BGH Urteil vom 02.12.2009 – I ZR 77/06
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 2. Dezember 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 2. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 1 bis 3 wird das Urteil des
6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. April 2006
aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten zu 1 bis 3 wird das Urteil der
1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 14. Juli
2005 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als zum Nachteil
der Beklagten zu 1 bis 3 erkannt worden ist.
Die Klage wird auch insoweit abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin richtet in Nordrhein-Westfalen mit behördlicher Erlaubnis
unter anderem die Sportwette ODDSET aus. Sie nimmt die Beklagten wegen
ihrer Ansicht nach rechtswidrig veranstalteter Glücksspiele in Anspruch.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, ist eine
Gesellschaft zypriotischen Rechts mit Sitz in Nikosia, die gewerbsmäßig Sport-
wetten anbot. Die in Österreich ansässige Beklagte zu 3 ist die Muttergesell-
schaft der Beklagten zu 1; sie betreibt die Website www.interwetten.com, auf
der Wetten der Beklagten zu 1 angeboten werden. Keiner der Beklagten verfügt
über eine Erlaubnis deutscher Behörden für die Veranstaltung von Sportwetten.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten verstießen durch das Angebot
von Sportwetten unter "www.interwetten.com" gegen § 284 StGB und verhielten
sich damit wettbewerbswidrig. Mit ihrer im September 2004 erhobenen Klage
hat die Klägerin beantragt,
die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unter- lassen, wie nachfolgend wiedergegeben in der Bundesrepublik Deutschland Sportwetten zu veranstalten oder zu bewerben oder zu vermitteln oder Anträge zur Beteiligung an solchen Sportwetten entgegenzunehmen (es von folgt die Wiedergabe www.interwetten.com aufrufbar waren).
vier Bildschirmseiten, die unter
Ferner hat die Klägerin Auskunftserteilung und Feststellung der Scha-
densersatzpflicht der Beklagten begehrt.
Das Landgericht hat die Folgeansprüche zeitlich auf den Zeitpunkt der
Rechtshängigkeit begrenzt und die Beklagten im Übrigen antragsgemäß verur-
teilt. Das Berufungsgericht (OLG Köln ZUM 2006, 648) hat die Berufung der
Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es die Beklagte nach dem in
der Berufungsinstanz gestellten Antrag der Klägerin verurteilt hat,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie nachfolgend wiedergegeben in der Bundesrepublik Deutschland ohne behördli- che Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben (es folgen die im Urteil erster Instanz wiedergegebenen vier Bildschirmseiten, die unter www.interwetten.com aufrufbar waren).
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr
Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-
StGB, § 1 SportwettenG NRW zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Das Verhalten der Beklagten sei wettbewerbswidrig i.S. von §§ 3, 4
Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 StGB, weil sie als Mittäter gemeinschaftlich im Inter-
net Sportwetten veranstalteten, ohne über eine entsprechende deutsche be-
hördliche Genehmigung zu verfügen. Auch die Beklagte zu 3 sei Mittäter, weil
sie die Internet-Domain www.interwetten.com zur Verfügung stelle und im In-
nenverhältnis zu der Beklagten zu 1 bestimmte mit der Durchführung der
Sportwetten zusammenhängende Dienstleistungen erbringe. Darauf, ob einem
der Beklagten in Zypern oder Österreich eine Erlaubnis zur Veranstaltung von
Sportwetten erteilt worden sei, komme es nicht an.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der
Klage. Dem Kläger steht gegen die Beklagten - auf der Grundlage des hier
maßgeblichen Sachverhalts - kein Anspruch auf Unterlassung nach § 8 Abs. 1
Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 StGB, § 1 SportwettenG
NRW, § 3 Abs. 2 Glücksspiel-Staatsvertrag AG NRW zu.
1. Die Frage, ob die Klägerin die begehrte Unterlassung beanspruchen
kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beur-
teilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD; 175, 238 Tz. 14 - ODDSET,
m.w.N.), also nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb in der 2008 geänderten Fassung (BGBl. I, S. 2949) i.V. mit § 284
StGB und den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung von Sport-
wetten in der gegenwärtig geltenden Fassung. Soweit der Unterlassungsan-
spruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn
das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbe-
werbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR
2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04,
GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Nichts anderes gilt
für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten unter der
Geltung früheren Rechts beruht (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 18 - Jugendgefähr-
dende Medien bei eBay). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb in der bis 2008 geltenden Fassung sowie auf die für
Sportwetten geltende Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungs-
handlung (Internetangebot für von der Beklagten zu 1 veranstaltete Sportwetten
im September 2004) abzustellen.
Die für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Streitfalls maßgebliche
Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie
2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren. Der
Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im vorliegenden Fall nicht entgegen,
dass diese Richtlinie, die die vollständige Harmonisierung der verbraucher-
schützenden Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftsprakti-
ken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie
lässt - vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht - nationale
Vorschriften unberührt, die sich auf Glücksspiele beziehen (Erwägungsgrund 9
der Richtlinie 2005/29/EG; vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4
Rdn. 11.6c). Hinsichtlich der die Durchführung von Sportwetten regelnden Vor-
schriften ist eine etwaige Änderung der Rechtslage durch das Sportwetten-
Urteil des Bundesverfassungsgerichts (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 =
GRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) zu beachten.
