BGH Urteil vom 16.12.2009 – XII ZR 146/07
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
Verkündet am: 16. Dezember 2009 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB §§ 166, 177, 181, 242 A, Be, Cd, 421, 426
a) Bei der Prüfung, ob das nur von einem der beiden gesamtvertretungsberech-
tigten Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - entgegen
§ 181 BGB - vorgenommene Rechtsgeschäft von dem anderen konkludent
genehmigt wurde, ist allein auf dessen Kenntnisstand abzustellen.
b) Gemäß § 421 Satz 1 BGB kann der Gläubiger frei wählen, welchen der Ge-
samtschuldner er in Anspruch nehmen will, soweit sich sein Vorgehen nicht
als rechtsmissbräuchlich erweist. Dabei ist er grundsätzlich dem von ihm in
Anspruch genommenen Gesamtschuldner gegenüber nicht verpflichtet, auf
ausbleibende Zahlungen des anderen Gesamtschuldners hinzuweisen.
BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 146/07 - OLG Schleswig
LG Kiel
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Dezember 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richte-
rinnen Weber-Monecke und Dr. Vézina und die Richter Dose und Schilling
für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten zu 1 wird zurückgewiesen.
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenates
des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 28. Sep-
tember 2007 aufgehoben.
Die Berufung gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landge-
richts Kiel vom 6. September 2006 wird auf Kosten des Beklagten
zu 1 zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Beklagten zu 1
auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger begehrt als Prozessstandschafter Zahlung rückständigen
Mietzinses aus abgetretenem Recht.
Am 15. Juni 2001 schlossen sich der Kläger und der Beklagte zu 2 zu ei-
ner Grundstücksgesellschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im
Folgenden: GbR) zusammen. Zweck der Gesellschaft waren Erwerb und Ver-
waltung eines Grundbesitzes in K. (E. ), das die GbR in der Folgezeit
erwarb. Ebenfalls am 15. Juni 2001 schloss die GbR mit den Beklagten zu 1
und zu 2 einen Mietvertrag über die Anmietung u.a. einer Bürofläche in dem
E. zum 1. November 2001. Zudem unterzeichneten die Beklagten
eine Vereinbarung vom 28. Juni 2001, wobei der Beklagte zu 2 gleichzeitig für
die GbR handelte. Danach sollte mit Beginn des Mietvertrages jede Partei für
sich jeweils den hälftigen Mietzins nebst Nebenkosten zahlen und insoweit die
Haftung für die Gesamtmiete begrenzt werden. Ob der Kläger, der die Verein-
barung nicht unterzeichnete, von dieser Kenntnis erlangte bzw. sie billigte, ist
streitig. Mit Schreiben vom 5. Juni 2002 teilte der Kläger dem Beklagten zu 1
mit, dass sich für die Büroetage eine auf die Mieter umlagepflichtige monatliche
Vorauszahlung von 578,78 € ergebe, "also pro Mietanteil 289,39 €".
Zur Absicherung der im Zusammenhang mit der Finanzierung des Im-
mobilienprojekts entstandenen Darlehensrückzahlungsansprüche traten der
Kläger und der Beklagte zu 2 als Gesellschafter der GbR ihre Mietzinsansprü-
che an die finanzierende D. A. im Oktober 2001 ab.
Während der Beklagte zu 1 regelmäßig die Hälfte des Mietzinses zahlte,
leistete der Beklagte zu 2, der mit jenem ursprünglich eine Anwaltssozietät,
später eine Bürogemeinschaft betrieben hatte, hingegen nur unregelmäßig Zah-
lungen; später geriet er in Vermögensverfall. Mit Schreiben vom 26. September
2003 ermächtigte die D. A. den Kläger zur ge-
richtlichen Geltendmachung der bestehenden Mietrückstände in eigenem Na-
men.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß als Gesamtschuldner
zur Zahlung der rückständigen Mietzinsen in Höhe von 28.261,98 € nebst Zin-
sen verurteilt. Auf die hiergegen von dem Beklagten zu 1 eingelegte Berufung
hat das Oberlandesgericht den Zahlbetrag um ein Viertel reduziert und im Hin-
blick auf die von ihm zu Lasten der Klägerseite angenommene Warn- bzw. Hin-
weispflicht die Revision zugelassen. Der Kläger erstrebt mit seiner Revision die
Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, während der Beklagte zu 1 mit
der Revision sein Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.
Entscheidungsgründe
A.
Die Revisionen der Parteien sind zulässig. Sie sind gemäß § 543 Abs. 1
Nr. 1 ZPO statthaft.
