BGH Beschluss vom 01.02.2005 – X ZB 27/04

BUNDESGERICHTSHOF

X ZB 27/04

BESCHLUSS

vom

1. Februar 2005

in dem Nachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja ja BGHZ: ja BGHR:

GWB § 97 Abs. 7, § 102

§ 97 Abs. 7 GWB begründet ein subjektives Recht auf Einleitung und Durch- führung eines nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregelten Vergabeverfah- rens. Die Verletzung dieses subjektiven Rechts unterliegt der durch § 102 GWB er- öffneten Nachprüfung.

GWB § 99 Abs. 1

Ein Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen hat Dienstleistungen zum Gegenstand, wenn der öffentliche Auftraggeber hier- mit eine Leistung beschaffen will, die nicht unter § 99 Abs. 2 oder 3 GWB fällt, und das Unternehmen jedenfalls unter anderem diese Leistung zu erbringen hat. Verpflichtet sich der öffentliche Auftraggeber seinerseits zu einer geldwerten Gegenleistung, handelt es sich um einen entgeltlichen Vertrag, wenn Leistung und Gegenleistung voneinander nicht trennbare Teile eines einheitlichen Lei- stungsaustauschgeschäfts sind.

VgV § 13

§ 13 VgV ist entsprechend anzuwenden, wenn es im Anwendungsbereich der §§ 97 bis 99, 100 Abs. 1 GWB bei der Beschaffung von Dienstleistungen zur Beteiligung mehrerer Unternehmen gekommen ist, die Angebote abgegeben haben, und der öffentliche Auftraggeber eine Auswahl unter diesen Unterneh- men trifft.

BGH, Beschl. v. 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 - OLG Düsseldorf

Vergabekammer bei der Bezirks- regierung Arnsberg

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Februar 2005 durch

den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterinnen

Ambrosius und Mühlens sowie den Richter Dr. Meier-Beck

beschlossen:

Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigela-

denen gegen den Beschluß der Vergabekammer bei der Bezirksre-

gierung Arnsberg vom 17. Juni 2004 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerin

und die Beigeladene zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 125.000,-- € festgesetzt.

Gründe:

A. Die Antragstellerin und die Beigeladene sind Entsorgungsunterneh-

men. Die Antragstellerin war von der Antragsgegnerin, einer kreisfreien Stadt,

beauftragt, bis zum Ablauf des Jahres 2004 Container für Altpapier an be-

stimmten Stellen im Stadtgebiet aufzustellen, diese zu leeren und das Altpapier

zu verwerten. Die Antragsgegnerin wollte/will diese sich aus Sicht der Bürger

als Bringsystem darstellende Vorgehensweise beginnend ab Januar 2005 auf

ein haushaltsnahes Holsystem umstellen. Sie will den Bürgern Abfallbehälter

für das Altpapier zur Verfügung stellen sowie das darin abgelegte Altpapier

durch einen Eigenbetrieb einsammeln und zu einer Umschlagsanlage bringen.

Wegen der weiteren Behandlung des Altpapiers an bzw. ab der Umschlagsan-

lage nahm sie mit der Antragstellerin und der Beigeladenen sowie mit minde-

stens zwei weiteren Entsorgungsunternehmen Kontakt auf. Diese Kontaktauf-

nahme führte zu Angeboten über die "Papiervermarktung" bzw. "Altpapierent-

sorgung" einer H. GmbH, eines Unternehmens R.

K. S. und der Antragstellerin sowie zu Verhandlungen mit der Beigela-

denen.

Am 27./28. April 2004 unterzeichneten die Antragsgegnerin und die Bei-

geladene einen Kaufvertrag mit einer am 1. Januar 2005 beginnenden Laufzeit

von fünf Jahren. Danach verkauft die Antragsgegnerin für 50 € pro Tonne das

gesamte von ihr oder Unterauftragnehmern im Stadtgebiet erfaßte Altpapier.

