand ein Beratungsvertrag. Diese tatrichterliche Würdigung des Beru-

fungsgerichts nimmt die Revision für sich günstig hin. Die Gegenrüge der Be-

klagten zu 1 bleibt dagegen ohne Erfolg.

Ein Anleger wird einen Anlageberater im Allgemeinen hinzuziehen, wenn

er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genü-

genden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann

nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundi-

ge Bewertung und Beurteilung. Häufig wünscht er eine auf seine persönlichen

Verhältnisse zugeschnittene Beratung (Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR

25/92 - NJW-RR 1993, 1114). Zum Vertragsschluss reicht es aus, wenn der

Anleger die Dienste des Beraters in Anspruch nimmt und dieser mit seiner Tä-

tigkeit beginnt (Senatsurteil vom 19. April 2007 - III ZR 75/06 - NJW-RR 2007,

1271, 1272 Rn. 10).

Ausgehend von der Einlassung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1

in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ist die Würdigung des Be-

rufungsgerichts, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande

gekommen ist, rechtlich nicht zu beanstanden. Sie verstößt weder gegen Denk-

oder Erfahrungssätze, noch beruht sie auf einer unzureichenden Berücksichti-

gung der vorgetragenen Tatsachen. Der Geschäftsführer hat selbst den Begriff

"Beratungsgespräch" für die Gespräche mit dem Kläger und seiner Ehefrau

verwandt und geschildert, dass sie sich Rat suchend an die Beklagte zu 1 ge-

wandt haben, in welche Anlageformen ihr Geld investiert werden sollte. Der

Geschäftsführer der Beklagten zu 1 hat dann die verschiedenen in Frage kom-

menden Anlageformen wie Renten- und Aktienfonds mit dem Kläger und seiner

Ehefrau erörtert und damit die Beratungstätigkeit aufgenommen.

2.

Die Beklagte zu 1 hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag mit der

Zedentin, verletzt, weil sie diese nicht auf die Untersagungsverfügung des Bun-

desaufsichtsamts für das Kreditwesen hingewiesen hat.

a) Bei einem Beratungsvertrag ist der Anlageberater zu mehr als nur zu

einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich

die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die

jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben kön-

nen. Ein Anlageberater ist deshalb gehalten, eine Anlage, die er empfehlen will,

mit üblichem kritischem Sachverstand zu prüfen, oder den Anleger auf ein dies-

bezügliches Unterlassen hinzuweisen. Ein Anlageberater, der sich in Bezug auf

eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich aktuelle

Informationen über das Anlageobjekt zu verschaffen, das er empfehlen will. Da-

zu gehört auch die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirt-

schaftspresse. Bei einer privaten Anleihe muss danach über zeitnahe und ge-

häufte negative Berichte in der Börsenzeitung, der Financial Times Deutsch-

land, dem Handelsblatt und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung unterrichtet

werden (Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 302/07 - NJW-RR 2009, 687,

688 Rn. 13 f m.w.N.). Zur Erfüllung der Informationspflichten des Anlagebera-

ters über die von ihm empfohlene Anlage gehört es grundsätzlich nicht, sämtli-

che Publikationsorgane vorzuhalten, in denen Artikel über die angebotene An-

lage erscheinen können. Vielmehr kann der Anlageberater selbst entscheiden,

welche Auswahl er trifft, solange er nur über ausreichende Informationsquellen

verfügt (Senatsurteil vom 5. März 2009 aaO. Rn. 15; BGH, Urteil vom 7. Okto-

ber 2008 - XI ZR 89/07 - NJW 2008, 3700, 3702 Rn. 26). Nicht beeinflusst wird

die Frage der Pflichtverletzung durch eine unterlassene Aufklärung über mittei-

lungspflichtige Pressemitteilungen dadurch, ob sie auf einem Organisations-

mangel beruht, weil z.B. das auszuwertende Presseerzeugnis gar nicht bezo-

gen wird, oder die Weitergabe der Information an den Anleger schlicht verges-

sen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93 - NJW 1993, 2433,

2434 insoweit in BGHZ 123, 126 nicht abgedruckt).

b) Die Beklagte zu 1 hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag mit der

Ehefrau des Klägers verletzt, denn sie hat sie weder darauf hingewiesen, dass

nach einer Meldung im Handelsblatt vom 7. Dezember 1998 eine Anlage in den

Fonds r. nicht mehr möglich war, weil diesem die Entgegennahme von

Anlagegeldern untersagt worden war, noch, dass sie die gebotene Auswertung

der Wirtschaftspresse und hier insbesondere des Handelsblatts im Hinblick auf

den Fonds r. nicht vorgenommen hat. Das Berufungsgericht hat zwar

offen gelassen, ob die Beklagte zu 1 die Pflicht zur Auswertung des Handels-

blatts hatte. Diese Frage ist jedoch zu bejahen. Wie ausgeführt gehört das

Handelsblatt zu den von der Rechtsprechung besonders hervorgehobenen vier

führenden Organen der Wirtschaftspresse, die bei der gebotenen Auswertung

von Presseberichten vorrangig zu berücksichtigen sind (vgl. Senatsurteil vom

5. März 2009 aaO Rn. 14; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 aaO Rn. 25). Ob

das bedeutet, dass jedes dieser Organe zum "minimalen Pflichtenprogramm"

