Oberlandesgericht Celle Beschluss vom 02.12.2025 – 13 Verg 8/25

I.

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Bauen vom 12. August 2025 teilweise aufgehoben und der Tenor zu 1. wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Das Vergabeverfahren wird zurückversetzt in den Stand vor europaweiter Bekanntmachung. Das antragsgegnerische Land wird bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet, die Vergabeunterlagen unter Beachtung der aus der Begründung des Beschlusses vom 12. August 2025 ersichtlichen Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu erstellen und bekannt zu machen sowie im weiteren Verfahren die aus der Begründung des Beschlusses vom 12. August 2025 ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten, soweit diese nicht nach Maßgabe der Gründe dieses Beschlusses durch die Rechtsauffassung des Vergabesenats überholt ist. Insoweit tritt an die Stelle der Rechtsauffassung der Vergabekammer die des Vergabesenats.

Die Nebenentscheidungen der Vergabekammer (Tenor zu 2. - 4.) bleiben aufrechterhalten.

II.

Die weitergehende sofortige Beschwerde und die Anschlussbeschwerde werden zurückgewiesen.

III.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsstellerin zu 1/3 und das antragsgegnerische Land zu 2/3.

IV.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 286.016,50 € festgesetzt.

I.

Das Vergabenachprüfungsverfahren betrifft die Ausschreibung einer "Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Löschgruppenfahrzeugen L." mit einer Laufzeit von vier Jahren.

Die Antragsstellerin ist ein Unternehmen, das Aufbauten für Feuerwehrfahrzeuge herstellt und anbietet. Das antragsgegnerische Land unterhält mit dem Logistik Zentrum Niedersachsen (LZN) einen Landesbetrieb im Sinne des § 26 Abs. 1 Niedersächsische Landeshaushaltsordnung (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 Betriebsanweisung für das Logistik Zentrum Niedersachsen [BALZN]). Zu dessen Aufgaben gehört gemäß § 2 Abs. 1 BALZN die zentrale Beschaffung von Waren und Dienstleistungen für die niedersächsische Landesverwaltung. Mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde kann das LZN auch die zentrale Beschaffung für weitere Stellen der öffentlichen Verwaltung übernehmen (§ 2 Abs. 4 BALZN).

Mit einem an die kommunalen Spitzenverbände adressierten Schreiben vom 29. August 2024 teilte das Niedersächsische Landesamt für Brand- und Katastrophenschutz (NLBK) mit, das antragsgegnerische Land beabsichtige, zur Förderung der Kreisfeuerwehrbereitschaften Löschfahrzeuge zu beschaffen und diese den mitwirkenden Kommunen zu überlassen. Es solle unter Federführung des LZN ein Rahmenvertrag geschlossen werden, aus dem sich neben dem Land auch niedersächsische Gebietskörperschaften bedienen könnten. Die an einer Beschaffung aus dem angestrebten Rahmenvertrag interessierten Gebietskörperschaften wurden gebeten, ihr Interesse unverbindlich zu bekunden. Auf dieses Schreiben zeigten mehrere kommunale Gebietskörperschaften unverbindlich ein Interesse an insgesamt 52 Fahrzeugen an.

Über das LZN hat das antragsgegnerische Land mit Bekanntmachung vom 8. April 2025 europaweit eine "Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Löschgruppenfahrzeugen L." im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Rahmenvereinbarung umfasst die Beschaffung von mindestens 22 Löschgruppenfahrzeugen L.. Während der Vertragslaufzeit von 48 Monaten können 98 Fahrzeuge hinzukommen, so dass insgesamt 120 Fahrzeuge abgerufen werden können. Abrufberechtigt sind alle Dienststellen des Niedersächsischen Ministeriums für Inneres und Sport und des NLBK sowie die Träger des Brandschutzes und der Hilfeleistung in Niedersachsen gemäß § 1 des Niedersächsischen Gesetzes über den Brandschutz und die Hilfeleistung der Feuerwehr (NBrandSchG). Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Die Vergabeunterlagen bestehen u.a. aus der der Leistungsbeschreibung Allgemeiner Teil (Teil A), in der es unter 1.19 heißt, dass eine Losvergabe gemäß § 97 Abs. 4 GWB aus wirtschaftlichen Gründen nicht stattfinde.

Die Freischaltung der Vergabeunterlagen auf der Vergabeplattform fand für die Antragsstellerin am 10. April 2025 statt. Die Frist zur Abgabe eines Angebotes endete ursprünglich am 8. Mai 2025. Am 14. April 2025 wurde die Frist bis zum 22. Mai 2025 und am 9. Mai 2025 ein weiteres Mal bis zum 5. Juni 2025 verlängert. Später erfolgten weitere Verlängerungen.

Die Antragsstellerin war nach Prüfung der Ausschreibungsunterlagen der Ansicht, dass es ihr aus betriebswirtschaftlichen Gründen nicht möglich sei, ein Angebot für die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung zu erstellen. Sie müsse bei einer garantierten Inanspruchnahme von nur 22 der 120 Fahrzeuge rund 20 % ihrer jährlichen Produktionskapazitäten für vier Jahre freihalten, ohne sich sicher sein zu können oder auch nur einen kaufmännisch vertretbaren Ansatz zu haben, diese Freihaltekosten in den Angebotspreis einzukalkulieren. Aus diesem Grunde erteilte sie am 15. April 2025 ihren Verfahrensbevollmächtigten den Auftrag zu prüfen, ob die Ausschreibung des Rahmenvertrages vergaberechtskonform sei. Nachdem die in der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsstellerin tätige Rechtsanwältin G. im Mai 2025 einen ersten Entwurf für ein Rügeschreiben dem das Mandat federführend bearbeitenden Rechtsanwalt Dr. S. vorgelegt hatte, informierte dieser den Geschäftsführer der Antragsstellerin am 4. Juni 2025. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten erhob die Antragsstellerin am selben Tag mehrere Rügen, wegen deren Inhalt auf das Rügeschreiben Bezug genommen wird. Das LZN half mit Schreiben vom 13. Juni 2025 den erhobenen Rügen teilweise ab.

Die Antragstellerin erhob mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 28. Juni 2025 weitere Rügen. Im Nachgang zu diesem Schreiben reichten ihre Verfahrensbevollmächtigten noch am selben Tag einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein.

Mit ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragsstellerin unter anderem begehrt, das antragsgegnerische Land zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und nach näherer Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer, insbesondere unter Bildung von Losen und begrenzt auf einen konkreten Beschaffungsbedarf, zur erneuten Angebotsabgabe aufzufordern.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 12. August 2025 festgestellt, dass die Antragsstellerin in ihren Rechten verletzt sei und das Verfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückversetzt. Zugleich hat sie die Vergabestelle verpflichtet, bei fortbestehender Vergabeabsicht die Vergabeunterlagen unter Beachtung der aus der Begründung ersichtlichen Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu erstellen und bekannt zu machen sowie im weiteren Verfahren die Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

Zur Begründung ihrer Entscheidung hat die Vergabekammer ausgeführt, die Antragsstellerin gehöre zum Mittelstand und rüge, dass sie auf Grund einer vergaberechtswidrig unterlassenen Bildung von Fach- und Teillosen gehindert sei, an dem Vergabeverfahren teilzunehmen. Insoweit sei sie antragsbefugt.

Mit dieser Rüge sei die Antragsstellerin insbesondere nicht gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Zwar hätten ihre Verfahrensbevollmächtigten für die Prüfung und Fertigung der Rüge mehr als einen Monat Zeit für eine Aufgabe benötigt, für deren Erfüllung das Gesetz zehn Tage einräume. Zudem widerspreche der Umstand, dass die bereits im April mandatierten Verfahrensbevollmächtigten erst am 4. Juni 2025 zur Prüfung des Sachverhalts gekommen seien, der typischen Arbeitsstruktur einer Großkanzlei. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass die Frist zur Angebotsabgabe ursprünglich am 8. Mai 2025 geendet habe und eine Rüge zum Inhalt der Vergabeunterlagen bis zu diesem Zeitpunkt zu erheben gewesen wäre. Der Verzicht auf die Bildung von Fach- und Teillosen sei auch auf den ersten Blick zu erkennen gewesen. Allerdings sei die Frist zur Angebotsabgabe am 10. April 2025 erstmals und in der Folgezeit wiederholt verlängert worden. Die Vergabekammer neige zu einer Umkehr der Beweislast, so dass die Antragsstellerin darlegen müsse, dass ihr der Mangel der Vergabeunterlagen erst zehn Tage vor der Rüge aufgefallen sei. Dennoch stütze sie ihre Entscheidung nicht auf eine Rügepräklusion.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragstellerin sei in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, Abs. 6 GWB verletzt.

Die Begründung für die ausgeschriebene Gesamtvergabe genüge den Anforderungen für ein Absehen von der Bildung von Fachlosen nicht. Es reiche nicht aus, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen könne. Die Vergabekammer Südbayern habe in einem Beschluss vom 27. März 2017 (Az.: Z 3-3-3194-1-03-02/17) die Fachlosvergabe bei Feuerwehrfahrzeugen als Regelfall angesehen und an das Absehen hohe Anforderungen gestellt. Die Fachempfehlung des Fachausschusses Technik der deutschen Feuerwehren des Deutschen Feuerwehrverbandes aus dem Jahr 2017 benenne Gründe für die eine oder andere Verfahrensweise. Eine Festlegung fehle richtigerweise. Das antragsgegnerische Land sei allerdings nicht verpflichtet, drei Fachlose zu bilden. Wie viele Fachlose es bilde, stehe ihm ebenso frei, wie ein neuer Ansatz zur Begründung des Verzichtes auf die Fachlosvergabe. Die Bildung je eines Fachloses für Fahrgestelle und für Aufbauten liege wegen der selbstständigen Herstellermärkte nahe. Die Bildung eines Fachloses für Beladung erscheine nicht zwingend erforderlich. Denn die Beladung teile sich in lose Ausrüstungsgegenstände und besondere Aggregate mit Schnittstellen zum Fahrgestell auf. Während die lose Ausrüstung keinen besonderen Bezug zum Fahrzeug habe, hätten die besonderen Aggregate eine enge Verbindung zum Fahrzeug. Es sei gut vertretbar und vom Antragsgegner in Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts frei zu entscheiden, ob diese entweder dem Los des Feuerwehraufbaus oder dem Los der Beladung zugeordnet würden. Für Feuerwehrfahrzeugbeladungen gebe es auch keinen Herstellermarkt. Stattdessen gebe es lediglich auf der Ebene der Händler Anbieter, die das Spektrum des Feuerwehrbedarfes abdeckten. Das reduziere die Notwendigkeit der Fachlosbildung.