Zu Recht weist der Beklagte zu 1 darauf hin, dass das Berufungsgericht
die Revision der Sache nach nicht beschränkt nur für den Kläger zugelassen
habe.
Eine beschränkte Zulassung der Revision ist nur möglich, wenn sie einen
Teil des Streitgegenstandes betrifft, der Gegenstand eines Teilurteils sein könn-
te oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte
(BGHZ 101, 276, 278 m.w.N.; s.a. Senatsurteil BGHZ 153, 358, 362; BGH Urteil
vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98 - NJW 1999, 500). Demgegenüber ist es
nicht zulässig, die Revisionszulassung auf eine bestimmte Rechtsfrage zu be-
schränken (BGHZ 101, 276, 278).
Zwar wollte das Berufungsgericht ersichtlich die Revision nur wegen der
Frage zulassen, ob die von ihm angenommene Warn- bzw. Hinweispflicht be-
stehe. Auch wenn damit die Frage, ob die Mietvertragsparteien wirksam eine
Teilschuld vereinbart haben, nicht mehr zur Überprüfung gestellt werden sollte,
umfasst die Revisionszulassung den gesamten Streitgegenstand, nämlich hier
die aus dem Mietvertrag herrührende Verpflichtung zur Zahlung der rückständi-
gen Mietzinsen in voller Höhe. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage
betrifft damit keinen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstof-
fes.
Die Revision des Beklagten zu 1 ist unbegründet, die des Klägers dage-
gen begründet.
B.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zutreffend habe das Landgericht
angenommen, dass die "Teilungsvereinbarung" vom 28. Juni 2001 nicht wirk-
sam zustande gekommen sei. Der Beklagte zu 2, der wegen der bestehenden
Gesamtvertretung nicht berechtigt gewesen sei, die GbR allein zu vertreten,
habe die Vereinbarung als Vertreter ohne Vertretungsmacht im Sinne von § 177
Abs. 1 BGB unterzeichnet, weshalb die Vereinbarung zunächst schwebend un-
wirksam gewesen sei. Dies folge auch aus § 181 BGB, von dessen Beschrän-
kungen der Beklagte zu 2 nicht befreit gewesen sei. Es habe insoweit eine Inte-
ressenkollision vorgelegen, da der Beklagte zu 2 als Mitgesellschafter der GbR
einerseits und als Mieter andererseits auf beiden Vertragsseiten beteiligt gewe-
sen sei. Soweit der Beklagte zu 1 behauptet habe, der Kläger sei von dem Be-
klagten zu 2 von der Teilungsvereinbarung unterrichtet worden und mit ihr ein-
verstanden gewesen, sei er beweisfällig geblieben. Ebenso wenig sei eine Zu-
stimmung bzw. Genehmigung seitens des Klägers durch schlüssiges Verhalten
bewiesen worden. Voraussetzung für die Zurechnung des schlüssigen Verhal-
tens als Willenserklärung sei, dass der Handelnde bei Anwendung pflichtgemä-
ßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass sein Verhalten als Willenserklärung
aufgefasst werden könne. Zudem müsse der Erklärungsempfänger schutzbe-
dürftig sein.
Allein die faktische Hinnahme der hälftigen Mietbeträge durch den Kläger
sei nicht geeignet, einen solchen Erklärungswert zu entfalten. Die Schreiben
des Klägers vom 5. Juni 2002, 8. Januar 2003 und 6. Februar 2003 stellten
ebenfalls keinen geeigneten Nachweis für die Zustimmung bzw. Genehmigung
einer Teilschuld dar. Es sei nicht bewiesen, dass der Kläger zum Zeitpunkt der
Abfassung der vorgenannten Schreiben Kenntnis von der schriftlichen Tei-
lungsvereinbarung vom 28. Juni 2001 gehabt habe. Der Kläger habe gerade
wegen seiner finanziellen Verpflichtungen gegenüber der D. A.
und der vorgenommenen Sicherungsabtretung vom Oktober
2001 keine Veranlassung gehabt, den Beklagten zu 1 aus seiner gesamt-
schuldnerischen Haftung zu entlassen. Die Einlassung des Klägers, mit den
vorgenannten Schreiben lediglich eine rechnerische Hilfe bieten zu wollen, las-
se sich letztlich nicht widerlegen. Der Beklagte zu 1, der von Beruf Rechtsan-
walt sei, habe auch nicht auf den von ihm angenommen Erklärungsinhalt der
vorgenannten Schreiben vertrauen dürfen.
