BGH Urteil vom 02.12.2009 – I ZR 91/06
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 2. Dezember 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 2. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Köln vom 28. April 2006 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 31. Zivil-
kammer des Landgerichts Köln vom 6. Oktober 2005 im Kosten-
punkt und insoweit abgeändert, als zum Nachteil der Beklagten er-
kannt worden ist.
Die Klage wird auch insoweit abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin richtet in Nordrhein-Westfalen mit behördlicher Erlaubnis
unter anderem die Sportwette ODDSET aus. Sie nimmt die Beklagten wegen
ihrer Ansicht nach rechtswidrig veranstalteter Glücksspiele in Anspruch.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, betreibt
als "Wettvermittler" in Köln eine Annahmestelle für Sportwetten der Pagobet
GmbH mit Sitz in Österreich. Die Beklagten machen geltend, die Pagobet
GmbH sei Inhaberin einer entsprechenden österreichischen Erlaubnis. Weder
die Pagobet GmbH noch die Beklagte zu 1 verfügen über eine Erlaubnis deut-
scher Behörden für die Veranstaltung von Glücksspielen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten verstießen durch die Wett-
vermittlung an die Pagobet GmbH gegen § 284 StGB und verhielten sich damit
wettbewerbswidrig. Mit ihrer im März 2005 erhobenen Klage hat die Klägerin
beantragt,
die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unter- lassen, wie nachstehend wiedergegeben in der Bundesrepublik Deutschland Sportwetten zu bewerben und/oder anzubieten (es folgt die Wiedergabe einer 15seitigen Wettzeitung 17/2005 - gültig bis 3. März 2005 - mit Spielmöglichkeiten, die im Geschäftslokal der Beklagten zu 1 ausgelegt war, sowie einer Spielquittung vom 28. Februar 2005 über eine für die Pagobet GmbH vermittelte Wette).
Ferner hat die Klägerin Auskunftserteilung und Feststellung der Scha-
densersatzpflicht der Beklagten begehrt.
Das Landgericht hat den Feststellungsanspruch auf die Zeit ab der ers-
ten festgestellten Verletzungshandlung begrenzt und die Beklagten im Übrigen
antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten
mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es die Verurteilung nach den Neben-
ansprüchen auf Wetteinsätze beschränkt hat, die von Teilnehmern mit Wohnsitz
in Nordrhein-Westfalen erzielt worden sind.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr
Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-
StGB, § 1 SportwettenG NRW zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Das Verhalten der Beklagten sei wettbewerbswidrig i.S. von § 4 Nr. 11
UWG i.V. mit § 284 StGB. Die Beklagte zu 1 als Betreiberin der Wettannahme-
stelle veranstalte mittäterschaftlich mit der Pagobet GmbH Sportwetten, ohne
über eine entsprechende deutsche behördliche Genehmigung zu verfügen. Der
Beklagte zu 2 hafte dafür als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Es komme
nicht darauf an, ob der Pagobet GmbH in Österreich eine Erlaubnis zur Veran-
staltung von Sportwetten erteilt worden sei.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der
Klage. Dem Kläger steht gegen die Beklagten - auf der Grundlage des hier
maßgeblichen Sachverhalts - kein Anspruch auf Unterlassung nach § 8 Abs. 1
Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 StGB, § 1 SportwettenG
NRW, § 3 Abs. 2 Glücksspiel-Staatsvertrag AG NRW zu.
1. Die Frage, ob die Klägerin die begehrte Unterlassung beanspruchen
kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beur-
teilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD; 175, 238 Tz. 14 - ODDSET,
m.w.N.), also nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb in der 2008 geänderten Fassung (BGBl. I, S. 2949) i.V. mit § 284
StGB und den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung von Sport-
wetten in der gegenwärtig geltenden Fassung. Soweit der Unterlassungsan-
spruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn
das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbe-
werbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR
2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04,
GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Nichts anderes gilt
für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten unter der
Geltung früheren Rechts beruht (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 18 - Jugendgefähr-
dende Medien bei eBay). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den un-
lauteren Wettbewerb in der bis 2008 geltenden Fassung sowie auf die für
Sportwetten geltende Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungs-
handlung (Angebot von Sportwetten im März 2005) abzustellen.
Die für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Streitfalls maßgebliche
Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie
2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren. Der
Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im vorliegenden Fall nicht entgegen,
dass diese Richtlinie, die die vollständige Harmonisierung der verbraucher-
schützenden Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftsprakti-
ken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie
lässt - vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht - nationale
Vorschriften unberührt, die sich auf Glücksspiele beziehen (Erwägungsgrund 9
der Richtlinie 2005/29/EG; vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4
Rdn. 11.6c). Hinsichtlich der die Durchführung von Sportwetten regelnden Vor-
schriften ist eine etwaige Änderung der Rechtslage durch das Sportwetten-
Urteil des Bundesverfassungsgerichts (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 =
GRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) zu beachten.