Demgegenüber sei die Antragstellerin nicht deshalb in ihren Rechten verletzt, weil der Antragsgegner keine Teillose gebildet habe. Es wäre verfehlt, wenn der zur Fachlosbildung verpflichtete öffentliche Auftraggeber immer zusätzlich noch Teillose bilden müsste. Es handele sich zudem bei der Fertigung von 120 Fahrzeugen trotz des überaus hohen Auftragswerts nur um eine geringe Stückzahl, die bei 409 Feuerwehren im Land Niedersachsen mit jeweils mehreren Fahrzeugen nicht geeignet sei, den gesamten Bedarf für mehrere Jahre dem Markt zu entziehen. Die Vergabekammer müsse das Volumen des Auftrages mit dem Gesamtmarkt abgleichen. Die Antragstellerin arbeite aber nicht nur auf dem niedersächsischen Markt, sondern auch auf dem bundesdeutschen Markt. Ihr stehe der europäische Wirtschaftsraum zur Verfügung. Es gebe keine Verpflichtung, jeden Auftrag in Teillose zu teilen, wenn der Gesamtauftrag gemessen am Gesamtmarktvolumen eher gering sei.

Die Antragstellerin sei auch nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass der Antragsgegner mit Kommunen eine gemeinsame Vergabestelle gemäß § 120 Abs. 4 GWB, § 4 Abs. 1 VgV gebildet habe. Die Bildung gemeinsamer Vergabestellen habe der Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen, um gerade kleinere Auftraggeber vom Aufwand europaweiter Vergabeverfahren zu entlasten und die Vergabeverfahren zu professionalisieren.

Der Antragsgegner habe mit der Gestaltung der Vergabeunterlagen auch nicht gegen § 21 VgV verstoßen. Nach dieser Vorschrift sei bei Rahmenverträgen das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben. Es brauche aber nicht abschließend festgelegt zu werden. Der Europäische Gerichtshof (Urteil vom 17. Juni 2021 - Rs. C-23/20) habe entschieden, dass in einem Rahmenvertrag nicht nur eine Höchstdauer, sondern auch eine Höchstmenge festgelegt werden müsse. Die hier benannte Höchstmenge sei klar definiert und setze damit die Vorgabe des EuGH um. Die Antragstellerin versuche, den dem öffentlichen Auftraggeber bei einem Rahmenvertrag zugewiesenen Spielraum bei der Abnahme zu beseitigen oder so zu reduzieren, dass sich das Instrument des Rahmenvertrags nicht mehr vom normalen Liefervertrag unterscheiden lasse.

Die Antragsgegnerin habe das Vergabeverfahren schließlich nicht missbräuchlich oder in einer den Wettbewerb einschränkenden oder verfälschten Form angewandt (§ 21 Abs. 1 Satz 3 VgV). Es fehle nicht an der Vergabereife, weil es hierfür nicht erforderlich sei, dass alle Mitglieder der gemeinsamen Vergabestelle bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachung Haushaltsmittel für die nächsten vier Jahre für den Beschaffungsgegenstand bereitgestellt hätten. Die Antragstellerin verkenne das System der jährlichen Mittelbereitstellung im Haushalt. Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf (Beschluss vom 18. September 2024 - Verg 16/24) annehme, dass eine Vergabe im Rahmenvertrag ohne gesicherte Haushaltsmittel missbräuchlich sei, beziehe es sich auf einen hierarchisch strukturierten Auftraggeber mit jährlicher Mittelbereitstellung. Diese Entscheidung sei nicht auf eine von einer Landesbehörde unterstützte kommunale Gemeinschaft übertragbar. Der Antragsgegner dürfe angesichts des überragenden Erfolges einer vorangegangenen Vergabe im Jahr 2023 davon ausgehen, dass neben den ca. 52 unverbindlichen Zusagen von Kommunen und den 22 landeseigenen Fahrzeugen der Landesbehörde, sich in den nächsten Jahren weitere ca. 46 von 409 Kommunen entscheiden, ein Löschgruppenfahrzeug aus dem Rahmenvertrag des Antragsgegners zu erwerben. Diese Prognose bewege sich im Rahmen des dem Antragsgegner zustehenden Beurteilungsspielraums. Der Antragsgegner dieses Vergabeverfahrens habe auch keine hierarchische Steuerungsfunktion. Er nehme nur die Aufgaben einer zentralen Beschaffungsstelle nach § 120 Abs. 4 GWB für sich und für die interessierten Kommunen wahr. Wollte man solche Verfahren nur zulassen, wenn die Teilnehmer schon zu Beginn der Beschaffung Haushaltsmittel nachweisen müssten, entzöge man der in § 120 Abs. 4 GWB ausdrücklich zugelassenen zentralen Beschaffungsstelle für mehrere Auftraggeber faktisch die Grundlage.

Gegen diese ihr am 12. August 2025 formlos vorab per E-Mail zur Kenntnis gebrachte und förmlich gegen Empfangsbekenntnis am 15. August 2025 zugestellte Entscheidung wendet sich die Antragsstellerin mit ihrer am 29. August 2025 beim Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde.

Die Antragstellerin sei durch die angefochtene Entscheidung auf Grund der gegenüber der Vergabestelle angeordneten Verpflichtung zur Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer beschwert, weil und soweit diese Anordnung zumindest faktische Bindungswirkungen auch zu ihrem Nachteil entfalte.

Die von der Vergabekammer vertretene Rechtsauffassung, wonach die Vergabestelle nicht verpflichtet sei, drei Fachlose zu bilden, widerspreche dem Wortlaut von § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB. Unzutreffend sei auch die Annahme der Vergabekammer, dass der Bedarf der Beladung nicht als eigenes Fachlos einzustufen sei. Es gebe eine Vielzahl von Unternehmen, die sich auf die Lieferung der Beladung von Feuerwehrfahrzeugen wie dem hier betroffenen Löschgruppenfahrzeug spezialisiert hätten. Unzutreffend sei daher auch die Auffassung der Vergabekammer, dass es dem antragsgegnerischen Land freistehe, wie viele Fachlose es bilde, dass die Bildung eines Fachloses für die Beladung nicht zwingend erforderlich sei und dass es für Feuerwehrfahrzeugbeladungen keinen Herstellermarkt, sondern es lediglich auf Ebene der Händler Anbieter gebe, die das Spektrum des Feuerwehrbedarfes abdeckten, was die Notwendigkeit der Fachlosbildung reduziere.

Ferner sei die Ansicht der Vergabekammer, dass die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt sei, weil das antragsgegnerische Land keine Teillose gebildet habe, unzutreffend. Von einer Teillosbildung sei nicht abzusehen, auch wenn der Anteil am Markt gering erscheine.

Schließlich ist die Antragsstellerin der Ansicht, dass die im Beschwerdeantrag aufgeführten Passagen aus der Begründung des Beschlusses der Vergabekammer in rechtlicher Hinsicht unzutreffend seien und insoweit der angefochtene Beschluss abzuändern sei.

Die Antragsstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer Niedersachen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Bauen vom 12. August 2025, Aktenzeichen VgK-29/2025, im Tenor zur Ziffer 1 nur teilweise, und zwar insoweit aufzuheben, als in Ziffer 1 steht

"Der Antragsgegner wird bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet, die Vergabeunterlagen unter Beachtung der aus der Begründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu erstellen und bekannt zu machen, im weiteren Verlauf die aus den Gründen ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten",

und in den Beschlussgründen insoweit steht,

a)

"der Antragsgegner ist keineswegs verpflichtet, drei Fachlose zu bilden" (Seite 25 unten),

b)

"wie viele Fachlose der Antragsgegner bildet, steht ihm frei" (Seite 25 unten),

c)

"die Bildung eines Fachloses für die Beladung erscheint nicht zwingend erforderlich" (Seite 25 unten),

d)

"für Feuerwehrfahrzeugbeladungen gibt es keinen Herstellermarkt, stattdessen gibt es lediglich auf Ebene der Händler Anbieter, die das Spektrum des Feuerwehrbedarfes abdecken, was die Notwendigkeit der Fachlosbildung reduziert" (Seite 26 Mitte),

e)

"die Antragstellerin ist nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass der Antragsgegner keine Teillose gebildet hat" (Seite 27 Mitte),

f)

"es wäre verfehlt, wenn der zur Fachlosbildung verpflichtete Auftraggeber immer zusätzlich noch Teillose bilden müsste" (Seite 27 Mitte),

g)

"es handelt sich bei der Fertigung von 120 Fahrzeugen nur um eine geringe Stückzahl, die bei 409 Feuerwehren im Land Niedersachsen mit jeweils mehreren Fahrzeugen nicht geeignet ist, den gesamten Bedarf für mehrere Jahre dem Markt zu entziehen" (Seite 27 unten),

h)

"die Vergabekammer muss das Volumen des Auftrags mit dem Gesamtmarkt abgleichen und die Antragstellerin arbeitet zumindest auf dem bundesdeutschen Markt und ihr steht der europäische Wirtschaftsraum zur Verfügung" (Seite 27 unten und 28 oben),

i)

"es gibt keine Verpflichtung, jeden Auftrag in Teillose zu teilen, wenn der Gesamtauftrag gemessen am Gesamtmarktvolumen schon eher gering ist" (Seite 28 oben),

j)

"die Antragstellerin ist nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass der Antragsgegner mit Kommunen eine gemeinsame Vergabestelle für diesen Auftrag bildet" (Seite 28 oben),

k)

"die Antragstellerin versucht, dem Auftraggeber den zugewiesenen Spielraum bei der Abnahme zu beseitigen oder so sehr zu reduzieren, dass sich das Instrument des Rahmenvertrags nicht mehr vom normalen Liefervertrag unterscheiden lässt" (Seite 28 unten),

l)

"der Antragsgegner hat das Vergabeverfahren nicht missbräuchlich oder in einer den Wettbewerb einschränkenden oder verfälschten Form angewandt" (Seite 28 unten),

m)

"es fehlt nicht an der Vergabereife, für die Vergabereife ist nicht erforderlich, dass alle Mitglieder der gemeinsamen Vergabestelle bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachung Haushaltsmittel für die nächsten vier Jahre für den Beschaffungsgegenstand bereitgestellt haben" (Seite 29 oben),

n)