Der gesamtschuldnerische Haftungsanteil des Beklagten zu 1 sei jedoch
wegen Verletzung einer nebenvertraglichen Warn- und Hinweispflicht des Klä-
gers gemäß § 242 BGB im Ergebnis um 1/4 zu kürzen. Es sei auch im Si-
cherheitenrecht anerkannt, dass dem Gläubiger aus der vertraglichen Begrün-
dung einer Gesamtschuld gewisse Nebenpflichten aus dem Grundgedanken
BGB Rdn. 47, 48). Der Gläubiger sei u.a. verpflichtet, alles zu unterlassen, was
den Rückgriff des Bürgen auf den Hauptschuldner (analog dazu den Rückgriff
im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs nach § 426 BGB) vereiteln oder
wesentlich beeinträchtigen könne. Dazu gehöre hier auch die rechtzeitige In-
formation des einen Gesamtschuldners über auflaufende Mietrückstände des
anderen Gesamtschuldners durch den Gläubiger. Das gelte hier zu Lasten des
Klägers insbesondere deshalb, weil er bei dem in Anspruch genommenen Ge-
samtschuldner (Beklagter zu 1) schon ab Beginn des Mietverhältnisses das
Vertrauen erweckt habe, er würde die Teilzahlung von jeweils 50 % durch die
Gesamtschuldner faktisch akzeptieren, ohne rechtlich an der gesamtschuldne-
rischen Haftung festzuhalten. Der Kläger habe unstreitig den Beklagten erlaubt,
seit Beginn des Mietverhältnisses jeweils nur die Hälfte des Mietzinses und der
Nebenkosten zu entrichten. Zugunsten des Beklagten zu 1 sei davon auszuge-
hen, dass er durch einen rechtzeitigen Warnhinweis des Klägers den Beklagten
zu 2 zur Bezahlung seines Anteils an den rückständigen Mieten und Nebenkos-
ten erfolgreich hätte anhalten können. Andererseits sei auch die Verletzung ei-
gener Obliegenheiten durch den Beklagten zu 1 zu berücksichtigen. Trotz Be-
endigung der Sozietät mit dem Beklagten zu 2 schon im April 2001 und der ihm
bekannten Zahlungsschwäche des Beklagten zu 2 habe der Beklagte zu 1 in
dem Mietvertrag vom 15. Juni 2001 die gesamtschuldnerische Haftung über-
nommen. Der Beklagte zu 1 sei deshalb auch unter dem Gesichtspunkt von
Treu und Glauben gehalten gewesen, die pünktliche Mietzahlung seines Mit-
mieters "mit wachem Auge zu begleiten".
II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen
Punkten stand.
1. Soweit das Berufungsgericht zum Nachteil des Beklagten zu 1 ent-
schieden hat, ist das Berufungsurteil nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das
Berufungsgericht ausgeführt, dass die ursprünglich zwischen den Mietvertrags-
parteien gemäß §§ 421 ff., 427 BGB bestehende Gesamtschuld nicht durch die
Vereinbarung vom 28. Juni 2001 in eine Teilschuld umgewandelt worden sei.
a) Unstreitig beteiligt an dieser Vereinbarung waren der Beklagte zu 1
und der Beklagte zu 2, letzterer zudem handelnd für die GbR. Nach den von der
Revision des Beklagten zu 1 insoweit nicht beanstandeten weiteren Feststel-
lungen des Berufungsgerichts hatten die Gesellschafter der GbR, also neben
tungsmacht, so dass der Beklagte zu 2 die GbR allein nicht wirksam verpflich-
ten konnte. Ferner handelte es sich bei der Vereinbarung bezogen auf den Be-
klagten zu 2 um ein Insichgeschäft gemäß § 181 BGB, wozu er nach dem Ge-
sellschaftsvertrag den Feststellungen des Berufungsgerichts zufolge nicht er-
mächtigt war.
b) Nicht zu beanstanden sind die Ausführungen des Berufungsgerichts,
wonach der Kläger der Vereinbarung nicht ausdrücklich zugestimmt hat. Hierzu
hat das Berufungsgericht - vom Beklagten zu 1 in seiner Revision nicht gerügt -
ausgeführt, dass der Beklagte zu 1 für seine Behauptung, der Kläger sei von
dem Beklagten zu 2 von der Teilungsvereinbarung vom 28. Juni 2001 unterrich-
tet worden und einverstanden gewesen, beweisfällig geblieben sei.
c) Schließlich hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausge-
führt, dass der Kläger die besagte Vereinbarung auch nicht konkludent geneh-
migt habe.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Willenser-
klärung trotz fehlenden Erklärungsbewusstseins vor, wenn der Erklärende bei
Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermei-
den können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssit-
te als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie
auch tatsächlich so verstanden hat (BGH Urteile vom 13. Juli 2005 - VIII ZR
255/04 - NJW 2005, 2620, 2621 und vom 29. November 1994 - XI ZR 175/93 -
NJW 1995, 953).
