BGH Beschluss vom 10.11.2009 – 4 StR 443/09

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 443/09

BESCHLUSS

vom

10. November 2009

in der Strafsache

gegen

wegen versuchten Mordes u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag, im Übrigen nach An-

hörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers, am 10. No-

vember 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten H. wird das Urteil

des Landgerichts Stralsund vom 24. April 2009, soweit

es diesen Angeklagten betrifft, im Ausspruch über den

Verfall mit den Feststellungen aufgehoben.

2.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels des Beschwerdeführers, an eine andere

allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird ver-

worfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tat-

einheit mit besonders schwerer Brandstiftung sowie wegen Diebstahls in zwei

Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt; ferner hat es

den Verfall des bei dem Angeklagten sichergestellten Bargeldes von

10.000 Euro angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit

seiner Revision, mit der er nur noch die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das

Rechtsmittel hat zum Ausspruch über den Verfall Erfolg; im Übrigen ist es un-

begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat

zum Schuld- und zum Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des

Angeklagten ergeben.

2. Dagegen hält die Anordnung des Verfalls der bei dem Angeklagten si-

chergestellten 10.000 Euro der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Nach den hierzu getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte dieses

Geld von dem gesondert verfolgten S. für den Verkauf eines Teils der

Beute aus dem zusammen mit den Mitangeklagten Hannes Sch. und

Christoph Sch. bei dem Geschädigten F. am 23. September 2008 ver-

übten Diebstahl erhalten. Die an S. verkauften Gegenstände konnten si-

chergestellt werden und gelangten an den Geschädigten zurück. Über den

Verbleib des übrigen Teils der Beute, deren Gesamtwert zwischen 70- und

80.000 EUR betrug, teilt das Urteil nichts mit.

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Das sichergestellte Geld war danach - wie das Landgericht im Ansatz zu

Recht angenommen hat - Surrogat im Sinne des § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB für

die entwendeten, an S. veräußerten Teile der Beute. Ansprüche des

Verletzten stünden – so das Landgericht – der Anordnung des Verfalls nicht

entgegen, weil der Geschädigte die Gegenstände aus der Beute, für deren Ver-

äußerung der Angeklagte die 10.000 EUR erlangt hat, zurückerhalten habe.

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a) Diese Begründung trägt die Verfallsanordnung des Landgerichts nicht.

Zwar hat das Landgericht ersichtlich der Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB

Rechnung tragen wollen, die eine Verfallsanordnung ausschließt, soweit dem

Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter

oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würde. Die Be-

gründung im angefochtenen Urteil greift aber zu kurz.

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aa) Das Landgericht hat bei seiner Verfallsentscheidung zum Einen nicht

erkennbar bedacht, dass der Angeklagte aus der Diebstahlstat nicht nur dieje-

nigen Gegenstände im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB „erlangt“ hat, die an

den Geschädigten zurückgelangt sind, sondern auch weitere Beutegegenstän-

de, über deren Verbleib das Urteil nichts mitteilt, so dass dem Geschädigten

noch (weiter gehende) Ansprüche zustehen können, die im Umfang ihres Be-

stehens gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer Verfallsanordnung entgegenste-

hen. Letzteres gilt auch für den Fall der Anordnung des Verfalls eines Ersatz-

gegenstandes nach § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB (vgl. BGH NJW 1986, 1186; Fi-

scher StGB 56. Aufl. § 73 Rdn. 27), und zwar dann, wenn – wie hier – der Ver-

letzte zwar insoweit befriedigt ist, ihm darüber hinaus „aus der Tat“ aber noch

weiter gehende Ansprüche erwachsen sind. Denn durch § 73 Abs.1 Satz 2

StGB soll nicht nur eine „doppelte“ Inanspruchnahme des Täters vermieden

werden (vgl. BGHR StGB § 73 Anspruch 1; Fischer aaO Rdn. 17), sondern

auch, dass die Realisierung von Ansprüchen des Verletzten durch die Anord-

nung des Verfalls gefährdet wird.

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Das Landgericht durfte bei der Prüfung der einer Verfallsanordnung nach

§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehenden Ansprüche des Verletzten des-

halb nicht allein auf die Teile aus der Beute abstellen, für die der Angeklagte

H. die für verfallen erklärten 10.000 EUR erlangt und die der Geschädigte

wieder zurück erhalten hat. Vielmehr musste es die gesamte von dem Ange-

klagten (und den Mitangeklagten) bei der Tat erlangte Beute im Wert von

70.000 bis 80.000 Euro in den Blick nehmen. In diesem Umfang stand dem Ge-

schädigten „aus der Tat“ ein Herausgabeanspruch bzw. im Fall seiner Undurch-

führbarkeit ein Schadensersatzanspruch zu. Dass der Geschädigte die Beute

insgesamt zurück erhalten hat, ist nicht festgestellt. Damit liegt nahe, ist jeden-

falls nicht ausgeschlossen, dass der Geschädigte aus dem Diebstahl unbe-

schadet der an ihn zurück gelangten Teile der Beute, die der Angeklagte H.

an S. veräußert hat, noch weiterhin einen Anspruch gegen den Angeklag-

ten (und die Mitangeklagten) zumindest in Höhe des bei dem Angeklagten H.

sichergestellten Geldbetrages hat und deshalb die Verfallsanordnung nicht er-

gehen durfte.