"die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 18. September 2024 (Verg 16/24) ist nicht auf eine von der Landesbehörde unterstützte kommunale Gemeinschaft übertragbar" (Seite 29 Mitte),

o)

"der Antragsgegner darf angesichts des überragenden Erfolges der Vergabe des Jahres 2023 davon ausgehen, dass neben den ca. 52 Zusagen von Kommunen, vorbehaltlich der Gewährung von Haushaltsmitteln oder Fördermitteln und der 22 landeseigenen Fahrzeuge der Landesbehörde, sich in den nächsten Jahren weitere 46 von 409 Kommunen entscheiden, ein Löschgruppenfahrzeug aus dem Rahmenvertrags des Antragsgegners zu erwerben, diese Prognose ist nicht willkürlich" (Seite 29 Mitte), und

p)

"wollte man solche Verfahren nur zulassen, wenn die Teilnehmer schon zu Beginn der Beschaffung Haushaltsmittel nachweisen müssen, entzöge man der zentralen Beschaffungsstelle für mehrere Auftraggeber faktisch die Grundlage" (Seite 29 Mitte),

und stattdessen die Ziffer 1 des Beschlusses insoweit neu gefasst wird, als der Senat entscheidet,

"Der Antragsgegner wird bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet, die Vergabeunterlagen unter Beachtung der aus der Begründung ersichtlichen Rechtsauffassung des Vergabesenates neu zu erstellen und bekannt zu machen, im weiteren Verlauf die aus den Gründen ersichtliche Rechtsauffassung des Vergabesenates zu beachten, und im Übrigen die zugunsten der Antragstellerin geäußerte Rechtsauffassung der Vergabekammer Niedersachsen im Beschluss vom 12.08.2025 zu beachten",

und in den Entscheidungsgründen insoweit steht, dass der Antragsgegner in diesem Vergabeverfahren

a)

gegen die Pflicht zur Fachlosbildung verstoßen hat, indem er die Beschaffung von Aufbauten für Löschgruppenfahrzeuge zusammen mit der Beladung ausgeschrieben hat, ohne die für eine Gesamtvergabe erforderlichen Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB dokumentiert zu haben,

b)

gegen die Pflicht zur Teillosbildung verstoßen hat, indem er 120 Fahrzeuge ohne Teillosbildung zusammengefasst hat, ohne die für eine Gesamtvergabe erforderlichen Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB dokumentiert zu haben,

c)

vergaberechtswidrig alle (409) niedersächsischen Kommunen als abrufberechtigte Stellen aufgenommen hat, ohne die Zustimmung jeder einzelnen Kommune eingeholt zu haben und ohne dass jede der Kommunen einen Bedarf angemeldet hat und ohne dass der Antragsgegner eine einzelfallbezogene Finanzierung der Kommunen dokumentiert hat, und

d)

durch die Merkmale zur vorgenannten lit. c) sowie unter Ausnutzung der maximal zulässigen Laufzeit von vier Jahren das Instrument der Rahmenvereinbarung zur Einschränkung des Wettbewerbs missbraucht hat

Das antragsgegnerische Land beantragt,

die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 29. August 2025 als unbegründet zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussbeschwerde beantragt das antragsgegnerische Land,

den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Bauen vom 12. August 2025 (VgK-29/2025) aufzuheben.

Die Antragsstellerin beantragt,

die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.

Das antragsgegnerische Land ist der Ansicht, dass die Antragsstellerin mit ihrer Rüge der unterlassenen Losbildung gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert sei. Sie müsse sich das Wissen ihrer Verfahrensbevollmächtigten zurechnen lassen, die bereits im Mai Kenntnis von der Vergaberechtswidrigkeit gehabt hätten, da zu diesem Zeitpunkt Rechtsanwältin G. bereits den Entwurf eines Rügeschreibens entworfen habe. Jedenfalls habe sich die Antragsstellerin auf Grund der nachlässigen Behandlung des Prüfungsauftrages durch ihre Verfahrensbevollmächtigten so zu behandeln lassen, als habe sie sich bewusst einer Erkenntnis verschlossen. Zudem sei die Antragstellerin nicht antragsbefugt. Sie sei durch die Gestaltung der Ausschreibung nicht daran gehindert gewesen, ein Angebot abzugeben. Zudem sei sie ein großes und kein mittelständisches Unternehmen und daher von dem Schutzbereich des § 97 Abs. 4 GWB nicht erfasst.

II.

Die sofortige Beschwerde ist in Teilen zulässig und begründet. Die Anschlussbeschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Die statthafte und form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist nur teilweise zulässig.

a) Die sofortige Beschwerde ist am 29. August 2025 und damit innerhalb der Zweiwochenfrist des § 172 Abs. 1 GWB eingelegt worden. Dass der angefochtene Beschluss, der - wie in § 172 Abs. 1 GWB vorausgesetzt wird - zustellungsbedürftig ist, der Antragsstellerin bereits am 12. August 2025 vorab per E-Mail formlos zur Kenntnis gebracht worden ist, während eine Zustellung gegen Empfangsbekenntnis erst am 15. August 2025 erfolgte, steht der Wahrung der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde nicht entgegen. Denn die erfolgte Übermittlung am 12. August 2025 bezweckte ausdrücklich keine Zustellung (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - X ZB 8/09 Rn. 22; Senatsbeschluss vom 31. März 2020 - 13 Verg 13/19 juris Rn. 25).

b) Die Antragsstellerin ist durch den angefochtenen Beschluss aber nur teilweise beschwert.

aa) Die sofortige Beschwerde setzt eine Beschwer des Beschwerdeführers durch die angefochtene Entscheidung voraus (vgl. Stockmann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 171 Rn. 22; Summa in Summa/Schneevogl. jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 171 GWB Rn. 53; Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. § 171 GWB Rn. 36). Eine formelle Beschwer liegt vor, wenn der Tenor der Entscheidung hinter dem Antrag zurückbleibt (vgl. Stockmann, aaO, Summa, aaO; Vavra/Willner, aaO). Fehlt es an einer formellen Beschwer, kommt es darauf an, ob der Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung materiell beschwert ist (vgl. Summa, aaO, Rn. 54). Dies ist anerkannt für den Beigeladenen als Beschwerdeführer, der keinen Antrag vor der Vergabekammer gestellt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Dezember 2019 - Verg 40/18 juris 55, OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. Januar 2007 - 11 Verg 11/06 juris Rn. 29; Vavra/Willner, aaO, Rn.38 m. w. N.). Nichts anderes gilt indes für den Antragssteller, da dieser gemäß § 162 Satz 2 GWB keinen Antrag stellen muss (vgl. Dicks/Willner in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 171 GWB Rn. 10). Hinzu kommt, dass bei der Bestimmung der formellen Beschwer die Begründung der angefochtenen Entscheidung grundsätzlich außer Betracht zu lassen ist (vgl. Dicks/Willner, aaO, Rn. 11; Vavra/Willner, aaO, Rn. 36), die Entscheidung der Vergabekammer den Antragssteller aber gleichwohl unmittelbar in seinen subjektiven Rechten verletzen und ihn insoweit materiell beschweren kann (vgl. Summa, aaO, Rn. 58; Vavra/Willner, aaO, Rn. 37).

bb) Die Antragsstellerin ist durch die Entscheidung der Vergabekammer nicht formell beschwert. Die Vergabekammer hat das Vergabeverfahren über den Antrag hinaus nicht nur in den Stand vor Angebotsabgabe, sondern in den Stand vor europaweiter Ausschreibung zurückversetzt und die Vergabestelle verpflichtet, bei fortbestehender Vergabeabsicht die Vergabeunterlagen unter Beachtung der aus der Begründung ersichtlichen Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu erstellen und bekannt zu machen sowie im weiteren Verfahren die aus den Gründen ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

cc) Gleichwohl geht mit dem Beschluss eine materielle Beschwer der Antragsstellerin einher, soweit die Vergabestelle verpflichtet worden ist, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Rechtsauffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen, und diese der Antragsstellerin nachteilig ist. Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt. Auch sog. "Segelanleitungen" an die Vergabestelle nehmen an der Bestandskraft teil, jedenfalls soweit sie tragende Erwägungen der Vergabekammer und nicht nur sog. obiter dicta sind (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Juni 2021 - 13 Verg 2/21 juris Rn. 35 f. m. w. N.; BayObLG, Beschluss vom 29. Mai 2024 - Verg 15/23 juris Rn. 272).

Sonstige Erwägungen der Vergabekammer binden die Vergabestelle demgegenüber nicht, auch wenn nicht zu verkennen ist, dass mit ihnen eine tendenzielle Vorfestlegung verbunden sein kann und es auch deshalb naheliegen mag, dass eine Vergabestelle auch solche nicht tragenden Erwägungen berücksichtigt. Wie allgemein ein Rechtsmittel dient auch die sofortige Beschwerde im Nachprüfungsverfahren nicht dazu, inhaltliche Begründungen, denen stets eine solche mittelbare Bedeutung zukommen kann, zu korrigieren. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es deshalb für ihre Beschwer nicht ausreichend, dass Erwägungen der Vergabekammer deutlich eine Richtung vorgeben, welche Entscheidung zukünftig wohl nicht beanstandet würde.

Hiernach beschweren die mit der Beschwerde angegriffenen Erwägungen der Vergabekammer die Antragstellerin nur teilweise.

(1) Eine materielle Beschwer folgt entgegen der Ansicht der Antragsstellerin nicht daraus, dass die Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, dass der Antragsgegner keineswegs verpflichtet sei, drei Fachlose zu bilden, es ihm freistehe, wie viele Fachlose er bilde, und die Bildung eines Fachloses für die Beladung nicht zwingend erforderlich erscheine. Denn tragende Erwägung der angefochtenen Entscheidung ist, dass die Vergabe von Fachlosen gemessen am Maßstab von § 97 Abs. 4 GWB i. V. m. § 103 Abs. 5 Satz 2 GWB im vorliegenden Fall aus nicht überzeugenden technischen Gründen abgelehnt worden ist. Die weiteren Erwägungen der Vergabekammer, dass die Vergabestelle nicht verpflichtet sei, drei Fachlose zu bilden und es ihr freistehe, wie viele Fachlose sie bilde, sind keine isoliert hiervon zu betrachtenden Festlegungen. Die Vergabekammer hat neben diesen Erwägungen noch im gleichen Absatz ausgeführt, dass es dem Antragsgegner freistehe, einen neuen Ansatz zur Begründung des Verzichts auf die Fachlosbildung zu finden. Damit hat die Vergabekammer klargestellt, dass der Maßstab für die Bildung von Fachlosen § 97 Abs. 4 GWB ist, dessen Satz 3 ausdrücklich vorsieht, dass mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden dürfen, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Die Erwägungen der Vergabekammer sind dahin zu verstehen, dass die Bildung von drei Fachlosen einschließlich eines Fachloses für die Beladung entgegen der Ansicht der Antragsstellerin nur dann nicht zwingend ist, wenn die Vergabestelle derartige Gründe anführen kann.