2. Die Klägerin hat als konkrete Verletzungshandlung allein die in den
Klageantrag aufgenommene, bei der Beklagten zu 1 ausgelegte und bis 3. März
2005 gültige Wettzeitung 17/2005 nebst Spielquittung vom 28. Februar 2005
vorgetragen. Das Verhalten der Beklagten nach dem Schluss der mündlichen
Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 31. März 2006, dem für die Beurtei-
lung der Begehungsgefahr maßgeblichen Zeitpunkt, konnte von vornherein
nicht berücksichtigt werden (§ 296a ZPO). Auf Verletzungshandlungen der Be-
klagten zwischen dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom
28. März 2006 und dem 31. März 2006 hat sich die Klägerin nicht berufen.
Ausweislich des Sitzungsprotokolls haben die Beklagten in der Verhandlung am
31. März 2006 vor dem Berufungsgericht geltend gemacht, dass die Beklagte
ihr Wettvermittlungsbüro veräußert und die Gewerbekonzession zurückgegeben
habe. Die Klägerin hat das nicht bestritten.
Die Grundsätze zur Berücksichtigung unstreitigen Vorbringens in der Re-
visionsinstanz
(vgl.
BGHZ 139, 214, 221; BGH, Urt. v. 21.11.2001
- XII ZR 162/99, NJW 2002, 1130, 1131) haben keinen Einfluss auf den maß-
geblichen Beurteilungszeitpunkt. Zudem haben die Beklagten die von der Klä-
gerin erstmals in der Verhandlung vor dem Senat behauptete Fortführung des
Wettgeschäfts bestritten.
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1
durch die beanstandete Verletzungshandlung (Wettvermittlung im Februar/März
gangen, weil die im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlung in Nord-
rhein-Westfalen geltenden Regelungen über die Veranstaltung, Durchführung
und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen gegen nationales Verfassungs-
recht und gegen Gemeinschaftsrecht verstießen. Das in Nordrhein-Westfalen
und den anderen deutschen Bundesländern errichtete staatliche Wettmonopol
griff in seiner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung in dem im Streitfall
maßgeblichen Zeitraum unverhältnismäßig in die Berufsfreiheit privater Wettan-
bieter ein und war deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar. Zugleich lag dar-
in eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des
freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 43 und 49 EG. Dies hat der Bundesge-
richtshof bereits für die Rechtslage in Bayern entschieden und ausführlich be-
gründet (BGHZ 175, 238 Tz. 15 ff. - ODDSET). Für Nordrhein-Westfalen gilt
nichts anderes (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM
2006, 1646 Tz. 16; BGHZ 175, 238 Tz. 27 - ODDSET). Der Streitfall gibt keinen
Anlass zu einer abweichenden Beurteilung sogenannter "Altfälle", also vor der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 begangener
Verletzungshandlungen.
Vor dieser Entscheidung begangene Handlungen der privaten Vermitt-
lung und Veranstaltung von Sportwetten sind schon aus verfassungsrechtlichen
Gründen nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbestand des § 284 StGB erfüllen
(BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP 2007, 1363 Tz. 12, 20 ff.). Die Un-
anwendbarkeit des § 284 StGB führt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten
stellt. Auf besondere Umstände, die das Angebot oder die Durchführung von
Sportwetten seitens der Beklagten zu 1 unlauter erscheinen ließen, wie Irrefüh-
rung oder unangemessene unsachliche Einflussnahme, hat die Klägerin nicht
abgestellt. Sie beanstandet das Verhalten der Beklagten zu 1 vielmehr allein
wegen des Fehlens einer (deutschen) behördlichen Genehmigung (vgl. BGHZ
175, 238 Tz. 22 - ODDSET).
Kann die von der Klägerin beanstandete Verletzungshandlung der Be-
klagten zu 1 (Wettvermittlung im Februar/März 2005) nicht als Verstoß gegen
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 StGB angesehen werden, so scheidet ein auf
dieses Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gestützter
Unterlassungsanspruch der Klägerin aus. Dieser Beurteilung steht - wie der
Senat gleichfalls bereits entschieden hat (BGHZ 175, 238 Tz. 25 - ODDSET) -
nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzliche Regelung
des staatlichen Wettmonopols in Bayern für verfassungswidrig, nicht aber für
nichtig erklärt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146).
4. Die Revision der Klägerin kann sich auch nicht auf Erstbegehungsge-
fahr stützen. Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren bisher nur mit Wie-
derholungsgefahr begründet. Sie hat in der Tatsacheninstanz keinen Sachver-
halt vorgetragen, aus dem sich ergäbe, dass die Beklagte zu 1 den beanstan-
deten Wettbetrieb in einer Zeit fortgesetzt hätte, in der die Rechtslage in der
Weise geklärt gewesen wäre, dass eine Fortsetzung gegen geltendes Recht
verstößt. Da eine solche Klärung jedenfalls mit dem Inkrafttreten des Glücks-
spielstaatsvertrags am 1. Januar 2008 eingetreten ist, könnte nur eine Fortset-
zung des Wettbetriebs nach diesem Zeitpunkt eine auch heute noch bestehen-
de Begehungsgefahr begründen. Einen entsprechenden Vortrag konnte die
Klägerin naturgemäß vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsa-
cheninstanz am 31. März 2006 nicht halten.
5. Aus der Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der zum
Zeitpunkt der Verletzungshandlung geltenden Gesetzeslage folgt, dass der Klä-
gerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten nicht
zusteht und die auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatz-
pflicht der Beklagten gerichteten Anträge ebenfalls unbegründet sind.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2
ZPO.
Bornkamm
Büscher
Schaffert
Bergmann
Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 06.10.2005 - 31 O 206/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 28.04.2006 - 6 U 187/05 -