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BGH Beschluss vom 10.11.2008 – 3 StR 390/08
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
10. November 2008
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: Diebstahls zu 2.: gewerbsmäßiger Hehlerei
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde-
führer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 10. No-
vember 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten J. wird das Urteil des
Landgerichts Hannover vom 25. April 2008 im Ausspruch über
den Wertersatzverfall aufgehoben; dieser entfällt.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten J. sowie die
Revision des Angeklagten E. gegen das vorbezeichnete
Urteil werden verworfen.
3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen.
Gründe:
1
Das Landgericht hat den Angeklagten J. wegen Diebstahls in fünf Fäl-
len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Im Hinblick auf ei-
nen Verstoß gegen das Gebot zügiger Verfahrenserledigung (Art. 6 Abs. 1
MRK) hat es ein Jahr und sechs Monate für vollstreckt erklärt. Außerdem hat es
den Wertersatzverfall von 60.000 € angeordnet. Den Angeklagten E. hat es
wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von vier Jahren verurteilt und davon zwei Jahre für vollstreckt erklärt.
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1. Die auf Verfahrensrügen und sachlichrechtliche Beanstandungen ge-
stützte Revision des Angeklagten J. hat den aus der Entscheidungsformel
ersichtlichen Teilerfolg.
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a) Zum Schuld- und Strafausspruch hat die Überprüfung des Urteils auf-
grund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben. Ergänzend zu der Antragsschrift des Gene-
ralbundesanwalts bemerkt der Senat:
(1) Die Rüge einer Verletzung von § 254 StPO ist zulässig erhoben, weil
die Revision die den Mangel begründenden Tatsachen vorträgt. Sie bleibt indes
im Ergebnis ohne Erfolg.
Das Landgericht hat über das "Geständnis" des Angeklagten, das dieser
auch im Hinblick auf die ihm hier zur Last gelegten Taten in einem anderen,
gegen ihn im Jahr 2000 geführten Strafverfahren abgegeben hat, durch Verle-
sung einer damals für den Angeklagten vom Verteidiger abgegebenen und als
Anlage zum Protokoll genommenen Erklärung nach § 254 StPO Beweis erho-
ben. Dies hält rechtlicher Nachprüfung schon deshalb nicht stand, weil die Aus-
sage des Angeklagten nicht in einem richterlichen Protokoll enthalten ist. Wenn
sich der Angeklagte bei seiner - geständigen - Einlassung in der Hauptverhand-
lung der Hilfe seines Verteidigers in der Form bedient, dass der Verteidiger mit
seinem Einverständnis oder seiner Billigung für ihn eine schriftlich vorbereitete
Erklärung abgibt und diese sodann - unnötigerweise - vom Gericht entgegen-
genommen und als Anlage zum Protokoll der Hauptverhandlung genommen
wird, so ändert dies nichts daran, dass sich der Angeklagte damit mündlich ge-
äußert und das Gericht den Inhalt dieser Äußerung in den Urteilsgründen fest-
zustellen hat. Zum Bestandteil des Hauptverhandlungsprotokolls ist sie dadurch
nicht geworden.
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Der Senat schließt aus, dass das Urteil auf diesem Fehler beruht. Von
der Schuld des Angeklagten hat sich das Landgericht durch eine Beweisauf-
nahme über die einzelnen Taten überzeugt und dabei auch den damals ge-
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ständigen Mitangeklagten A. als Zeugen gehört, der nahe liegend auch den
Umstand bekundet hat, dass sich der Angeklagte im Jahr 2000 in der Haupt-
verhandlung geständig eingelassen hatte. Weitergehende Details konnte das
Landgericht aus der ohnehin weitgehend inhaltsleeren Verteidigererklärung
nicht entnehmen.
(2) Die Rüge im Zusammenhang mit dem Hilfsbeweisantrag ist zulässig
erhoben, bleibt aber ohne Erfolg, weil das Landgericht zutreffend ausgeführt
hat, die Behauptung, der Zeuge A. habe im Januar und Februar 2000 "nicht
stets die Wahrheit gesagt", keine dem Zeugenbeweis zugängliche Tatsache ist.
(3) Die Besetzungsrüge ist zulässig erhoben, da der Beschwerdeführer
sämtliche, den Mangel begründenden Tatsachen vorgetragen hat. Der Mittei-
lung des Hauptverhandlungsprotokolls sowie weiterer Schreiben bedurfte es
entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht. § 344 Abs. 2 Satz 2
StPO verpflichtet den Beschwerdeführer nur zum vollständigen Tatsachenvor-
trag, nicht auch darüber hinausgehend zum Beweisantritt. Die Rüge greift aber
aus den vom Generalbundesanwalt ergänzend dargelegten Gründen in der Sa-
che nicht durch.
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b) Die Anordnung des Wertersatzverfalls kann keinen Bestand haben.
Das Landgericht verkennt, dass § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB auch dann eingreift,
wenn dem Bestohlenen der Schaden von einem Versicherer ersetzt worden ist.
In diesem Fall geht die Forderung des Versicherungsnehmers im Wege des
gesetzlichen Anspruchs-Übergangs (§ 86 Abs. 1 VVG = § 67 Abs. 1 VVG aF)
auf den Versicherer über (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 23). Der Senat
lässt deshalb die Verfallsentscheidung entfallen.
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c) Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht
unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten und Auslagen seines
Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).
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2. Die auf Verfahrensrügen und sachlichrechtliche Beanstandungen ge-
stützte Revision des Angeklagten E. bleibt erfolglos, da die Überprüfung des
Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfeh-
ler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat. Der Senat bemerkt ergänzend,
dass auch hier die Besetzungsrüge entgegen der Auffassung des Generalbun-
desanwalts zulässig erhoben worden ist.
Becker Pfister Sost-Scheible
Hubert Schäfer