Die Durchführung des Vertrags soll wie folgt geschehen: Die Antragsgegnerin

soll bis auf Widerruf durch die Beigeladene sämtliche gesammelten Altpapier-

mengen bei einer bestimmten von der Beigeladenen mit der Annahme beauf-

tragten Betriebsstätte anliefern. Das dortige Personal soll den angelieferten

Altpapiermengen grobe Störstoffe entnehmen und der Antragsgegnerin zur

(Wieder-)Abholung bereitstellen. Die Beigeladene soll monatlich angeben, wel-

che Mengen getrennt nach Papier und Störstoffen die Betriebsstätte im Vormo-

nat verlassen haben und, falls eine Umladung dort nicht mehr stattfindet, wel-

che Altpapiermengen direkt der Verwertung zugeführt worden sind. Außerdem

soll die Beigeladene die verkehrsüblichen Nachweise und Belege über die Ver-

wertung der gesammelten und angelieferten Verkaufspackungen aus "PPK"

vorlegen, damit die Antragsgegnerin ihren vertraglichen Verpflichtungen ge-

genüber den Betreibern des sogenannten Dualen Systems nachkommen kann.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 30. April 2004 rügte die Antragstellerin

gegenüber der Antragsgegnerin, daß ein Vertrag über die Altpapierverwertung

nicht ohne vorheriges Ausschreibungsverfahren abgeschlossen werden dürfe.

Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin daraufhin mit Schreiben vom

6. Mai 2004 mit, "daß ein Kaufvertrag über das im Stadtgebiet durch den Ab-

fallwirtschafts- und Stadtreinigungsbetrieb erfaßte Altpapier unterschrieben

worden" sei.

Hierauf hat die Antragstellerin am 10. Mai 2004 die Vergabekammer an-

gerufen und beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, einen Auftrag zur

Verwertung des im Gebiet der Antragsgegnerin anfallenden, der öffentlichen

Entsorgungsverantwortlichkeit unterliegenden Altpapiers an ein Unternehmen

der privaten Entsorgungswirtschaft ohne vorangegangene öffentliche Aus-

schreibung zu vergeben. Diesen Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer

für zulässig und begründet erachtet. Mit Beschluß vom 17. Juni 2004 hat sie

die Antragsgegnerin verpflichtet, den in Frage stehenden Auftrag zur Verwer-

tung des Altpapiers aus Haushalten der Stadt nicht ohne EU-weite Ausschrei-

bung zu vergeben.

Gegen diesen Beschluß haben sowohl die Antragsgegnerin als auch die

Beigeladene sofortige Beschwerde mit dem Antrag eingelegt,

den Beschluß der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprü-

fungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigela-

denen zurückzuweisen.

Das angerufene Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Beschluß vom

27. Oktober 2004 (red. LS abgedr. in AbfallR 2004, 293) das Nachprüfungsver-

fahren dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Es hält den Nach-

prüfungsantrag der Antragstellerin für statthaft, für nach § 107 GWB zulässig

und auch für begründet, weil die Antragsgegnerin öffentlicher Auftraggeber

gemäß § 98 Nr. 1 GWB sei und es sich bei dem am 27./28. April 2004 von der

Antragsgegnerin und der Beigeladenen unterzeichneten Vertrag um einen öf-

fentlichen Auftrag im Sinne von § 99 GWB handele, der den gemäß § 100

Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 2 Nr. 3 VgV erforderlichen Schwellenwert

übersteige und nicht nach § 100 Abs. 2 GWB vom Vierten Teil des Gesetzes

gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen sei. Hinsichtlich der Ein-

ordnung des Vertrags vom 27./28. April 2004 als entgeltlicher Dienstleistungs-

auftrag sieht das Oberlandesgericht Düsseldorf jedoch eine Divergenz zu dem

Beschluß des Oberlandesgerichts Celle vom 1. Juli 2004 (13 Verg 8/04, ab-

gedr. in OLGR Celle 2004, 593 f.), die eine Vorlage an den Bundesgerichtshof

erforderlich mache.

B. Der Senat hat gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB anstelle des Ober-

landesgerichts über die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der

Beigeladenen zu entscheiden, weil das Oberlandesgericht Düsseldorf die Sa-

che zu Recht vorgelegt hat. Das Oberlandesgericht Celle hat einen Kaufver-

trag, der im Gebiet des öffentlichen Auftraggebers eingesammeltes Altpapier

betraf und mit dem Unternehmen abgeschlossen wurde, das für die Überlas-

sung das unter mehreren insoweit eingegangenen Angeboten günstigste ab-

gegeben hatte, nicht als entgeltlichen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99