gehört (so Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 37; Lang,

Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, S. 240 f; einschränkend

Vortmann WuB I G 1. - 7.95 S. 608: sicherlich Handelsblatt und Börsenzeitung),

mag dahinstehen. Aber jedenfalls die Lektüre des Handelsblatts ist für jeden

Anlageberater unverzichtbar. Denn das Handelsblatt bietet als werktäglich er-

scheinende Zeitung mit spezieller Ausrichtung auf Wirtschaftsfragen und einem

diesbezüglich breiten Informationsspektrum in ganz besonderem Maße die Ge-

währ, aktuell über wichtige und für die Anlageberatung relevante Nachrichten

informiert zu werden.

c) Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 kann im Gegensatz zur Auf-

fassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb verneint werden, weil sie

zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs am 10. Dezember 1998 noch keine

Kenntnis vom hier maßgeblichen Artikel im Handelsblatt vom 7. Dezember

1998 hätte haben müssen. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsge-

richts reicht eine Kenntnisnahme der Informationen des Handelsblatts erst nach

einer Woche nicht aus. Ob die Durchsicht dieser Zeitung noch am Erschei-

nungstag erforderlich ist, kann hier dahinstehen. Jedenfalls nach Ablauf von

drei Tagen war hier eine solche geboten. Im Allgemeinen kann der Anleger er-

warten, dass sich sein Berater aktuelle Informationen über das Anlageprodukt

beschafft und zeitnah Berichte in der Wirtschaftspresse zur Kenntnis nimmt

(vgl. Senatsurteil 5. März 2009 aaO Rn. 14; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008

aaO Rn. 25). Dabei ist weiter im Blick zu behalten, dass gerade die Finanz-

märkte auf relevante Informationen unmittelbar reagieren und deshalb der Ak-

tualität der Informationen besondere Bedeutung zukommt. Darüber hinaus ist,

wovon das Berufungsgericht ebenfalls ausgeht, die Erscheinungsweise des je-

weiligen Presseorgans mit in die Beurteilung einzubeziehen. Regelmäßig darf

davon ausgegangen werden, dass ein Presseorgan seinen Informationsgehalt

in einer Ausgabe auf sein Erscheinungsintervall abgestimmt hat, so dass es

grundsätzlich zumutbar ist, innerhalb des Erscheinungsintervalls die jeweilige

Zeitschrift bzw. Zeitung zu lesen. Dabei sammeln sich, was nicht außer Acht

gelassen werden darf, bei Tageszeitungen schon nach wenigen Tagen eine

solche Fülle von Informationen an, dass diese nur noch eingeschränkt zur

Kenntnis genommen werden können. Deshalb ist für werktäglich erscheinende

Presseerzeugnisse unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des An-

legers im Hinblick auf eine Beratung aufgrund aktueller Informationen jedenfalls

eine Kenntnisnahme nach Ablauf von drei Tagen nicht mehr pflichtgemäß. Dem

Anlageberater wird durch diese engen zeitlichen Vorgaben nicht Unzumutbares

abverlangt. Es versteht sich, dass er die jeweiligen Presseorgane nicht voll-

ständig lesen muss. Es reicht vielmehr aus, diese auf relevante Artikel zu den

von ihm angebotenen Anlageprodukten durchzusehen und nur diese Nachrich-

ten vollständig auszuwerten

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Beklagte zu 1 das

Handelsblatt vom 7. Dezember 1998 (Montag) spätestens am 9. Dezember

1998 hätte durchsehen müssen. Dann hätte sie am 10. Dezember 1998 die In-

formation über die Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamtes für das

Kreditwesen gehabt und hätte von der Anlage in den Fonds r. abraten

müssen. Diese Unterlassung hat sie zu vertreten.

d) Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 ist eine Pflichtverletzung

wegen unzureichender Auswertung der Wirtschaftspresse auch nicht deshalb

zu verneinen, weil - was revisionsrechtlich zu ihren Gunsten zu unterstellen ist -

die Pressemitteilung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen nur im

Handelsblatt veröffentlicht worden ist. Vergeblich verweist die Beklagte zu 1 auf

die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach nur "gehäufte negative

Berichte" in allgemein anerkannten Publikationen der Wirtschaftspresse zu ent-

sprechenden Hinweispflichten führen (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2009 aaO

S. 688 Rn. 14 und BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 aaO S. 3702 Rn. 26). Den

genannten Entscheidungen lagen Fallgestaltungen zu Grunde, in denen in den

Presseberichten im Wesentlichen Werturteile über die Renditeaussicht und Ri-

siken der jeweiligen Anlage abgegeben wurden. Wenn es - wie hier - darum

geht, dass der Anlagegesellschaft durch die zuständige Aufsichtsbehörde ihr

"Kerngeschäft" untersagt worden ist, ist eine Aufklärung in jedem Fall geboten,

auch wenn die betreffende Mitteilung nur in einem der führenden Presseorgane

erscheint.