(2) Eine materielle Beschwer geht indes mit der Ansicht der Vergabekammer einher, dass es für Fahrzeugbeladungen keinen Herstellermarkt gebe, sondern lediglich auf der Ebene der Händler Anbieter, die das Spektrum des Feuerwehrbedarfs abdeckten, was die Notwendigkeit der Fachlosbildung reduziere. Zwar hat die Vergabekammer zugleich ausgeführt, dass es dem freien Leistungsbestimmungsrecht des Antragsgegners unterfalle, ob und in welchem Umfang er hiervon Gebrauch mache. Jedoch sind die Ausführungen dahin zu verstehen, dass bereits das Fehlen eines Herstellermarktes ein wesentlicher Grund sei, um von der Bildung eines Fachloses für die Beladung abzusehen.

(3) Materiell beschwert ist die Antragsstellerin auch insoweit, als die Vergabekammer die Rechtsansicht vertritt, dass der Antragsgegner neben der Bildung von Fachlosen nicht zur Bildung von Teillosen verpflichtet sei bzw. es verfehlt wäre, wenn der zur Fachlosbildung verpflichtete Auftraggeber immer noch zusätzlich Teillose bilden müsste. Ebenfalls beschwert ist die Antragsstellerin durch die Auffassung der Vergabekammer, dass im Zusammenhang mit der Frage nach der Bildung von Teillosen das Volumen des Auftrages mit dem Gesamtmarkt abzugleichen sei bzw. es keine Verpflichtung gebe, jeden Auftrag in Teillose zu teilen, wenn der Gesamtauftrag gemessen am Gesamtmarktvolumen schon eher gering sei, und sie in diesem Zusammenhang darauf abstellt, dass es sich bei der Fertigung von 120 Fahrzeugen nur um eine geringe Stückzahl handele, die bei 409 Feuerwehren im Land Niedersachsen mit jeweils mehreren Fahrzeugen nicht geeignet sei, den gesamten Bedarf für mehrere Jahre dem Markt zu entziehen, wobei die Antragsstellerin nicht nur auf dem niedersächsischen Markt, sondern auf dem bundesdeutschen Markt arbeite und ihr auch der europäische Wirtschaftsraum zur Verfügung stehe und es keine Verpflichtung gebe, jeden Auftrag in Teillose zu bilden, wenn der Gesamtauftrag gemessen am Marktvolumen schon eher gering sei. Dies sind tragende Erwägungen, weshalb aus Sicht der Vergabekammer keine Teillosbildung erforderlich sei. Das nach Auffassung der Vergabekammer zulässige Absehen von Teillosen und die zur tragenden Begründung herangezogenen Wertungsmaßstäbe verletzen möglicherweise die Antragsstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 4 und Abs. 6 GWB i. V. m. § 103 Abs. 5 Satz 2 GWB.

(4) Keine materielle Beschwer folgt indes aus der angefochtenen Entscheidung insoweit, als die Vergabekammer darauf abgestellt hat, dass das antragsgegnerische Land in zulässiger Weise mit Kommunen eine gemeinsame Vergabestelle für den Auftrag gebildet hat. Denn eine Vergabe durch eine gemeinsame Vergabestelle als solche beschwert die Antragsstellerin nicht. In der Sache zielt die Antragsstellerin mit ihrem Angriff vielmehr darauf ab, dass ein Rahmenvertrag über die Lieferung von bis zum 120 Feuerwehrfahrzeugen ausgeschrieben worden sei, ohne dass insoweit der Bedarf zutreffend ermittelt worden sei, was sich etwa daran zeige, dass die Kommunen keine Zustimmung zu der Ausschreibung erteilt hätten. Kern des Angriffs ist damit aber die Frage einer von der Antragsstellerin ebenfalls gerügten fehlerhaften Bedarfsermittlung im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV bzw. einer rechtsmissbräuchlichen Verwendung des Instituts der Rahmenvereinbarung im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV.

(5) Eine materielle Beschwer folgt entgegen der Ansicht der Antragsstellerin auch nicht aus den Ausführungen der Vergabekammer, wonach die Antragstellerin versuche, dem Auftraggeber den zugewiesenen Spielraum bei der Abnahme zu beseitigen oder so sehr zu reduzieren, dass sich das Instrument des Rahmenvertrags nicht mehr vom normalen Liefervertrag unterscheiden lasse. Denn es handelt sich um keine die Entscheidung tragenden Rechtsausführungen, sondern um ein bloßes obiter dictum.

(6) Materiell beschwert ist die Antragsstellerin hingegen durch die Rechtsauffassung der Vergabekammer, dass die Vergabestelle das Vergabeverfahren in Bezug auf die Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung nicht im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV missbräuchlich oder in einer den Wettbewerb einschränkenden oder verfälschenden Form angewandt habe und dass die Vergabestelle angesichts des überragenden Erfolges der Vergabe des Jahres 2023 davon habe ausgehen dürfen, dass sich über den - teilweise unverbindlich angemeldeten - Bedarf hinaus neben den ca. 52 Zusagen von Kommunen, vorbehaltlich der Gewährung von Haushaltsmitteln oder Fördermitteln und der 22 landeseigenen Fahrzeuge der Landesbehörde, sich in den nächsten Jahren weitere 46 von 409 Kommunen entscheiden werden, ein Löschgruppenfahrzeug aus dem Rahmenvertrag des Antragsgegners zu erwerben. Mit diesen Ausführungen weist die Vergabekammer in der Sache auch die Rüge der Antragsstellerin zurück, dass die Vergabestelle den Bedarf unzutreffend ermittelt habe. In diesem Kontext ist die Antragsstellerin ebenfalls durch die Auffassung der Vergabekammer materiell beschwert, dass es nicht an der Vergabereife fehle.

(7) Nicht beschwert ist die Antragsstellerin hingegen durch die Ausführungen der Vergabekammer, dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. September 2024 (Verg 16/24) nicht auf eine von der Landesbehörde unterstützte kommunale Gemeinschaft übertragbar sei. Es handelt sich bei dieser Einschätzung um keine die Entscheidung tragende Rechtsauffassung. Die Auseinandersetzung mit der Frage, ob und inwieweit rechtliche Wertungen aus in anderweitig ergangenen Entscheidungen auf den zur Entscheidung anstehenden Fall zu übertragen sind, dient allein der argumentativen Untermauerung einer Rechtsansicht.

(8) Ebenfalls keine Beschwer geht mit den Ausführungen der Vergabekammer einher, dass der zentralen Beschaffungsstelle für mehrere Auftraggeber faktisch die Grundlage entzogen würde, wenn die Teilnehmer schon zu Beginn der Beschaffung Haushaltsmittel nachweisen müssten. Es handelt sich bei diesen Ausführungen um keine die Entscheidung tragende Rechtsansicht handelt, sondern allein um ein Argumentationsmuster in Gestalt eines argumentum ad absurdum zur Untermauerung einer Rechtsauffassung.

2. Soweit die Beschwerde zulässig ist, hat sie in der Sache überwiegend Erfolg.

a) Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Soweit die Vergabekammer ihn bereits in Teilen auf Grund fehlender Antragsbefugnis für unzulässig gehalten hat, hat die Antragsstellerin die Entscheidung mit ihrer sofortigen Beschwerde nicht angegriffen.

aa) Das antragsgegnerische Land ist öffentlicher Auftragsgeber (§ 99 Nr. 1 GWB) des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens. Das handelnde LZN ist rechtlich unselbständig und damit verwaltungsorganisatorisch unmittelbar dem Land zuzurechnen (vgl. Vree in Butzer/Epping/BrosiusGersdorf/Germelmann/Mehde/Rademacher/Waechter, Hannoverscher Kommentar zur Niedersächsischen Verfassung, 2. Aufl., Art. 65 Rn. 37).

bb) Die Vorschriften des GWB zum Vergabeverfahren sind gemäß § 106 Abs. 1 Satz 1 GWB anzuwenden, weil der Auftragswert den maßgeblichen Schwellenwert überschreitet. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um die Lieferung von Waren (§ 103 Abs. 2 GWB), für die gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB i. V. m. der Richtlinie 2014/25/EU in der ab dem 1. Januar 2024 und damit zur Zeit der Auftragsbekanntmachung des Vergabeverfahrens geltenden Fassung ein Schwellenwert von 221.000 € gilt. Dieser wird laut Ziffer 1.5 der Leistungsbeschreibung Teil A mit einer Gesamtauftragssumme von geschätzten 47.232.000,00 € (netto) überschritten.

cc) Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB teilweise antragbefugt.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Horn/Hofmann in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 160 GWB Rn. 23). Dies ist vorliegend der Fall, denn die Antragsstellerin hat schlüssig dargelegt, dass es ihr aus betriebswirtschaftlichen Gründen nicht möglich sei, ein Angebot für den ausgeschriebenen Rahmenvertrag abzugeben und damit an dem Vergabeverfahren teilzunehmen. Sie könne ohne Bildung von Fach- und Teillosen kein Angebot abgeben, bei dem sie etwa 20 % ihrer jährlichen Produktionskapazitäten bei einer garantierten Abnahme von nur 22 von 120 Fahrzeugen freihalten müsse. Ein kaufmännisch vertretbarer Ansatz sei für diese Freihaltekosten nicht zu ermitteln.

Unabhängig davon, ob sie selbst ein mittelständisches Unternehmen ist, ist sie auch insoweit antragsbefugt, als sie eine unterbliebene Losbildung rügt. Weder die Verpflichtung zur Bildung von Fachlosen noch zur Bildung von Teillosen nach § 97 Abs. 4 GWB (i. V. m. § 103 Abs. 5 Satz 2 GWB) dient allein dem Schutz von kleinen und mittelständischen Unternehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10 Rn. 51; Antweiler in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 97 Rn. 46; Summa in Summa/Schneevogl, jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 97 GWB Rn. 124 f.; Kus in Röwekamp/Kus/Portz/Friton, GWB-Vergaberecht, 6. Aufl., § 97 Rn. 188; differenzierend: Theurer in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.02.2023, § 97 Rn. 9; a. A. Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. § 97 GWB Rn. 76).

dd) Die Antragsstellerin ist mit ihrer Rüge nicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert.