Abs. 1 GWB gewertet, der Dienstleistungen zum Gegenstand hat, und deshalb

das Unterlassen der Einleitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens

nach Maßgabe von § 97 Abs. 1 GWB (geregeltes Vergabeverfahren) als nicht

in dem durch § 102 GWB eröffneten Verfahren nachprüfbar angesehen. Diese

Auffassung will das Oberlandesgericht Düsseldorf in der vorgelegten Sache

nicht zugrunde legen, weil es den Kaufvertrag mit dem Unternehmen, welches

das nach Ansicht der Antragsgegnerin günstigste Angebot abgegeben hat, als

entgeltlichen öffentlichen Auftrag über Dienstleistungen im Sinne des § 99

Abs. 1 GWB ansieht. Da es nach den weiteren Ausführungen des vorlegenden

Oberlandesgerichts hierauf für die von diesem beabsichtigte Entscheidung in

der Sache ankommt, ist der nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB vorausgesetzte,

die Vorlagepflicht begründende Tatbestand gegeben.

C. Die zulässigen sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der

Beigeladenen gegen den Beschluß der Vergabekammer vom 17. Juni 2004

bleiben ohne Erfolg, weil der von der Antragstellerin angebrachte Nachprü-

fungsantrag zulässig und begründet ist.

I. 1. Der Nachprüfungsantrag vom 10. Mai 2004 ist statthaft, obwohl mit

ihm nicht die Art und Weise der Einleitung oder Durchführung eines geregelten

Vergabeverfahrens gerügt wird, sondern beanstandet wird, daß ein nach Maß-

gabe des § 97 Abs. 1 GWB geregeltes Vergabeverfahren bislang nicht stattge-

funden hat (für Primärrechtsschutz in diesen Fällen z.B. BayObLG u.a. Verga-

beR 2003, 563; OLG Jena VergabeR 2002, 52; OLG Düsseldorf u.a. NZBau

2003, 55 u. aus der Lit. z.B. Burgi, NZBau 2003, 16, 19; zweifelnd OLG Naum-

burg NZBau 2003, 224).

a) Nach § 102 GWB unterliegt der Nachprüfung "die Vergabe öffentli-

cher Aufträge". § 107 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 GWB, der ebenfalls die

Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens nach § 102 GWB betrifft, stellt auf

die Nichtbeachtung, die Verletzung oder den Verstoß gegen Vergabevorschrif-

ten "im Vergabeverfahren" ab. Daraus kann abgeleitet werden, daß um Primär-

rechtsschutz auf dem durch § 102 GWB eröffneten Weg erst nachgesucht wer-

den kann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber zur Deckung seines Bedarfs be-

reits in ein Verfahren eingetreten ist, das der Beschaffung beispielsweise von

Dienstleistungen am Markt dient, hierauf ausgerichtet ist und mit der Vergabe

des Auftrags seinen Abschluß finden soll. Ob den genannten Bestimmungen

darüber hinaus wegen des Zusammenhangs, in dem sie stehen, überhaupt

entnommen werden kann, daß ein Vergabeverfahren notwendig ist, das nach

Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregelt ist, kann dahinstehen. Denn die ein-

zig mögliche Auslegung wäre das nicht. Da in den genannten, die Zulässigkeit

eröffnenden und näher regelnden Bestimmungen des Gesetzes gegen Wett-

bewerbsbeschränkungen von einer bestimmten Förmlichkeit des ange-

sprochenen Vergabeverfahrens und seiner Einleitung nicht die Rede ist, son-

dern in § 107 GWB wesentlich auf die materiellen Vergabevorschriften und

deren Mißachtung abgestellt ist, kommt vielmehr jedenfalls auch in Betracht,

daß es ausreicht, wenn überhaupt ein Verfahren in Frage steht, an dem ein

öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB und mindestens ein

außenstehender Dritter (Unternehmen) beteiligt ist und das eingeleitet ist, um

einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des § 99 GWB beispielsweise über eine

von einem Unternehmen zu erbringende Dienstleistung abzuschließen, der

nicht nach § 100 Abs. 2 GWB von den Regelungen des Vierten Teiles des

Abs. 2 GWB von den Regelungen des Vierten Teiles des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen ist und dessen Wert den nach