aa) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die faktische Hinnahme der
hälftigen Mietbeträge durch den Kläger sei nicht geeignet, einen solchen Erklä-
rungswert zu entfalten, da entscheidend für den Vermieter allein die vollständi-
ge Zahlung der Gesamtmieten sei, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Ebenso verhält es sich mit der Auslegung der Schreiben des Klägers vom
5. Juni 2002, 8. Januar 2003 und 6. Februar 2003. Während das erst genannte
Schreiben lediglich den Hinweis enthält, wie hoch die monatliche Vorauszah-
lung "pro Mietanteil" ausfalle, bezieht sich die in den weiteren Schreiben er-
wähnte Rückerstattung zugunsten des Beklagten zu 1 nicht etwa auf die Miet-
zinsforderungen, sondern auf ein Guthaben auf einem zur Finanzierung der
Büroetage eingerichteten Notaranderkonto. Dass das Berufungsgericht diese
Schreiben ausgehend von der Prämisse, der Kläger habe zum Zeitpunkt ihrer
Abfassung keine Kenntnis von der Vereinbarung vom 28. Juni 2001 gehabt,
nicht als konkludente Genehmigung dieses Rechtsgeschäfts gewertet hat, liegt
im tatrichterlichen Ermessen und wird auch vom Beklagten zu 1 mit seiner Re-
vision nicht in Zweifel gezogen. Dabei hat das Berufungsgericht zutreffend dar-
auf hingewiesen, dass der Kläger wegen seiner finanziellen Verpflichtung ge-
genüber der D. A. und der vorgenommenen
Sicherungsabtretung keine Veranlassung hatte, den Beklagten zu 1 aus seiner
gesamtschuldnerischen Haftung zu entlassen.
bb) Allerdings hat der Beklagte zu 1 in seiner Revisionsbegründung zu-
treffend darauf hingewiesen, dass sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage
auseinandergesetzt habe, ob der GbR möglicherweise die Kenntnis des Be-
klagten zu 2 vom Abschluss der Vereinbarung zuzurechnen sei. Dies ist jedoch
unschädlich, da vorliegend eine Wissenszurechnung, die eine konkludente Ge-
nehmigung der Vereinbarung begründen könnte, nicht in Betracht kommt. Da-
bei kann offen bleiben, ob die Kenntnis des Beklagten zu 2 von der Vereinba-
rung der GbR überhaupt zugerechnet werden kann. Eine solche Kenntnis wäre
jedenfalls dem Kläger nicht zuzurechnen, der als weiterer vertretungsberechtig-
ter Gesellschafter über die Genehmigung zu entscheiden hatte.
(1) Nach § 166 Abs. 1 BGB kann dem Vertretenen das Wissen seines
Vertreters grundsätzlich nur dann zugerechnet werden, wenn letzterer Vertre-
tungsmacht hatte oder der Vertretene im Nachhinein das Handeln des Vertre-
ters genehmigt hat (BGHZ 83, 293, 296; BGH Urteil vom 8. November 1991
- V ZR 260/90 - NJW 1992, 899, 900; BGH Urteil vom 20. Januar 1989 - V ZR
137/87 - NJW-RR 1989, 650 und vom 29. März 2000 - VIII ZR 81/99 - NJW
2000, 2272). Die Frage, ob eine Wissenszurechnung zu Lasten einer Gesell-
schaft bürgerlichen Rechts auch dann möglich ist, wenn - wie hier - nur ein Ge-
samtvertreter ohne hinreichende Vertretungsmacht gehandelt hat (vgl. dazu
etwa BGHZ 140, 54, 61 f.; BGH Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99 -
NJW 2001, 359, 360; Staub/Habersack HGB 5. Aufl. § 125 Rdn. 24; Schmidt
Gesellschaftsrecht 4. Aufl. S. 285 ff.; Ulmer/Schäfer MünchKomm-BGB 5. Aufl.
kann hier aus den nachstehenden Gründen jedoch dahinstehen.