3.

Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 ist für den Schaden kausal ge-

worden, da eine Anlage in den Fonds bei Kenntnis von dem Artikel unterblieben

wäre. Dafür besteht eine auf die Lebenserfahrung gegründete Vermutung

(st. Rspr. vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - juris

Rn. 8 m.w.N.). Dem steht auch nicht entgegen, dass die Ehefrau des Klägers

später - nach Bekanntwerden der Untersagungsverfügung des Bundesauf-

sichtsamtes für das Kreditwesen - die Zeichnung der Anlage wiederholt hat. Zu

dem Zeitpunkt war dies dadurch motiviert, den drohenden Kapitalverlust durch

Insolvenz der r. GmbH zu vermeiden, und auf diese Weise den Anla-

gebetrag zu retten. Daraus kann daher nicht der Schluss gezogen werden, die

Ehefrau des Klägers hätte sich auch im Dezember 1998 durch die Pressemittei-

lung nicht von einer Anlage in den Fonds abhalten lassen.

4.

Der Ehefrau des Klägers ist ein Schaden in Höhe von 70.971,53 € ent-

standen, der sich aus dem Anlagebetrag von 51.129,19 € und entgangenen

anderweitig erzielbaren Gewinn von 19.842,34 € zusammensetzt. Den Anlage-

betrag hätte sie nach den Feststellungen des Landgerichts zu durchschnittlich

5 % p.a. anlegen können in der Zeit vom 10. Dezember 1998 bis zum 12. Sep-

tember 2006. Diese Feststellung ist von der Beklagten zu 1 im Berufungsver-

fahren nicht angegriffen worden. Ihre nunmehrige Gegenrüge, mit der sie gel-

tend macht, eine Rendite von (ursprünglich vom Kläger mit der Klageschrift gel-

tend gemachten) 6,75 % p.a. sei nicht mit einer sicheren Anlage zu erzielen,

stellt die Feststellung des Landgerichts nicht in Frage.

5.

Der Anspruch des Klägers ist jedoch in Höhe von 10.000 € untergegan-

gen aufgrund der Aufrechnung der Beklagten zu 1 mit einem gegen den Kläger

und dessen Ehefrau als Gesamtschuldner bestehenden Rückzahlungsanspruch

in dieser Höhe. Dahingestellt bleiben kann hier, ob dieser Betrag als Darlehens-

rückzahlung geschuldet war - was die Beklagte zu 1 geltend macht - oder aus

ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB, weil eine

Einigung über ein Darlehen nicht zustande gekommen ist - was der Kläger ein-

wendet.

Im letzteren Fall steht dem Anspruch entgegen der Auffassung des Klä-

gers nicht § 814 1. Alt. BGB entgegen, weil die Beklagte zu 1 in Kenntnis der

Nichtschuld gezahlt habe. Nach eigenem Vortrag des Klägers standen die Par-

teien über die Gewährung eines Darlehens in Verhandlung. In diesem Zusam-

menhang erfolgte die Zahlung. § 814 1. Alt. BGB greift nicht ein, wenn die Leis-

tung - wie hier - zwar in Kenntnis des Umstandes, dass noch kein wirksamer

Vertrag geschlossen worden ist, aber in der beiderseitigen Erwartung erbracht

wird, er werde zukünftig zustandekommen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1999

- V ZR 167/98 - NJW 1999, 2892, 2893; Urteil vom 26. Oktober 1979 - V ZR

88/77 - NJW 1980, 451; BGHZ 72, 202, 205; Staudinger/Lorenz, BGB, Neube-

arbeitung 2007, § 814 Rn. 9).

Unerheblich ist auch der vom Kläger erhobene Verjährungseinwand, da

selbst bei inzwischen eingetretener Verjährung die Aufrechnung der Beklagten

zu 1 nach § 215 BGB nicht ausgeschlossen ist, weil die Aufrechnungslage be-

reits mit Fälligkeit der Rückforderung der Beklagten zu 1 und damit in unverjähr-

ter Zeit eingetreten war.

Der Berücksichtung der erst im Berufungsverfahren geltend gemachten

Aufrechnung steht nicht § 533 ZPO entgegen, da der Kläger sich rügelos einge-

lassen und damit seine Einwilligung erklärt hat (vgl. BGHZ 21, 13, 18), und die

der Prüfung zugrunde liegenden Tatsachen zwischen den Parteien unstreitig

sind, so dass sie bei der Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu

legen sind.

6.

Das Berufungsurteil ist nach allem gemäß § 562 ZPO teilweise aufzuhe-

ben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur End-

entscheidung reif ist. Eine weitere Sachaufklärung ist durch das Berufungsge-

richt nicht zu erwarten.

Schlick

Herrmann

Wöstmann

Hucke

Seiters

Vorinstanzen:

LG Konstanz, Entscheidung vom 22.12.2006 - 2 O 83/06 -

OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 13.11.2008 - 9 U 137/08 -