§ 100 Abs. 1 GWB festgelegten Schwellenwert erreicht oder übersteigt. Eröff-

nen die maßgeblichen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe-

schränkungen auch diese Auslegung, muß aber auch außerhalb eines nach

Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregelten Vergabeverfahrens ein Nachprü-

fungsantrag statthaft sein. Dies gebietet der Grundsatz gemeinschaftsrechts-

konformer Auslegung nationalen Rechts, der eingreift, wenn der Wortlaut der

einschlägigen nationalen Norm oder Normen einen Entscheidungsspielraum

eröffnet (BGHZ 149, 165, 173 f.). Denn nach Gemeinschaftsrecht dürfen die

Mitgliedstaaten die vergaberechtliche Nachprüfungsmöglichkeit nicht von der

Einleitung und Durchführung eines bestimmten Vergabeverfahrens abhängig

machen.

b) Zu beachten ist insoweit Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 98/665/EWG des

Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die An-

wendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Lie-

fer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 92/50/EWG geänderten Fas-

sung. Diese Vorgabe verlangt, daß die Entscheidungen der Vergabebehörden

hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der letztgenannten Richtlinie fal-

lenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge auf Verstöße gegen das

Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen

die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft

werden können. Nach der Auslegung, die diese Regelung durch den

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften erfahren hat, liegt bereits dann

eine Entscheidung vor, die der Nachprüfung zugänglich sein muß, wenn ein

öffentlicher Auftraggeber beschließt, kein geregeltes Vergabeverfahren

einzuleiten, weil der zu erteilende Auftrag seiner Auffassung nach nicht in den

zu erteilende Auftrag seiner Auffassung nach nicht in den Anwendungsbereich

der einschlägigen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts bzw. des diese um-

setzenden nationalen Rechts fällt (EuGH, Urt. v. 11.01.2005 - C-26/03

Rdn. 33). Auch im Streitfall muß deshalb das in Umsetzung der gemeinschafts-

rechtlichen Vorgaben nach § 102 GWB vorgesehene Nachprüfungsverfahren

eröffnet sein.

c) Das kann auch nicht im Hinblick darauf in Zweifel gezogen werden,

daß nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-

schaften das Gemeinschaftsrecht eine Nachprüfbarkeit nicht fordert hinsichtlich

Handlungen, die eine bloße Vorstudie des Marktes darstellen oder die rein vor-

bereitend sind und sich im Rahmen der internen Überlegungen des öffentlichen

Auftraggebers im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags abspie-

len (EuGH, aaO Rdn. 35). Denn dieses Stadium hatte die Antragsgegnerin be-

reits verlassen, weil sie mehreren Unternehmen Gelegenheit zu Angeboten

gegeben hatte, mit der Beigeladenen über deren Angebot verhandelt hatte und

hierauf schließlich dieser den Vorzug gegeben hat. Die Einleitung eines in ge-

wisser Hinsicht sogar wettbewerblichen Verfahrens steht im Streitfall deshalb

fest, so daß auch die Gründe des Beschlusses vom 8. Januar 2003 (NZBau

2003, 224, 227), die das Oberlandesgericht Naumburg insoweit zu den vom

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften dann mit Urteil vom 11. Januar

2005 beschiedenen Vorlagefragen veranlaßt haben, der Statthaftigkeit des

Nachprüfungsantrags der Antragstellerin nicht entgegenstehen können.

2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt.

Wegen des verfassungsrechtlichen Gebots, effektiven Rechtsschutz zu

gewähren, dürfen an die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen

keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden; die Darlegungslast darf in-

soweit nicht überspannt werden

(BVerfG, Beschl.

v. 29.07.2004

- 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564; vgl. auch Sen.Beschl. v. 18.05.2004

- X ZB 7/04, NZBau 2004, 457, 458). Das hiernach Erforderliche hat die An-

tragstellerin vorgebracht. Ihr Interesse am Auftrag hat sie bereits durch den

Hinweis geltend gemacht, der Antragsgegnerin ein Angebot abgegeben zu ha-

ben. Die Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB ist durch die insbeson-

dere auf abfallrechtliche Gesichtspunkte gestützte Darlegung geltend gemacht,

daß trotz der Anlieferung des Altpapiers durch die Antragsgegnerin und dessen

Verkauf an die Beigeladene noch eine Entsorgungsaufgabe bestehe und des-

halb eine Dienstleistung zu erbringen sei, weshalb der Auftrag nicht wie ge-

schehen habe vergeben werden dürfen, sondern nach § 97 Abs. 1 GWB habe

ausgeschrieben werden müssen. Dafür, daß der Antragstellerin infolge der

Mißachtung von § 97 Abs. 1 GWB zumindest ein Schaden zu entstehen droht,

genügt, daß der behauptete Vergaberechtsverstoß geeignet ist, die Aussichten

auf den Zuschlag zu beeinträchtigen (BVerfG, NZBau 2004, 564, 566). Das

kann im Streitfall nicht zweifelhaft sein, weil nicht ausgeschlossen werden

kann, daß bei einem geregelten Vergabeverfahren, das unter für alle Bieter

gleichen Bedingungen und ohne weitere Vertragsverhandlungen mit lediglich

einem Unternehmen stattfindet, die Antragstellerin den Zuschlag hätte erhalten

müssen.