(2) Bei der Prüfung, ob die vom Beklagten zu 2 für die GbR eingegange-
ne Vereinbarung konkludent genehmigt worden ist, ist nicht auf den Kenntnis-
stand der GbR, sondern auf den des Klägers in seiner Funktion als gesamtver-
tretungsberechtigter Gesellschafter abzustellen. Denn bei der Gesamtvertre-
tung hängt die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts analog § 177 Abs. 1 BGB von
der Genehmigung der anderen vertretungsberechtigten Person ab (BGH Urteil
vom 4. Dezember 1981 - V ZR 241/80 - NJW 1982, 1036, 1037; BAG NJW
1996, 2594, 2595; Palandt/Heinrichs BGB 69. Aufl. § 167 Rdn. 13).
Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 2 ein Insichgeschäft vorgenommen
hat. Von daher bedarf es nicht nur einer Genehmigung des vollmachtlosen
Handelns, sondern zudem einer nachträglichen Befreiung von dem - nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts hier vorliegenden - Verbot des § 181
BGB (Palandt/Heinrichs aaO § 181 Rdn. 15 a.E.). Unbeschadet der Frage, ob
der gesamtvertretungsberechtigte Kläger zu einer solchen Befreiung überhaupt
berechtigt war (vgl. hierzu Ulmer/Schäfer aaO § 714 Rdn. 30 m.w.N.), steht je-
denfalls § 181 BGB einer - auch hier für die Annahme einer konkludenten Ge-
nehmigung erforderlichen - Wissenszurechnung entgegen. Dies ergibt sich aus
dem Schutzzweck der Norm (vgl. dazu BGHZ 59, 236, 239 f.). Danach soll sich
der Vertretene eine Handlung seines Vertreters dann nicht zurechnen lassen
müssen, wenn die Gefahr eines Interessenkonflikts besteht. Dieser Schutz wür-
de jedoch umgangen werden, wenn dem einen Gesamtvertreter das Wissen
des zuvor - entgegen dem Verbot des § 181 BGB - handelnden anderen Ge-
samtvertreters bei der Prüfung einer konkludenten Genehmigung zugerechnet
und der Vertretene damit möglicherweise zu einem Rechtsgeschäft verpflichtet
werden würde, vor dessen Eingehung ihn § 181 BGB gerade schützen will.
(3) Da nach alledem der Kläger mangels Wissenszurechnung auch bei
Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach den nicht zu beanstan-
denden Feststellungen des Berufungsgerichts weder hätte erkennen noch ver-
meiden können, dass sein Verhalten als konkludente Genehmigung der Verein-
barung vom 28. Juni 2001 gewertet wird, kommt es auf die Frage, ob der Be-
klagte zu 1 das Verhalten des Klägers auch tatsächlich als Genehmigung ver-
standen hat, nicht mehr an.
d) Die Revision des Beklagten zu 1 ist auch unbegründet, soweit er mit
ihr die Auffassung vertritt, dass er wegen der Verletzung von Warn- und Hin-
weispflichten seitens des Klägers weitere Mietzinsen nicht schulde bzw. einen
entsprechenden Schadensersatzanspruch habe. Insoweit wird auf die unten
stehenden Ausführungen zur Revision des Klägers Bezug genommen.
2. Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des
Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Beklagte zu 1
dem Mietzinsanspruch im Hinblick auf seine Inanspruchnahme als Gesamt-
schuldner § 242 BGB wegen der Verletzung einer Warn- bzw. Hinweispflicht
nicht entgegenhalten. Ebenso wenig kann sich der Beklagte zu 1 auf einen ent-
sprechenden Schadensersatzanspruch berufen.
Indem das Berufungsgericht den Mietzinsanspruch um ein Viertel gekürzt
hat, hat es dem Kläger der Sache nach die Möglichkeit versagt, den Beklagten
zu 1 als Gesamtschuldner in vollem Umfang auch für den im Innenverhältnis
der Beklagten von dem Beklagten zu 2 geschuldeten Anteil an der Miete in An-
spruch zu nehmen. Dem steht jedoch die Regelung des § 421 Satz 1 BGB ent-
gegen.