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Die erforderliche positive Kenntnis muss sowohl die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen als auch die wenigstens laienhafte und durch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung des Antragstellers umfassen, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt. Etwas anderes gilt indes dann, wenn der Antragssteller sich der vorausgesetzten und ihm möglichen Erkenntnis bewusst verschließt. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen hingegen ebenso wenig wie fahrlässige oder grob fahrlässige Unkenntnis eine Rügeobliegenheit aus (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2006 - X ZB 14/06 juris Rn. 35; BayObLG, Beschluss vom 11. Dezember 2024 - Verg 7/24 juris Rn. 60; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Januar 2022 - Verg 23/21 juris Rn. 38; Horn/Hofmann in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 160 Rn. 44; Summa in Summa/Schneevogl in jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 160 GWB Rn. 275).

(1) Wenngleich die Antragsstellerin als Herstellerin von Aufbauten für Feuerwehrfahrzeuge in erster Linie öffentliche Auftraggeber hat und sich regelmäßig an Vergabeverfahren beteiligt, kann hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dass sie die den Vergabeunterlagen auf den ersten Blick zu entnehmende unterbliebene Losbildung als vergaberechtswidrig erkannt hat. Trotz ihrer Vergabeerfahrung bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie die Regelungen zur Losvergabe in § 97 Abs. 4 GWB kannte. Zudem kann unter den Voraussetzungen von § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB von einer Losbildung abgesehen werden und es ist eine Frage des Einzelfalls, ob und inwieweit die Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestandes erfüllt sind. Vor diesem Hintergrund kann aus der Erfahrung der Antragsstellerin nicht darauf geschlossen werden, dass ihr der Vergaberechtsverstoß positiv bekannt war, sondern nur, dass sie einen solchen vermutete.

Insoweit hat der Geschäftsführer der Antragsstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch ausgeführt, dass eine Vorprüfung der Vergabeunterlagen ergeben habe, dass es der Antragsstellerin nicht möglich gewesen sei, bei einer garantierten Abnahmemenge von 22 von 120 Fahrzeugen in vier Jahren ein Angebot zu erstellen. Dies sei der Grund dafür gewesen, die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsstellerin am 15. April 2025 mit der Prüfung zu beauftragen, ob die Ausschreibung des Rahmenvertrages vergaberechtskonform sei. Die Antragstellerin hatte damit in der Sache die wirtschaftliche Problematik erkannt, die mit der Gesamtvergabe verbunden war. Dass sie auch den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß gezogen hatte, ist hieraus nicht zu schließen.

Etwas anderes folgt entgegen der Ansicht des antragsgegnerischen Landes nicht aus den in der Beschwerdeerwiderung aufgezeigten und als Anlage BG 2 bis BG 4 überreichten Zuschlagsbekanntmachungen betreffend Vergabeverfahren, in denen die Antragsstellerin als Bieterin bei der Vergabe von Lieferaufträgen für Feuerwehrfahrzeuge erfolgreich war. Nicht zuletzt war in diesen Verfahren auf eine Losbildung gerade verzichtet und damit von der grundsätzlich von Gesetzes wegen anzustrebenden Losbildung Abstand genommen worden.

(2) Der ihren Verfahrensbevollmächtigten erteilte Prüfauftrag führt entgegen der Ansicht des antragsgegnerischen Landes auch nicht zu einer Wissenszurechnung auf Seiten der Antragsstellerin, auf Grund derer die Antragsstellerin mit ihrer Rüge präkludiert wäre.

(a) Eine Wissenszurechnung findet zum einen unter den Voraussetzungen von § 166 Abs. 1 BGB statt, wenn es sich bei demjenigen, dessen Wissen zugerechnet werden soll, um einen rechtsgeschäftlichen Vertreter handelt. Zum anderen kommt eine Wissenszurechnung analog § 166 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn es sich bei dem Wissensträger um einen Wissensvertreter handelt (vgl. Dicks/Schnabel in Ziekow/Völling, Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 Rn. 42; Horn/Hofmann in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 160 GWB Rn 46 jew. m. w. N.). Ohne entsprechende Anordnung ist für eine Zurechnung des Wissens Dritter kein Raum, und zwar auch dann nicht, wenn es sich bei den Dritten um einen Rechtsanwalt handelt, der mit der Prüfung der Rechtslage beauftragt worden ist (a. A. ohne Begründung oder Nachweise: Horn/Hofmann in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 160 GWB Rn. 46). Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Senatsbeschluss vom 7. Juli 2022 (13 Verg 4/22 juris Rn. 81). Soweit das antragsgegnerische Land den Senat wie folgt zitiert:

"Ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aufgrund laienhafter rechtlicher Wertung des vertretungsberechtigten Organs oder seines Wissens- oder rechtsgeschäftlicher Vertreters, bei dem es sich auch um einen Rechtsanwalt handeln kann, den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen ergibt und es bei vernünftiger Betrachtung dann gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden",

handelt es sich um ein Fehlzitat. Denn in der genannten Entscheidung ist der Passus "des vertretungsberechtigten Organs oder seines Wissens- oder rechtsgeschäftlicher Vertreters, bei dem es sich auch um einen Rechtsanwalt handeln kann" nicht enthalten. Ungeachtet dessen folgt aus diesem Passus, der etwa in einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf enthalten ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. März 2020 - 13 Verg 25/19 juris Rn. 46), nur, dass es darauf ankommt, ob der Rechtsanwalt Wissens- oder rechtsgeschäftlicher Vertreter ist.

(aa) Die Voraussetzungen einer Wissenszurechnung gemäß § 166 Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Zum Zeitpunkt der Erteilung des Prüfauftrag, der noch nicht einen weitergehenden Auftrag zur Erhebung einer Rüge gegenüber der Vergabestelle umfasste, fand eine rechtsgeschäftliche Vertretung der Antragsstellerin gegenüber dem antragsgegnerischen Land nicht statt.

(bb) Es liegen aber auch nicht die Voraussetzungen für eine Wissenszurechnung analog § 166 Abs. 1 BGB vor. Wissensvertreter ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1992 - V ZR 262/90 juris Rn. 13 = BGHZ 111, 104, 106). Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsstellerin waren auf Grund des ihnen erteilten Prüfauftrags vorliegend nicht dazu berufen, für die Antragsstellerin nach außen im Rechtsverkehr aufzutreten, sondern lediglich intern mit ihrer Beratung betraut. Personen, die mit einer internen Beratung des Geschäftsherrn befasst sind, sind keine Wissensvertreter (vgl. BGH, Urteile vom 24. Januar 1992 - V ZR 262/90 juris Rn. 11 = BGHZ 117, 104 (107) und vom 23. Oktober 1963, V ZR 256/62 juris Rn. 34; Ellenberger in Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 166 Rn. 7). Der Geschäftsherr muss sich des Wissensträgers vielmehr wie eines Vertreters bedienen (vgl. BGH, Urteile 24. Januar 1992 - V ZR 262/90 juris Rn. 11; vom 22. Juni 1987 - III ZR 263/85 juris Rn. 19 und vom 10. Februar 1971 - VIII ZR 182/69 juris Rn. 11 = BGHZ 77 307 (311)). Er muss für den Geschäftsherrn nach außen in Erscheinung treten (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1963, V ZR 256/62 juris Rn. 34). Nichts anderes dürfte aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgen, wonach einem Geschäftsherrn das Wissen eines Rechtsanwalts zuzurechnen ist, der von dem Geschäftsherrn mit der Aufklärung eines bestimmten Sachverhalts beauftragt worden ist (vgl. BGH, Urteile vom 26. Mai 2020 - VI ZR 186/17 Rn. 15; vom 8. November 2016 - VI ZR 594/15 Rn. 14; vom 10. Oktober 2006 - VI ZR 74/05 Rn. 21; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 juris Rn. 12; vom 22. November 1983 - VI ZR 36/82 juris Rn. 17 und vom 29. Januar 1968 - III ZR 118/67 juris Rn. 23). Denn den Entscheidungen dürften Sachverhalte zugrunde gelegen haben, bei denen ein Rechtsanwalt nach außen in Erscheinung getreten ist, etwa weil er zugleich mit der Anspruchsdurchsetzung oder der Akteneinsicht bei Dritten betraut war.

(cc) Letztlich kann die Frage aber auch dahinstehen, inwieweit Wissen ihrer Verfahrensbevollmächtigten der Antragsstellerin zuzurechnen wäre. Es lässt sich jedenfalls nicht feststellen, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsstellerin mehr als zehn Tage vor der erhobenen Rüge ausreichende Kenntnis von dem - unterstellten - Vergaberechtsverstoß hatten.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung den Geschäftsführer der Antragsstellerin J. H. W. und ihren Verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. S. zur Erteilung des Prüfungsauftrages und dessen zeitlichen Ablauf angehört, die mit ihren Angaben den bisherigen Parteivortrag der Antragsstellerin ergänzt haben.