3. Der Zulässigkeit des Begehrens der Antragstellerin steht nicht § 107

Abs. 3 Satz 1 GWB entgegen, wonach der Nachprüfungsantrag unzulässig ist,

soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften be-

reits im Vergabeverfahren erkannt und nicht unverzüglich gerügt hat.

a) Anders als § 107 Abs. 2 GWB macht diese einen Ausnahmetatbe-

stand regelnde Vorschrift die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags nicht von

einer entsprechenden Darlegung durch den Antragsteller abhängig und ver-

langt von diesem auch nicht, einen etwaigen Verdacht auszuräumen, verspätet

gerügt zu haben; lediglich im Rahmen der Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht,

die jede Partei eines förmlichen Streitverfahrens trifft, hat der Antragsteller sich

hierzu zu äußern. Die Unzulässigkeit eines ansonsten zulässigen Nachprü-

fungsantrags kann deshalb nur angenommen werden, wenn dem Antragsteller

nachgewiesen ist, daß er den behaupteten Vergaberechtsverstoß erkannt und

diesen gleichwohl nicht unverzüglich gerügt hat (OLG Düsseldorf u.a. Verga-

beR 2001, 419, 421; Meier, VergabeR 2004, 176, 179).

b) Die hierzu erforderliche Überzeugung läßt sich im Streitfall nicht ge-

winnen. Denn es ist weder von der Antragsgegnerin oder der Beigeladenen

dargetan noch etwas dafür ersichtlich, daß die Antragstellerin bereits vor dem

29. April 2004 positive Kenntnis hatte, hinsichtlich des im Stadtgebiet gesam-

melten Altpapiers werde es ein geregeltes Vergabeverfahren nicht geben, ob-

wohl ein solches notwendig sei. Zwar kann der Antragstellerin nicht verborgen

geblieben sein, daß bisher kein geregeltes Vergabeverfahren eingeleitet wor-

den war. Der gerügte Vergabeverstoß war jedoch erst bekannt, wenn die An-

tragstellerin aus den ihr bekannten Umständen auch geschlossen hatte, daß

ein geregeltes Vergabeverfahren erforderlich ist, es hierzu aber nicht kommen

würde, oder - was nach ständiger Rechtsprechung (z.B. BGHZ 133, 192, 198 f.;

BGH, Urt. v. 18.01.2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953 m.w.N.) Wissen re-

gelmäßig gleichsteht - wenn sie sich dieser Erkenntnis, obwohl sie sich auf-

drängte, verschlossen oder entzogen hatte. Hierzu hat die Antragstellerin un-

widersprochen vorgetragen, ihr sei erst am 29. April 2004 in einem persönli-

chen Gespräch seitens der Antragsgegnerin mitgeteilt worden, die Stadt beab-

sichtige, jetzt ein regionales Entsorgungsunternehmen mit der Altpapierver-

marktung für die nächsten fünf Jahre zu beauftragen. Da der bisherige Kontakt

der Antragsgegnerin mit der Antragstellerin auch als eine noch der Erkundung

der Möglichkeiten des Marktes dienende Vorbereitungsmaßnahme verstanden

werden konnte, kann daher der Antragstellerin jedenfalls nicht widerlegt wer-

den, erst zu diesem Zeitpunkt einen aussagekräftigen Anhaltspunkt gehabt zu

haben, daß es bei dem bisherigen Vorgehen der Antragsgegnerin verbleiben

solle und es ein geregeltes Vergabeverfahren nicht geben werde. Der Antrag-

stellerin kann deshalb nicht vorgeworfen werden, die Notwendigkeit des bisher

unterbliebenen geregelten Vergabeverfahrens nicht früher gerügt zu haben, als

es mit dem Schreiben vom 30. April 2004 geschehen ist. Unter diesen Umstän-

den bedarf es im Streitfall auch keiner Beantwortung der streitigen Frage, ob

§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nach seinem Wortlaut oder Sinngehalt der Zulässig-

keit eines Nachprüfungsantrags überhaupt entgegenstehen kann, wenn das

Nachprüfungsverfahren geführt wird, damit ein bisher unterbliebenes geregel-

tes Vergabeverfahren eingeleitet und durchgeführt wird (verneinend z.B.