a) Grundsätzlich kann der Gläubiger gemäß § 421 Satz 1 BGB frei wäh-
len, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nehmen will. Der in Anspruch
genommene Gesamtschuldner hat dies hinzunehmen. Nach den für die Ge-
samtschuld geltenden Grundsätzen trägt der Gesamtschuldner im Außenver-
hältnis zum Gläubiger das Risiko dafür, dass der andere Gesamtschuldner die
ihm nach dem Innenverhältnis obliegenden Leistungen nicht (vollständig) er-
bringt. Dies ergibt sich zum einen aus § 421 Satz 1 BGB und zum anderen aus
§ 426 BGB. Während der Gläubiger gemäß § 421 Satz 1 BGB die Leistung
nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil for-
dern kann, sind die Gesamtschuldner gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB im Ver-
hältnis zueinander grundsätzlich zu gleichen Anteilen verpflichtet. Das heißt,
dass sich der zahlende Gesamtschuldner bei dem anderen Gesamtschuldner,
mit dem er gleichsam - vorliegend als gemeinsame Mieter - im selben Lager
steht, schadlos halten muss. Deshalb ist der Gläubiger grundsätzlich dem von
ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner gegenüber auch nicht ver-
pflichtet, auf ausbleibende Zahlungen des anderen Gesamtschuldners auf-
merksam zu machen. Zu Recht weist der Kläger in seiner Revisionsbegründung
darauf hin, dass es insofern dem Gesamtschuldner obliegt, sich bei dem ande-
ren Gesamtschuldner danach zu erkundigen, ob er seiner Zahlungspflicht
nachkomme. Das Gesetz weist ihm mit § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den
anderen Gesamtschuldner einen selbständigen Ausgleichsanspruch zu, der
nicht etwa erst mit der Befriedigung des Gläubigers, sondern schon mit der Ent-
stehung des Gesamtschuldverhältnisses entsteht (BGH Urteil vom 15. Oktober
2007 - II ZR 136/06 - NJW-RR 2008, 256 Tz. 14). Ist die Schuld fällig, kann der
mithaftende Gesamtschuldner schon vor Erbringung seiner eigenen Leistung
von seinen Mitschuldnern verlangen, ihren Anteilen entsprechend an der Be-
friedigung des Gläubigers mitzuwirken und ihn von einer Inanspruchnahme
durch den Gläubiger freizustellen (BGH Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR
136/06 - NJW-RR 2008, 256 Tz. 14). Demgegenüber braucht der Gläubiger im
Allgemeinen keine Rücksicht darauf zu nehmen, welcher Gesamtschuldner im
Innenverhältnis ausgleichspflichtig ist (BGH Urteile vom 22. Januar 1991
- XI ZR 342/89 - NJW 1991, 1289 und vom 10. Dezember 1982 - V ZR 244/81 -
NJW 1983, 1423, 1424). In der Regel ist einem Gesamtschuldner auch der
Einwand versagt, der Gläubiger hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem
im Innenverhältnis verpflichteten Gesamtschuldner befriedigen können und
müssen (BGH Urteile vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06 - NJW-RR 2008, 176, 178
und vom 22. Januar 1991 - XI ZR 342/89 - NJW 1991, 1289). Wenn der Gläubi-
ger gemäß § 421 BGB das Recht hat, einen Gesamtschuldner in vollem Um-
fang in Anspruch zu nehmen und ihn dadurch mit dem Regressrisiko zu be-
lasten, so kann allein das billigende Bewusstsein, dass dadurch diesen Schuld-
ner ein endgültiger Vermögensverlust treffen kann, für einen Schadensersatz-
anspruch nicht ausreichen (BGH Beschluss vom 22. Mai 1984 - III ZR 75/83 -
WM 1984, 906).
Allerdings sind der Wahlfreiheit des Gläubigers nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben Grenzen gesetzt, nämlich dann, wenn sich das Vorgehen
des Gläubigers gegen einen bestimmten Gesamtschuldner als rechtsmiss-
bräuchlich darstellt (BGH Urteile vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06 - NJW-RR
2008, 176, 178; vom 22. Januar 1991 - XI ZR 342/89 - NJW 1991, 1289 und
vom 10. Dezember 1982 - V ZR 244/81 - NJW 1983, 1423, 1424). Ob dies der
Fall ist, ist am Maßstab der §§ 421 ff. BGB festzustellen. Dabei kommt es
grundsätzlich nicht auf die Art des der Gesamtschuld zugrunde liegenden
Rechtsverhältnisses, hier also das Mietverhältnis, an. Rechtsmissbräuchlich
erscheint die Inanspruchnahme des - im Innenverhältnis nicht verpflichteten -
Gesamtschuldners gemäß § 421 Satz 1 BGB, wenn der Gläubiger durch sein
Verhalten für jenen ein besonderes Risiko begründet hat. Dies ist etwa der Fall,
wenn er eine dingliche Sicherheit aufgibt, die von einem Gesamtschuldner be-
stellt worden ist und im Falle der Befriedigung des Gläubigers durch einen - im
Innenverhältnis ausgleichsberechtigten - anderen Gesamtschuldner gemäß
§ 426 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 412, 401 Abs. 1 BGB auf diesen übergegangen
wäre (BGH Urteil vom 10. Dezember 1982 - V ZR 244/81 - NJW 1983, 1423,
1424). Ein Missbrauch kann auch vorliegen, wenn sich der Gläubiger deswegen
nur an einen von mehreren Gesamtschuldnern hält, weil er aus missbilligens-
werten Motiven die Absicht hat, gerade diesem Schuldner Schaden zuzufügen
(BGH Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06 - NJW-RR 2008, 176, 178; Be-
schluss vom 22. Mai 1984 - III ZR 75/83 - WM 1984, 906).