Nach den Angaben des Geschäftsführers der Antragsstellerin bestand zum Zeitpunkt der Mandatierung am 15. April 2025 auf Seiten der Antragsstellerin lediglich ein Verdacht, dass die Ausschreibung des Rahmenvertrages nicht vergaberechtskonform sei, der sich auf die Erkenntnis stützte, aufgrund der mit der Ausschreibung des Rahmenvertrages verbundenen wirtschaftlichen Risiken kein hinreichend kalkuliertes Angebot abgeben zu können. Dies sei der Grund gewesen, die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsstellerin am 15. April 2025 mit der Prüfung zu beauftragen, ob die Ausschreibung des Rahmenvertrages vergaberechtskonform sei. Rechtswalt Dr. S. hat in diesem Zusammenhang angegeben, dass er sich zwei Tage nach der Erteilung des Mandats nach einer ersten Sichtung der Vergabeunterlagen bei dem Geschäftsführer der Antragsstellerin gemeldet und ihm mitgeteilt habe, dass es Anhaltspunkte gebe, die aber näher geprüft werden müssten. Er habe zugleich darauf hingewiesen, dass er die Prüfung nicht unmittelbar vornehmen könne, zumal er in der Folgewoche auch ortsabwesend sei. Hieran anknüpfend hat der Geschäftsführer der Antragsstellerin angegeben, dass er sich per E-Mail am 29. April 2025 bei Rechtsanwalt Dr. S. gemeldet und ihm mitgeteilt habe, dass die Frist zur Abgabe des Angebots bis zum 22. Mai 2025 verlängert worden sei. Eine Rückmeldung habe er hierauf nicht erhalten und sich auch nicht weiter erkundigt. Er habe sich erst mit einer weiteren E-Mail am 22. Mai 2025 wieder gemeldet und Rechtsanwalt Dr. S. mitgeteilt, dass die Frist zur Angebotsabgabe erneut verlängert worden sei, und zwar bis zum 5. Juni 2025. In der Folgezeit habe er sich dann telefonisch bei Rechtsanwalt Dr. S. nach dem Stand der Dinge erkundigt. Rechtsanwalt Dr. S. habe ihm gesagt, dass er überlastet sei und die Prüfung daher noch andauere. Es sei dann zwei Tage vorher für den 4. Juni 2025 ein Besprechungstermin vereinbart worden, an dem er von Rechtsanwalt Dr. S. von dem Ergebnis der Prüfung in Kenntnis gesetzt und zugleich der Entwurf eines Rügeschreibens abgestimmt worden sei. Ergänzend hierzu hat Rechtsanwalt Dr. S. ausgeführt, dass er Anfang Mai wegen anderer vorrangig zu bearbeitender Mandate an einer zeitnahen Bearbeitung des Prüfauftrags gehindert gewesen sei. Ihm sei daher die eigentlich in einem anderen Dezernat tätige Rechtsanwältin G. zu seiner Unterstützung zugewiesen worden. Rechtsanwältin G. habe, wie er anhand der ihm vorliegenden Stundenzettel nachvollziehen könne, in der Zeit vom 8. bis zum 22. Mai 2025 an dem Prüfauftrag gearbeitet und habe ihm erst an diesem Tag das Ergebnis ihrer Prüfungen in Gestalt eines Entwurfes für ein Rügeschreiben vorgelegt. Diesen habe er aber auch an diesem Tag nicht mehr zur Kenntnis genommen, da dies auf Grund der Verlängerung der Angebotsfrist nicht mehr erforderlich gewesen sei. Als er dazu gekommen sei, den Entwurf von Rechtsanwältin G. durchzusehen, habe er mit dem Geschäftsführer der Antragsstellerin kurzfristig einen Besprechungstermin vereinbart, der dann zwei Tage später am 4. Juni 2025 stattgefunden habe.

War Rechtsanwalt Dr. S. erst zwei Tage vor dem Besprechungstermin zu dem Prüfungsergebnis gelangt, dass das Vergabeverfahren nicht vergaberechtskonform war, wie in dem Rügeschreiben vom 4. Juni 2025 ausgeführt, führt seine Kenntnis nicht zu einem Fristsäumnis. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass Rechtsanwältin G. in der Zeit zwischen dem 8. und dem 22. Mai 2025 zur Unterstützung von Rechtsanwalt Dr. S. tätig wurde und als Ergebnis ihrer Prüfung ihm am 22. Mai 2025 einen Entwurf für ein Rügeschreiben vorlegte. Denn der Entwurf war das Ergebnis einer Vorarbeit und sollte damit die Grundlage einer abschließenden Prüfung sein. Er stellte unter Berücksichtigung des Umstandes, dass rechtliche Prüfungen insbesondere bei arbeitsteiligem Vorgehen ein dynamischer Prozess sind, kein abschließendes Ergebnis dar, welches der Antragsstellerin als Rechtskenntnis hätte zugerechnet werden können. Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht weiter darauf an, inwieweit innerhalb der Partnerschaft von Rechtsanwälten das Wissen eines Sozius einem anderem Sozius zugerechnet werden kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Mai 2020 - VI ZR 186/17 Rn. 26 f.; Schubert in MükoBGB, 10. Aufl., § 166 Rn. 52), wobei Rechtsanwältin G. ausweislich des Partnerschaftsregisters der Amtsgerichts E. zur Partnerschaftsnummer P... anders als Rechtsanwalt Dr. S. nicht Partnerin der B. Rechtsanwälte Partnerschaft mbB ist.

(3) Die Antragsstellerin hat sich auch nicht bewusst der Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes verschlossen. Die Antragsstellerin traf keine Obliegenheit, ihren Verdachtsmomenten hinsichtlich eines Vergaberechtsverstoß nachzugehen und Rechtsrat einzuholen (vgl. Dicks/Schnabel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB Rn. 40; Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 160 GWB Rn. 67; Horn/Hofmann in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 160 GWB Rn. 44 jew. m. w. N.), Ungeachtet dieses Umstandes reichte die Verletzung einer solchen Obliegenheit ohnehin nicht aus, um ein bewusstes Sich-Verschließen anzunehmen.

Zwar hatte der im Termin angehörte Geschäftsführer der Antragstellerin im vorliegenden Fall Anlass, an der Rechtmäßigkeit der Vergabe zu zweifeln. Es spricht auch viel dafür, dass er die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten missachtet hat, die zumindest vergabeerfahrene Marktteilnehmer üblicherweise beachten dürften, indem er die von ihm angestoßene Prüfung nicht weiter forciert hat. Es lässt sich aber trotz dieser Umstände nicht feststellen, dass diese mangelnde Sorgfalt Ausdruck davon gewesen wäre, mutwillig die Augen vor einem als naheliegend erkannten Fehler zu verschließen, insbesondere um sich nicht bösgläubig zu machen. Ein Motiv hierfür ist nicht zu erkennen, zumal die Antragsstellerin ein Interesse daran hatte, über einen Nachprüfungsantrag die Voraussetzungen dafür zu schaffen, an dem Vergabeverfahren mit einem Angebot teilzunehmen. Abgesehen davon hätte der Geschäftsführer der Antragsstellerin auch bei einer Forcierung des Prüfungsauftrags und regelmäßigeren Nachfragen nach dem Sachstand vor der abschließenden Prüfung durch Rechtsanwalt Dr. S. Anfang Juni 2025 keine Auskunft erlangen können, die zu der Erkenntnis der Vergaberechtswidrigkeit geführt hätte.

Schließlich lässt sich unter Berücksichtigung der vorstehend wiedergegebenen Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin und ihres Prozessbevollmächtigten auch nicht feststellen, dass sich letzterer mutwillig einer solchen Erkenntnis verschlossen hätte.

(4) Entgegen den Erwägungen der Vergabekammer besteht keine Veranlassung, von der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich einer positiven Kenntnis der Antragsstellerin abzuweichen. Im Ausgangspunkt trägt der Antragsgegner die Darlegungs- und Beweislast für eine positive Kenntnis des Antragsstellers; den Antragssteller trifft lediglich eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 juris Rn. 19; OLG Naumburg, Beschluss vom 3. September 2009 - 1 Verg 4/09 juris Rn. 67; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Dezember 2001 - Verg 22/01 juris Rn. 26 und Beschluss vom 12. Juni 2019 - VII Verg 54/18 juris Rn. 50; Horn/Hofmann in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 160 GWB Rn. 49; a. A.: OLG Koblenz, Beschluss vom 10. August 2000 - 1 Verg 2/00 juris Rn. 118; Summa in Summa/Schneevogl, juris-PK Vergaberecht, 7. Aufl. § 160 Rn. 303), welcher die Antragsstellerin unter Berücksichtigung ihrer ergänzenden Angaben im Termin zur mündlichen Verhandlung nachgekommen ist. Soweit die Vergabekammer in ihren Erwägungen darauf abgestellt hat, dass die Verfahrensbevollmächtigten mehr als einen Monat Zeit für eine Aufgabe benötigt hätten, für deren Erfüllung das Gesetz eine Frist von zehn Tagen vorsieht, gilt diese Frist nur für die Rüge eines bereits positiv erkannten Vergaberechtsverstoßes.

ee) Eine Rügepräklusion folgt auch nicht aus § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB. Danach ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber rügt. Die Antragsstellerin hat ihre erste Rüge am 5. Juni 2025 erhoben. Dass sie mit ihrer zweiten Rüge vom 28. Juni 2025 der Vergabestelle keine Gelegenheit zur Abhilfe gab, sondern am gleichen Tag einen Nachprüfungsantrag stellte, ist für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages ohne Bedeutung. Denn es muss keine Mindestfrist zwischen der Erhebung der Rüge und der Einreichung eines Nachprüfungsantrages eingehalten werden (vgl. Gabriel/Mertens in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 36. Ed., Stand: 01.11.2023, § 160 GWB Rn. 207 m. w. N.).

b) Soweit die sofortige Beschwerde zulässig ist, sind die angegriffenen Erwägungen in dem angefochtenen Beschluss teilweise unzutreffend und verletzen die Antragstellerin in ihren Rechten. Die sofortige Beschwerde ist insoweit begründet.

aa) Entgegen der Ansicht der Vergabekammer führen das Fehlen eines Herstellermarktes für Feuerwehrfahrzeugbeladungen und die bloße Existenz von Anbietern auf Ebene der Händler, die das Spektrum des Feuerwehrbedarfs abdecken, nicht dazu, dass die Notwendigkeit reduziert wäre, ein Fachlos für die Beladung von Feuerwehrfahrzeugen zu bilden.