BayObLG u.a. VergabeR 2002, 244; OLG Frankfurt NZBau 2004, 692, 693;

OLG Düsseldorf NZBau 2001, 696; Burgi, NZBau 2003, 16, 21; bejahend z.B.

Wagner, VergabeR 2002, 250, 251; Otting, VergabeR 2002, 146, 147; Bär,

ZfBR 2001, 375, 377).

4. Die Zulässigkeit des am 10. Mai 2004 angebrachten Nachprüfungsan-

trags der Antragstellerin scheitert schließlich auch nicht daran, daß die An-

tragsgegnerin und die Beigeladene bereits am 27./28. April 2004 den Kaufver-

trag über das im Stadtgebiet gesammelte Altpapier unterzeichnet hatten. Zwar

kann die Vergabekammer in zulässiger Weise nicht mehr angerufen werden,

sobald der Vertrag, an welchem ein Antragsteller Interesse zu haben behaup-

tet, wirksam zustande gekommen ist, weil dann zuvor begangene Verstöße

gegen vergaberechtliche Bestimmungen nicht mehr beseitigt werden können

(BGHZ 146, 202, 206). Diese Folge tritt unabhängig davon ein, ob die Einigung

unter Beachtung der Vorgaben des § 97 Abs. 1 GWB oder sonstwie zustande

gekommen ist, weshalb nach einem wirksamen Vertragsschluß ein Nachprü-

fungsantrag auch dann unzulässig ist, wenn der Mangel eines geregelten Ver-

gabeverfahrens gerügt wird (ebenso Burgi, NZBau 2003, 16, 20 m.w.N.). Mit

ihrer Übereinkunft vom 27./28. April 2004 haben die Antragsgegnerin und die

Beigeladene einen wirksamen Vertrag jedoch nicht geschlossen, weil die An-

tragsgegnerin, die öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB ist, die An-

tragstellerin entgegen § 13 Satz 1, 2 VgV zuvor nicht darüber unterrichtet hat,

daß und warum beabsichtigt sei, deren Angebot nicht zu berücksichtigen und

statt dessen das Geschäft mit der Beigeladenen zu tätigen.

a) § 13 Satz 6 VgV, der anordnet, daß ein ohne vorherige Information

der Bieter abgeschlossener Vertrag nichtig ist, betrifft entgeltliche Verträge zwi-

schen einem öffentlichen Auftraggeber und einem außenstehenden Dritten

(Unternehmen), die den maßgeblichen Schwellenwert erreichen oder über-

schreiten und Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen des Unternehmens zum Ge-

genstand haben. Das folgt aus §§ 97 Abs. 1 u. 6, 98, 99 Abs. 1, 100 Abs. 1

GWB. Auf einen solchen Vertrag in der Form des Dienstleistungsauftrags ha-

ben die Antragsgegnerin und die Beigeladene sich geeinigt.

aa) Der Vertrag vom 27./28. April 2004 hat Dienstleistungen zum Ge-

genstand, weil die Antragstellerin einen weder durch Lieferung von Waren

noch durch Bauleistungen zu erfüllenden Bedarf hat (vgl. § 99 Abs. 4 GWB),

diesen nicht durch Einsatz eigener Einrichtungen, Arbeitskräfte o.ä. befriedigen

will und die Beigeladene sich verpflichtet hat, das insoweit Nötige für die An-

tragsgegnerin zu erledigen.

(1) Wann ein Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB vor-

liegt, kann nicht losgelöst vom Zweck des Vierten Teils des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen beantwortet werden, der gemäß § 97 Abs. 1

GWB darin besteht, die Beschaffung von Dienstleistungen durch öffentliche

Auftraggeber zu erfassen und zu regeln. Das rückt die Frage in den Vorder-

grund, ob der öffentliche Auftraggeber einen entsprechenden Bedarf hat und

ob dieser mit dem abgeschlossenen Vertrag gedeckt werden soll. Da das Ver-

gaberecht des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen

andererseits nicht der Durchsetzung sonstiger rechtlicher oder tatsächlicher

Vorgaben dient, die ein öffentlicher Auftraggeber zu beachten haben mag, ent-

scheidet darüber, ob ein Bedarf besteht und deshalb eine Dienstleistung be-

schafft werden soll, allein der öffentliche Auftraggeber. Sobald er einen tat-

sächlich bestehenden Bedarf erkennt oder auch nur meint, einen durch Dienst-

leistung zu befriedigenden Bedarf zu haben, den er nicht selbst decken will,

kommt deshalb die Einordnung eines zu diesem Zweck geschlossenen Ver-

trags als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB in Betracht.