Eine Warn- bzw. Hinweispflicht des Gläubigers hinsichtlich ausbleibender
Zahlungen des anderen Gesamtschuldners, deren Verletzung den Einwand
nach § 242 BGB eröffnen könnte, wäre nach diesen Grundsätzen allenfalls
dann begründet, wenn der Gläubiger dem von ihm in Anspruch genommenen
Gesamtschuldner in treuwidriger Weise den - unzutreffenden - Eindruck vermit-
telt hätte, der andere Gesamtschuldner habe regelmäßig gezahlt, und ihn so
davon abgehalten hätte, die erforderlichen Erkundigungen einzuholen, um den
anderen Schuldner gegebenenfalls noch rechtzeitig in Anspruch nehmen zu
können.
b) Ähnliche Grundsätze wie im Recht der Gesamtschuld gelten im Siche-
rungsrecht, namentlich im Bürgschaftsrecht. Nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs ist der Gläubiger grundsätzlich nicht verpflichtet, den
künftigen Bürgen ungefragt über den Umfang seines Risikos oder die Vermö-
gensverhältnisse des Hauptschuldners zu unterrichten (BGH Urteile vom
9. Oktober 1990 - XI ZR 200/89 - NJW-RR 1991, 170; vom 16. März 1983
- VIII ZR 347/81 - NJW 1983, 1850; BGH Urteil vom 17. März 1994 - IX ZR
174/93 - NJW 1994, 2146, 2148). Weil das Risiko, aus einer Bürgschaft ohne
Gegenleistung des Gläubigers in Anspruch genommen zu werden, allgemein
bekannt und zudem durch die Schriftform offen gelegt ist, kann der Gläubiger
davon ausgehen, dass der Bürge sich über die Wahrscheinlichkeit, in Anspruch
genommen zu werden, ausreichend informiert hat (BGH Urteil vom 9. Oktober
1990 - XI ZR 200/89 - NJW-RR 1991, 170). Nichts anders ergibt sich aus der
vom Berufungsgericht angeführten Kommentarstelle (jurisPK-BGB/Prütting
- nunmehr - 4. Aufl. § 765 Rdn. 48). Auch dort heißt es, dass den Gläubiger kei-
ne Aufklärungspflicht über die Person des Schuldners oder dessen Bonität trifft.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur für den Fall anerkannt,
dass der Gläubiger durch sein Verhalten erkennbar einen Irrtum des Bürgen
über dessen erhöhtes Risiko veranlasst hatte (BGH Urteile vom 9. Oktober
1990 - XI ZR 200/89 - NJW-RR 1991, 170 und vom 16. März 1983 - VIII ZR
347/81 - NJW 1983, 1850).
c) Gemessen an den vorstehenden Anforderungen kann sich der Beklag-
te zu 1 nach den von dem Berufungsgericht hierzu getroffenen Feststellungen
weder auf § 242 BGB noch auf einen Schadensersatzanspruch berufen.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger bei dem Beklag-
ten zu 1 schon ab Beginn des Mietverhältnisses im November 2001 das Ver-
trauen erweckt, er würde die Teilzahlung von jeweils 50 % durch die Gesamt-
schuldner faktisch akzeptieren, ohne rechtlich an der gesamtschuldnerischen
Haftung festzuhalten. Die hierzu gemachten Ausführungen des Berufungsge-
richts vermögen nach den oben genannten Kriterien eine Warn- bzw. Hinweis-
pflicht der GbR, deren Verletzung den Rückgriff auf § 242 BGB bzw. einen
Schadensersatzanspruch zuließe, nicht zu begründen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist bei der Prüfung, ob eine
Pflichtverletzung vorliegt, nicht auf die Person des Klägers, sondern auf die
GbR als Vermieterin und (ursprüngliche) Gläubigerin abzustellen. Ein Vertrauen
darauf, dass der Beklagte zu 2 seine anteiligen Mietzahlungen erbracht hat, hat
auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weder die GbR noch der
Kläger bei dem Beklagten zu 1 begründet. Ebenso wenig vermögen die übrigen
Umstände eine Warn- bzw. Hinweispflicht zu begründen. Unbeschadet der Fra-
ge, ob die Hinnahme der Teilzahlung des Beklagten zu 1 durch den nicht zur
Einzelvertretung befugten Kläger der GbR überhaupt zugerechnet werden
kann, vermag allein der Umstand, dass Teilzahlungen akzeptiert wurden, dem
Gläubiger nicht sein Recht zu nehmen, gemäß § 421 Satz 1 BGB die noch of-
fene Schuld nach seinem Belieben von einem der Gesamtschuldner zu fordern.