Die Bildung eines Fachloses setzt voraus, dass Teile der zu beschaffenden Leistung ein abgrenzbares Fachgebiet betreffen (vgl. Theurer in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.02.2023, § 97 Rn. 11). Entscheidend ist, ob sich für eine Leistung ein eigener Anbietermarkt mit spezialisierten Fachunternehmen herausgebildet hat (vgl. BayObLG, Beschluss vom 6. September 2023 - Verg 5/22 juris Rn. 30; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 11. Januar 2012 - Verg 52/11 juris Rn. 20 und vom 13. März 2020 - Verg 10/2 juris Rn. 26; OLG Koblenz, Beschluss vom 16. September 2013 - 1 Verg 5/13 juris Rn. 9; Knauff in MüKoEuWettbR, 4. Aufl., § 97 Rn. 245; Schneevogl in Summa/Schneevogl, juris-PK Vergaberecht, 7. Aufl., § 97 Rn. 128 und 134; Theurer in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.02.2023, § 97 Rn. 11; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 97 Rn. 80). Dies setzt aber keinen Herstellermarkt voraus. Diese in dem angefochtenen Beschluss vorgenommene Differenzierung ist unerheblich. Sie reduzierte die Notwendigkeit einer eigenen Fachlosbildung nicht. Zumindest ein Anbietermarkt von auf den Vertrieb von Feuerwehrfahrzeugbeladungen spezialisierter Händler besteht auch nach den - nicht angegriffenen - Feststellungen der Vergabekammer. Untermauert wird dies durch die unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Antragsstellerin in der Beschwerdeschrift, die exemplarisch mehrere Fachhändler für die Beladung von Feuerwehrbedarf benannt hat. Von der Bildung eines Fachloses für die Beladung von Feuerwehrfahrzeugen könnte hiernach nur abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe gemäß § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB ein Absehen von der Bildung eines entsprechenden Fachloses rechtfertigten.

bb) Unzutreffend hat die Vergabekammer auch angenommen, die Antragstellerin sei durch die unterbliebene Teillosbildung nicht in ihren Rechten verletzt. Zutreffend geht sie zwar davon aus, dass der zur Fachlosbildung verpflichtete öffentliche Auftraggeber nicht immer zusätzlich noch Teillose bilden müsse, dass mithin die Notwendigkeit, Fachlose zu bilden, nicht automatisch dazu führt, dass auch Teillose zu bilden wären. Von der Bildung eines Teilloses kann aber nur unter den Voraussetzungen von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB abgesehen werden, wenn mithin wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. In welchem Verhältnis das Auftragsvolumen der ausgeschriebenen Leistung im Verhältnis zum Gesamtmarktvolumen steht, spielt für die Frage des Absehens von der Bildung eines Teilloses ebenso wenig eine Rolle wie die weiteren in der angefochtenen Entscheidung daran anknüpfenden Erwägungen der Vergabekammer. Allerdings kann aus wirtschaftlichen Gründen von der Losbildung Abstand genommen werden, wenn dies zur Bildung sog. Splitterlose führen würde, die unwirtschaftlichen Auftragsgrößen zur Folge hätten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 - Verg 52/11 juris Rn. 18 und 25; Schneevogl in Summa/Schneevogl, juris-PK Vergaberecht, 7. Aufl., § 97 Rn. 145; Theurer in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.02.2023, § 97 Rn. 16; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 97 Rn. 86). Insoweit kann zwar der Wert eines einzelnen Loses im Verhältnis zum Gesamtwert der ausgeschriebenen Leistung relevant sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 - Verg 52/11 juris Rn. 25; OLG Koblenz, Beschluss vom 4. April 2011 - 1 Verg2/11 juris Rn. 25; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. Januar 2013 - 1 Verg 8/12 juris Rn. 44). Auf das Gesamtmarktvolumen kommt es in diesem Zusammenhang jedoch nicht an.

cc) Die ausgeschriebene Vereinbarung verstößt zudem entgegen der Auffassung der Vergabekammer gegen § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV. Zumindest auf der Grundlage der vorliegenden Dokumentation und des Prozessvortrags hat die Vergabestelle das in Aussicht genommene Auftragsvolumen nicht ausreichend genau ermittelt.

Anders als es die Vergabekammer im Zusammenhang mit der Frage eines Missbrauchs der Rahmenvereinbarung ausgeführt und damit in der Sache auch die von der Antragsstellerin erhobene Rüge einer nicht ordnungsgemäßen Bedarfsermittlung zurückgewiesen hat, ist nicht nachvollziehbar dokumentiert oder dargelegt, dass das antragsgegnerische Land angesichts des "überragenden Erfolges" der Vergabe des Jahres 2023 davon habe ausgehen dürfen, dass neben den ca. 52 unverbindlichen Interessenanmeldungen von Kommunen und der 22 landeseigenen Fahrzeuge der Landesbehörde, sich in den nächsten Jahren weitere 46 von 409 Kommunen entscheiden würden, ein Löschgruppenfahrzeug aus dem Rahmenvertrag zu erwerben.

Dabei kann offen bleiben, ob eine derartige pauschale Bedarfsermittlung in jedem Fall der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung unzulässig wäre. Jedenfalls unter Berücksichtigung der im vorliegenden Fall hiermit verbundenen Belastungen für Bieter genügte sie den Anforderungen des § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV nicht.

(1) Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV ist bei einer Rahmenvereinbarung das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden. Die Pflicht zur Ermittlung des voraussichtlichen Bedarfs besteht zudem nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren, wobei auch eine Schätzung auf der Grundlage von Erfahrungswerten ausreichend sein kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. April 2012 - Verg 93/11 juris Rn. 20; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 - 15 Verg 2/22 juris Rn. 36; Büdenbender in Leinemann/Otting/Kirch/Homann, VgV/UVgO, § 21 VgV Rn. 55; Trutzel/Meeßen in Ziekow/Völlink, Vergabrecht, 5. Aufl., § 31 VgV Rn. 3; Wichmann in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.05.2023, § 21 VgV Rn. 10). Zwingend anzugeben ist aber stets eine Höchstmenge, da nach der der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 33 der RL (EU) 2014/24, deren Umsetzung § 21 VgV dient, eine Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn die in der Rahmenvereinbarung vorgegebene Höchstmenge bzw. der vorgegebene Höchstwert überschritten wird (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C 274/21, C-275/21 Rn. 67).

Die Ermittlung des Auftragsvolumens nach § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV dient auch dazu, den Leistungsgegenstand eindeutig und erschöpfend beschreiben zu können. Da mit einer Rahmenvereinbarung aber stets Ungewissheiten insbesondere über das Leistungsvolumen und den Zeitpunkt der Leistungserbringung einhergehen, gelten die Gebote der Bestimmtheit, Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung nur in einem eingeschränkten Umfang (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Mai 2016 - Verg 2/16 juris Rn. 52). Die hiermit verbundenen Ungewissheiten verbundenen Kalkulationsrisiken sind typischerweise vom Bieter zu tragen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Mai 2016 - Verg 2/16 juris Rn. 52; Biemann in Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 21 VgV Rn. 19; Trutzel/Meeßen in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 31 VgV Rn. 32). Ein Verbot, dem Bieter ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einfluss auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann, besteht - anders als unter dem Regelungsregime der VOL/A 2006 - grundsätzlich nicht.

(2) Allerdings können Umstände, die nach früherem Recht zur unzulässigen Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses führten, auch nach heutiger Rechtslage im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt eines aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB) abzuleitenden Verbots unzumutbarer Belastungen zur Unzulässigkeit der Rahmenvereinbarung führen. Ein Verstoß hiergegen kann vorliegen, wenn einem Bieter eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation nicht möglich ist bzw. in unverhältnismäßiger Weise erschwert wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 11. Mai 2016 - Verg 2/16 juris Rn. 52, vom 6. September 2017 - Verg 9/17 - juris Rn. 75 und vom 21. April 2021 - Verg 1/20 juris Rn. 40; Hans. OLG, Beschluss vom 20. März 2023 - 1 Verg 3/22 juris Rn. 150; Schneevogl in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl, § 97 GWB Rn. 64; Trutzel/Meeßen in Ziekow/Völlink, Vergabrecht, 5. Aufl., § 31 VgV Rn. 32). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. April 2021 - Verg 1/20 juris Rn. 40). Dieser das Vergaberecht prägende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist bei der Auslegung auch des Umfangs der nach § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV erforderlichen Bedarfsermittlung zu berücksichtigen.

(3) Das antragsgegnerische Land hat vorliegend eine Höchstmenge von 120 Fahrzeugen angegeben und damit den Anforderungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union Rechnung getragen. Es hat aber das Auftragsvolumen entgegen § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV nicht so genau wie möglich ermittelt. Über die kommunalen Spitzenverbände ist bei allen Kommunen als weiteren Aufgabenträgern des abwehrenden und vorbeugenden Brandschutzes (§ 1 NBrandSchG) über den landeseigenen Bedarf von 22 Fahrzeugen hinaus ein möglicher kommunaler Bedarf von 52 Fahrzeugen im Wege eines unverbindlichen Interessenbekundungsverfahrens ermittelt worden. In der Gesamtschau wird die Vergabestelle insoweit zu berücksichtigen haben, dass möglicherweise nur ein Teil dieses angezeigten Bedarfs abgerufen werden wird. Auf welcher Grundlage ein noch darüber hinaus gehender Bedarf von weiteren 46 Fahrzeugen als Maximum ermittelt worden ist, ist weder ersichtlich noch in den Vergabeunterlagen dokumentiert. Der pauschale Verweis der Vergabekammer auf ein Vergabeverfahren aus dem Jahr 2023 hilft in diesem Zusammenhang nicht weiter.

Zwar können Erfahrungswerte herangezogen werden, um das Auftragsvolumen einer Rahmenvereinbarung im Wege einer Schätzung zu bestimmen. Es ist aber nicht hinreichend klar und dokumentiert, was Gegenstand des Vergabeverfahrens aus dem Jahr 2023 gewesen ist und wie dieses ausgestaltet war. Aus diesem Grunde kann auch nicht auf etwaige undokumentierte Erfahrungswerte aus diesem Verfahren zur Schätzung des Auftragsvolumens zurückgegriffen werden. Ob derartige Erfahrungswerte darüber hinaus vertretbar auf das aktuelle Marktumfeld übertragen wurden, lässt sich nicht erkennen.

(4) Diesem damit eher überschlägig ermittelten Bedarf steht eine erhebliches Kalkulationsrisiko der Bieter gegenüber.

Nach Nr. 2.26. der Leistungsbeschreibung beträgt die Lieferfrist jedes einzelnen Fahrzeugs 18 Monate. Eine Verlängerung dieser Frist war für den Fall ungewöhnlich vieler Bestellungen in kurzer Zeit nur unverbindlich in Aussicht gestellt. "Darüber hinaus" war eine Lieferung von bis zu 30 Einheiten pro Jahr sicherzustellen.

Aufgrund dieser Ausgestaltung der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung muss ein Bieter naheliegend damit rechnen, einen nicht unerheblichen Teil seiner Produktionskapazitäten für den Fall des Abrufs von Fahrzeugen freizuhalten. Nach den unwidersprochenen Angaben der Antragstellerin hat diese eine jährliche Produktionskapazität von rund 170 Fahrzeugen; der Senat geht auch im Hinblick darauf, dass das antragsgegnerische Land die Antragstellerin als eine gewichtige Wettbewerberin einstuft, davon aus, dass eine derartige Produktionskapazität in dem angesprochenen Markt jedenfalls nicht ungewöhnlich gering ist. Es ist plausibel, dass die Opportunitätskosten für die erforderliche Freihaltung von Produktionskapazitäten in diesem Umfang erheblich sind und angesichts des - soweit dokumentiert - nur grob überschlagenen Bedarfs für die Antragstellerin und vergleichbare Wettbewerber kaufmännisch kaum vernünftig kalkuliert werden können. Dem steht nicht entgegen, dass drei Wettbewerber Angebote abgeben konnten. Dies mag vielmehr dafür sprechen, dass dieses Kalkulationsrisiko die Antragstellerin und vergleichbare Wettbewerber in stärkerem Maße traf.