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bb) Des Weiteren hat das Landgericht nicht bedacht, dass hier über die

Anordnung des Verfalls eines Ersatzgegenstandes hinaus die Anordnung von

Wertersatzverfall nach § 73 a StGB zu prüfen war. Soweit dessen Anordnung

nur deshalb ausscheidet, weil Ansprüche des Verletzten im Sinne des § 73 Abs.

1 Satz 2 StGB entgegenstehen (vgl. Eser in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. §

73 a Rdn. 6), musste das Landgericht die durch die am 1. Januar 2007 in Kraft

getretene Neufassung des § 111 i StPO (Gesetz vom 24. Oktober 2006, BGBl. I

2350 ff.) geschaffene Möglichkeit für einen verstärkten Opferschutz durch ver-

besserte Rückgewinnungshilfe in den Fällen beachten, in denen eine Verfalls-

anordnung wegen Ansprüchen Verletzter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB aus-

scheidet (vgl. dazu Senat, Urteil vom 7. Februar 2008 - 4 StR 502/07, NJW

2008, 1093).

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b) Durch die Anordnung des Verfalls ist der Angeklagte H. auch be-

schwert. Auch wenn das Verfahren über die Opferanspruchsbescheidung nach

Maßgabe des § 111 i Abs. 2 StPO (vgl. dazu Nack in KK StPO 6. Aufl. § 111 i

Rdn. 14 f.) nach Ablauf der Dreijahresfrist (§ 111 i Abs. 3 Satz 1 StPO) gemäß

Abs. 5 der Vorschrift zum Auffangrechtserwerb des Staates führt, soweit der

Verletzte bis dahin nicht aus den sichergestellten Vermögenswerten Befriedi-

gung erlangt hat, stellt sich dies gegenwärtig als die für den Angeklagten ge-

genüber der Verfallsanordnung günstigere Rechtsposition dar. Denn mit der

vom Landgericht getroffenen Verfallsanordnung fällt das Eigentum an den si-

chergestellten 10.000 EUR gemäß § 73 e StGB unmittelbar an den Staat, ohne

dass sich der Schadensersatzanspruch des Geschädigten gegenüber dem An-

geklagten (und den Mitangeklagten) entsprechend verringert. Demgegenüber

besteht bei der Verfahrensweise nach § 111 i Abs. 2 StPO für den Angeklagten

(und die Mitangeklagten) jedenfalls die Chance, in Höhe dieses Betrages von

der Verbindlichkeit gegenüber dem Geschädigten Befreiung zu erlangen.

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c) Ob und inwieweit die Voraussetzungen nach § 111 i StPO wegen

(noch) bestehender Gegenansprüche des Geschädigten vorliegen, kann der

Senat allein auf der Grundlage der Gründe des angefochtenen Urteils nicht ab-

schließend beurteilen. Insoweit ist deshalb eine neue tatrichterliche Entschei-

dung nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. dazu Meyer-Goßner StPO 52. Aufl.

§ 111 i Rdn. 8 m.w.N.) geboten.

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Der neue Tatrichter wird danach unter den Voraussetzungen des § 73 a

StGB den dem Wert des Erlangten entsprechenden Geldbetrag unter Abzug

des Wertes der an den Geschädigten zurückgelangten Beuteteile nach Maßga-

be von § 111 i Abs. 2 Satz 2 und 3 StPO festzustellen haben. Die Höhe des

Betrages ist hier lediglich mit Blick auf das Verschlechterungsverbot durch den

im angefochtenen Urteil angeordneten Verfall begrenzt. Ob der Geschädigte

möglicherweise ganz oder teilweise durch eine Versicherung entschädigt wor-

den ist, bleibt bei der – gegebenenfalls im Wege der Schätzung nach § 73 b

StGB zu ermittelnden – Höhe des den Verfall nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB

begrenzenden Gegenanspruchs außer Betracht (BGH, Beschl. vom 10. No-

vember 2008 – 3 StR 390/08; OLG Düsseldorf NStZ 1986, 222 f.; zust. Fischer

aaO § 73 Rdn. 23; Schmidt, Gewinnabschöpfung im Straf- und Bußgeldverfah-

ren, 2006, Rdn. 78).

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3. Der Senat verweist die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurück,

da die Verfallsanordnung lediglich im Zusammenhang mit der Diebstahlstat

steht und deshalb das weitere Verfahren nicht mehr die Zuständigkeit der

Schwurgerichtskammer berührt.

Tepperwien Maatz Athing

Ernemann Mutzbauer