Jedenfalls stellt dieses Verhalten gerade vor dem vom Berufungsgericht an an-
derer Stelle festgestellten Hintergrund, wonach der Kläger dem Beklagten zu 1
mit den entsprechenden Schreiben eine rechnerische Hilfe bieten wollte, keinen
Rechtsmissbrauch im oben genannten Sinne dar, selbst wenn bei dem Beklag-
ten zu 1 ein anderer Eindruck entstanden sein sollte. Für einen Rechtsmiss-
brauch spricht entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1 auch nicht die Ein-
lassung des Klägers im Protokoll vom 13. Januar 2006 vor dem Landgericht,
die das Berufungsgericht - anders als der Beklagte zu 1 meint - auch berück-
sichtigt hat. Aus dieser Einlassung ergibt sich, dass der Beklagte zu 1 dem Klä-
ger erläutert habe, jeder der Gesamtschuldner werde seinen Anteil jedenfalls
"zunächst" auf den ihn entfallenden Anteil zahlen; der Kläger wollte seiner dor-
tigen Einlassung zufolge das Gesamtschuldverhältnis jedoch gerade nicht als
aufgelöst betrachten. Wie oben bereits dargelegt, folgt auch nichts anderes aus
den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Schreiben (siehe oben II 1 c)
aa) ). Hätte der Beklagte zu 1 als Rechtsanwalt sichergehen wollen, dass er
aus der Teilschuld entlassen wird, hätte er eine entsprechende Erklärung von
der GbR erbitten müssen. Dies gilt um so mehr, als er - worauf das Berufungs-
gericht an anderer Stelle zu Recht hingewiesen hat - wusste, dass alle anderen
Dokumente, die im zeitlichen Zusammenhang mit der Vereinbarung über die
Teilschuld vom 28. Juni 2001 standen, jeweils auch von dem Kläger unter-
schrieben worden waren. Hinzu kommt, dass die GbR wegen der Abtretung der
Mietzinsforderung im Rahmen der Finanzierung des Immobilienprojektes er-
sichtlich keine Veranlassung hatte, einen solventen Schuldner aus der Haftung
zu entlassen. Solange der Beklagte zu 1 aber davon ausgehen musste, weiter-
hin neben dem Beklagten zu 2 als Gesamtschuldner zu haften, hätte er sich
über die von diesem erbrachten Zahlungen erkundigen und gegebenenfalls den
Beklagten zu 2 auf (gegebenenfalls anteilige) Freistellung in Anspruch nehmen
müssen. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 1 nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts in Kenntnis der Zahlungsschwäche des Beklagten zu 2 ge-
meinsam mit ihm die gesamtschuldnerische Haftung übernommen hat und des-
halb - so das Berufungsgericht - gehalten war, die pünktliche Mietzahlung des
Beklagten zu 2 "mit wachem Auge zu begleiten".
Schließlich ist die Herleitung der vom Berufungsgericht angenommenen
Warn- bzw. Hinweispflicht nicht überzeugend. Folgt man seinen Ausführungen,
wonach eine solche Pflicht darin begründet liegt, dass der Kläger bei dem Be-
klagten zu 1 den Eindruck erweckt habe, die GbR gebe sich mit Teilzahlungen
zufrieden, würde eine Verpflichtung, den Beklagten zu 1 darüber zu unterrich-
ten, dass der Beklagte zu 2 seinen Zahlungspflichten nicht nachkomme, keinen
Sinn ergeben. Denn für den - danach von einer Teilschuld ausgehenden - Be-
klagten zu 1 hätte auch bei entsprechender Unterrichtung keine Veranlassung
bestanden, sich wegen etwaiger Ausgleichsansprüche nach § 426 BGB an den
Beklagten zu 2 zu wenden.
III.
Nach alledem konnte das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der
Senat konnte gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache abschließend entschei-
den. Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Berufung des Beklagten zu 1
gegen das Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.
Hahne
Weber-Monecke
Vézina
Dose
Schilling
Vorinstanzen:
LG Kiel, Entscheidung vom 06.09.2006 - 2 O 345/03 -
OLG Schleswig, Entscheidung vom 28.09.2007 - 4 U 144/06 -