2. Die Klägerin hat als konkrete Verletzungshandlung allein den in den
Klageantrag aufgenommenen Internetauftritt der Beklagten im September 2004
vorgetragen. Sie hat nicht deutlich gemacht, sich gegen eine Dauerhandlung
der Beklagten zu wenden. Die Klägerin hat sich auch weder auf Verletzungs-
handlungen der Beklagten während der sogenannten Übergangszeit zwischen
dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006
und dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrag am 1. Januar 2008 berufen,
noch hätte sie dies im vorliegenden Verfahren tun können. Der für die Beurtei-
lung der Begehungsgefahr maßgebliche Zeitpunkt war der Schluss der mündli-
chen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 17. Februar 2006 (§ 296a
ZPO). Das Verhalten der Beklagten nach diesem Zeitpunkt konnte deshalb von
vornherein nicht berücksichtigt werden. Aus den Grundsätzen zur Berücksichti-
gung unstreitigen Vorbringens in der Revisionsinstanz (vgl. BGHZ 139, 214,
221; BGH, Urt. v. 21.11.2001 - XII ZR 162/99, NJW 2002, 1130, 1131) ergibt
sich schon deshalb nichts anderes, weil sie keinen Einfluss auf den maßgebli-
chen Beurteilungszeitpunkt haben. Zudem haben die Beklagten den entspre-
chenden Vortrag der Klägerin in der Verhandlung vor dem Senat bestritten.
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1
durch die beanstandete Verletzungshandlung (Internetauftritt im September
gangen, weil die im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlung in Nord-
rhein-Westfalen geltenden Regelungen über die Veranstaltung, Durchführung
und Vermittlung von öffentlichen Glückspielen gegen nationales Verfassungs-
recht und gegen Gemeinschaftsrecht verstießen. Das in Nordrhein-Westfalen
und den anderen deutschen Bundesländern errichtete staatliche Wettmonopol
griff in seiner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung in dem im Streitfall
maßgeblichen Zeitraum unverhältnismäßig in die Berufsfreiheit privater Wettan-
bieter ein und war deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar. Zugleich lag dar-
in eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des
freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 43 und 49 EG. Dies hat der Bundesge-
richtshof bereits für die Rechtslage in Bayern entschieden und ausführlich be-
gründet (BGHZ 175, 238 Tz. 15 ff. - ODDSET). Für Nordrhein-Westfalen gilt
nichts anderes (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM
2006, 1646 Tz. 16; BGHZ 175, 238 Tz. 27 - ODDSET). Der Streitfall gibt keinen
Anlass zu einer abweichenden Beurteilung sogenannter "Altfälle", also vor der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 begangener
Verletzungshandlungen.
Vor dieser Entscheidung begangene Handlungen der privaten Vermitt-
lung und Veranstaltung von Sportwetten sind schon aus verfassungsrechtlichen
Gründen nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbestand des § 284 StGB erfüllen
(BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP 2007, 1363 Tz. 12, 20 f.). Die Un-
anwendbarkeit des § 284 StGB führt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten
stellt. Auf besondere Umstände, die das Angebot oder die Durchführung von
Sportwetten seitens der Beklagten zu 1 unlauter erscheinen ließen, wie Irrefüh-
rung oder unangemessene unsachliche Einflussnahme, hat die Klägerin nicht
abgestellt. Sie beanstandet das Verhalten der Beklagten zu 1 vielmehr allein
wegen des Fehlens einer (deutschen) behördlichen Genehmigung (vgl. BGHZ
175, 238 Tz. 22 - ODDSET).
Kann die von der Klägerin beanstandete Verletzungshandlung der Be-
klagten zu 1 (Internetauftritt im September 2004) nicht als Verstoß gegen §§ 3,
4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 StGB angesehen werden, so scheidet ein auf die-
ses Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gestützter
Unterlassungsanspruch der Klägerin aus. Dieser Beurteilung steht - wie der
Senat gleichfalls bereits entschieden hat (BGHZ 175, 238 Tz. 25 - ODDSET) -
nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzliche Regelung
des staatlichen Wettmonopols in Bayern für verfassungswidrig, nicht aber für
nichtig erklärt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146).
4. Die Revision der Klägerin kann sich auch nicht auf Erstbegehungsge-
fahr stützen. Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren bisher nur mit Wie-
derholungsgefahr begründet. Sie hat in der Tatsacheninstanz keinen Sachver-
halt vorgetragen, aus dem sich ergäbe, dass die Beklagte zu 1 den beanstan-
deten Wettbetrieb in einer Zeit fortgesetzt hätte, in der die Rechtslage in der
Weise geklärt gewesen wäre, dass eine Fortsetzung gegen geltendes Recht
verstößt. Da eine solche Klärung jedenfalls mit dem Inkrafttreten des Glücks-
spielstaatsvertrag am 1. Januar 2008 eingetreten ist, könnte nur eine Fortset-
zung des Wettbetriebs nach diesem Zeitpunkt eine auch heute noch bestehen-
de Begehungsgefahr begründen. Einen entsprechenden Vortrag konnte die
Klägerin naturgemäß vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsa-
cheninstanz am 17. Februar 2006 nicht halten.
5. Aus der Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der zum
Zeitpunkt der Verletzungshandlung geltenden Gesetzeslage folgt, dass der Klä-
gerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten nicht
zusteht und die auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatz-
pflicht der Beklagten gerichteten Anträge ebenfalls unbegründet sind.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2
ZPO.
Bornkamm
Büscher
Schaffert
Bergmann
Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 14.07.2005 - 81 O 30/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 21.04.2006 - 6 U 145/05 -