(5) Dieses Kalkulationsrisiko stellt ein ungewöhnliches Wagnis dar. Auch wenn die Gebote der Bestimmtheit, Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung bei Rahmenvereinbarungen nur eingeschränkt gelten, führt eine Abwägung der beteiligten Interessen zu dem Ergebnis, dass dieses Risiko hier unzumutbar ist. Es belastet die Antragstellerin als potentielle Bieterin mit Kalkulationsrisiken, die über das typischerweise einem Bieter obliegende Maß erheblich hinausgehen, während es dem antragsgegnerischen Land möglich und zumutbar ist, entweder den Bedarf genauer zu ermitteln oder durch eine flexiblere Gestaltung der Vertragsbedingungen oder eine Losaufteilung die mit der ungewissen Abnahme verbundenen Belastungen zu verringern.

Führt die Ermittlung des möglichen kommunalen Bedarfs auf der Grundlage des unverbindlichen Interessenbekundungsverfahrens zu einer einem Bieter bei der Angebotserstellung wohl noch zumutbaren Ungewissheit über das Gesamtauftragsvolumen, ist dies jedenfalls im Hinblick auf den möglichen weiteren Bedarf von zusätzlichen 46 Fahrzeugen nicht mehr der Fall.

dd) Die Ausschreibung der Rahmenvereinbarung durch das antragsgegnerische Land läuft entgegen der Ansicht der Antragsstellerin aber nicht darauf hinaus, dass das Institut der Rahmenvereinbarung entgegen § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV missbräuchlich oder in einer Art angewendet würde, die den Wettbewerb behindert, einschränkt oder verfälscht.

Ein Missbrauch einer Rahmenvereinbarung kommt in Betracht, wenn diese gegen kartell- oder wettbewerbsrechtliche Bestimmungen verstößt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Januar 2011 - Verg 3/11 juris Rn. 13; Biemann in Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 21 VgV Rn. 24; Büdenbender in Leinemann/Otting/Kirch/Homann, VgV/UVgO, § 21 VgV Rn. 73; Kraus in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 21 VgV Rn. 10; Laumann in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 3. Aufl., § 21 VgV Rn. 45; Wichmann in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.05.2023, § 21 VgV Rn. 17). Ebenfalls kommt ein Missbrauch in Betracht, wenn die Rahmenvereinbarung zu vergabefremden Zwecken eingesetzt wird, etwa der reinen Markterkundung (vgl. Biemann Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 21 VgV Rn. 25; Kraus in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 21 VgV Rn. 10; Laumann in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 3. Aufl., § 21 VgV Rn. 49; vgl. auch BayObLG, Beschluss vom 17. Februar 2006 - Verg 27/04 juris Rn. 49 zu § 16 Nr. 2 VOL/A a. F.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. November 2012 - 15 Verg 9/12 juris Rn. 34 f. zu § 4 VOL/A 2009). Missbräuchlich ist der Einsatz einer Rahmenvereinbarung ferner, wenn für die gleiche Leistung mehrere Rahmenvereinbarungen ausgeschrieben werden, da es dann dem Belieben des Auftraggebers unterläge, aus welcher Vereinbarung der Bedarf gedeckt wird (vgl. Büdenbender in Leinemann/Otting/Kirch/Homann, VgV/UVgO, § 21 VgV Rn. 74; Kraus in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 21 VgV Rn. 11; Laumann in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 3. Aufl., § 21 VgV Rn. 50; Wichmann in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.05.2023, § 21 VgV Rn. 17 f.).

(1) Im Hinblick auf die Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV stellt es im Anwendungsbereich der VgV keinen Missbrauch i.S.d. Satzes 3 dar, wenn eine Rahmenvereinbarung ausgeschrieben wird, ohne dass der Bedarf konkret ermittelt worden ist (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 - Verg 28/14 juris Rn. 148 f. zur VSVgV, die keine § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV entsprechende Regelung enthält; a. A. Biemann in Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 21 VgV Rn. 24). Daher führt der Verstoß des antragsgegnerischen Landes gegen § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV nicht auch zu einem Verstoß gegen § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV.

(2) Die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung dient auch nicht dazu, öffentlichen Auftraggebern eine Bedarfsdeckung aus zwei verschiedenen Rahmenvereinbarungen zu ermöglichen. Im Übrigen lässt die vorliegende Rahmenvereinbarung mangels Abnahmeverpflichtung die Möglichkeit unberührt, den Leistungsgegenstand auch im Wege eines Einzelauftrags auszuschreiben. Dies ist jedenfalls nach der Klarstellung in Erwägungsgrund 61 RL 2014/24/EU nicht zu beanstanden (vgl. Büdenbender in Leinemann/Otting/Kirch/Homann, VgV/UVgO, § 21 VgV Rn. 75; Laumann in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 3. Auf., § 21 VgV Rn. 51; Wichmann in BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 37. Ed., Stand: 01.05.2023, § 21 VgV Rn. 20).

(3) Ein Missbrauch auf Grund eines Einsatzes der Rahmenvereinbarung zu vergabewidrigen Zwecken ist auch nicht darin zu sehen, dass die Finanzierung der ausgeschriebenen Leistung über die Mindestabnahmemenge hinaus völlig offen wäre und es an der Vergabereife fehlte, wenn über diesen Umstand nicht aufgeklärt wird. Soweit in der Rechtsprechung unter den vorgenannten Voraussetzungen ein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV angenommen worden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. September 2024 - Verg 16/24, BeckRS 2024, 33912 Rn. 49 ff.), betraf dies den Abschluss einer Rahmenvereinbarung durch einen allein aus der Rahmenvereinbarung abrufberechtigten Auftraggeber. Insoweit unterscheidet sich der dortige Fall von der vorliegenden Konstellation, in der neben dem antragsgegnerischen Land auch sämtliche Kommunen als Aufgabenträger des abwehrenden und vorbeugenden Brandschutzes im Sinne des § 1 NBrandschG abrufberechtigt sein sollen. Dass zudem bei dem antragsgegnerischen Land die Finanzierung der sicher abzunehmenden 22 Fahrzeuge völlig ungewiss sei, ist weder dargetan noch ersichtlich. Entsprechendes gilt auch in Bezug auf die Finanzierung der avisierten Bedarfsanmeldungen der niedersächsischen Kommunen. Soweit eine Ungewissheit besteht, inwieweit über den landeseigenen Bedarf von 22 Fahrzeugen und den im Wege der Interessenbekundung ermittelten kommunalen Bedarf von 52 Fahrzeugen überhaupt ein weitergehender Bedarf über 46 weitere Fahrzeuge besteht und damit die Frage ihrer Beschaffung und Finanzierung ungewiss ist, handelt es sich um einen Reflex zu dem Verstoß gegen § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV, nicht aber um einen Verstoß gegen § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV. Vor diesem Hintergrund wendet sich die Antragsstellerin ohne Erfolg gegen die Ausführungen der Vergabekammer, denen zufolge es im vorliegenden Fall nicht an der Vergabereife fehlt.

3. Die Anschlussbeschwerde ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ungeachtet ihrer fehlenden gesetzlichen Regelung nach allgemeiner Auffassung statthaft (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17 Rn. 16 m. w. N.). Sie ist vom antragsgegnerischen Land zudem fristgerecht innerhalb der Beschwerdeerwiderungsfrist eingelegt und begründet worden (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17 Rn. 18) und damit zulässig.

Sie ist aber nicht begründet. Das antragsgegnerische Land, welches die angefochtene Entscheidung im Übrigen akzeptiert, wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass die Antragsstellerin mit ihrer Rüge der unterbliebenen Losaufteilung nicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert ist und sie ein Rechtsschutzbedürfnis insbesondere für die Rüge der unterbliebenen Losaufteilung hat.

III.

Die Kostenentscheidung folgt für das Beschwerdeverfahren aus § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 Satz 2 GWB. Danach sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach billigem Ermessen zu verteilen. Dem entspricht die tenorierte Kostenquote, denn die sofortige Beschwerde ist in Teilen unzulässig und darüber hinaus auch in Teilen unbegründet gewesen. Demgegenüber ist das antragsgegnerische Land mit seiner auf den Punkt der Rügepräklusion und des Rechtsschutzbedürfnisses beschränkten Anschlussbeschwerde ohne Erfolg geblieben. Das Verhältnis des Obsiegens zum Unterliegen entspricht nach billigem Ermessen einem Verhältnis von einem Drittel zu zwei Dritteln.

Die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer hat diese festgestellt. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten im Beschwerdeverfahren ist nicht gesondert für notwendig zu erklären, weil es sich bei dem Beschwerdeverfahren ohnehin um einen Anwaltsprozess handelt, § 175 Abs. 1 Satz 1 GWB.

IV.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens auf 286.016,50 € beruht auf § 50 Abs. 2 GKG (5 % des maßgeblichen Bruttoauftragswertes in Höhe von 5.720.330 €). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in Fällen, in denen der Beschwerdeführer erreichen will, dass anstelle einer Gesamtvergabe eine Vergabe nach Losen erfolgt, der Auftragswert anhand des Schätzwertes der Lose zu ermitteln, an deren Erbringung ein Interesse besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - X ZB 4/10 Rn. 3 f.; Elzer in Toussaint, Kostenrecht, 55. Aufl., § 50 GKG Rn. 15). Dies ist nach den Darlegungen der Antragsstellerin ihr Interesse am Abschluss eines Rahmenvertrages über die Lieferung von 22 Aufbauten für Feuerwehrfahrzeuge. Der anteilige Auftragswert für den Fahrzeugaufbau beläuft sich nach den übereinstimmenden Angaben der Verfahrensbeteiligten auf rund 218.500 € netto bzw. 260.015 € brutto. Dies entspricht für 22 Fahrzeuge einem Bruttoauftragswert von 5.720.330 €.

Hinweis:

Verkündet am 02.12.2025

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