(2) Der Streitfall ist insoweit dadurch gekennzeichnet, daß der Antrags-

gegnerin nach den einschlägigen gesetzlichen oder sie im Verhältnis zum so-

genannten Dualen System vertraglich bindenden Regeln die Entsorgung der im

Stadtgebiet anfallenden und ihr überlassenen Abfälle verpflichtet ist und daß

die hierzu erforderlichen Arbeiten sich nicht auf das Einsammeln, das Beför-

dern zu einer Umschlagsanlage und das dortige Überlassen an einen Dritten

beschränken. Diese Vorgänge allein bewirken lediglich eine Zusammenführung

von Altpapier und können ferner zu einer Änderung der Besitz- und Eigentums-

lage führen. Um das Altpapier zu entsorgen, bedarf es jedoch weiterer Behand-

lung, sei es in Form von Handlungen, die bestimmt und geeignet sind, das Alt-

papier einer stofflichen Verwertung zuzuführen, und die so zu dieser gesetzlich

erlaubten Art der Entsorgung (vgl. § 4 Abs. 1 KrW-/AbfG) beitragen, sei es in

Form von Handlungen, die der Beseitigung des Altpapiers dienen. Erst wenn

sichergestellt ist, daß auch das insoweit Nötige getan wird, ist deshalb der Ent-

sorgungslast der Antragsgegnerin Rechnung getragen.

(3) Unter den Umständen des Streitfalls sind Zweifel nicht angebracht,

daß die Antragsgegnerin den Vertrag vom 27./28. April 2004 unterzeichnet hat,

um Leistungen zu erhalten, die bestimmt und geeignet sind, gerade dies si-

cherzustellen. Die Umstellung der Altpapierentsorgung von dem bisherigen

Bringsystem auf das von der Antragsgegnerin beschlossene Holsystem hat

einen ständigen Anfall großer Mengen von Altpapier auf einer Umschlagsanla-

ge zur Folge, die beginnend mit einer sukzessiven Entfernung von dort einer

geordneten Weiterverwendung zugeführt werden müssen. Dies erfordert

Dienstleistungen im Sinne von § 97 Abs. 4 GWB. Daß die Antragsgegnerin

davon ausging, diese ohne Vergabe selbst erbringen zu müssen, muß schon

deshalb angenommen werden, weil sie das Holsystem beschlossen hat, sie

deshalb für dessen Funktionieren ihren Bürgern gegenüber einzustehen hat

und das neue System anderenfalls nicht weiter zu praktizieren wäre. Bereits

damit ist der für einen Dienstleistungsauftrag erforderliche Dienstleistungsbe-

darf gegeben.

(4) Daß der am 27./28. April 2004 geschlossene Vertrag die Beigelade-

ne zu der Erbringung der vorstehend genannten Dienstleistungen verpflichtet,

steht ebenfalls fest. Zwar ist eine Entfernungs- und der stofflichen Verwertung

dienende Weiterverwendungspflicht nicht ausdrücklich genannt. In § 2 Abs. 1

des Vertrags wird jedoch vorausgesetzt, daß das Altpapier die Umschlagsanla-

ge "verläßt" und von der Beigeladenen "der Verwertung zugeführt" wird. Der

von der Beigeladenen zu erledigende "Output", wie es dort ferner heißt, ist also

Inhalt des von der Beigeladenen vertraglich Übernommenen. Das erlaubt im

Rückschluß die Überzeugung, daß das Geschäft vom 27./28. April 2004 auch

mit einer entsprechenden Verpflichtung der Beigeladenen gewollt ist. Bestätigt

wird dies dadurch, daß in der Beschlußvorlage der Verwaltung der Antragsge-

gnerin der Vertrag, der zur Durchführung der dann vom Rat beschlossenen

Umstellung der Altpapiererfassung abgeschlossen werden soll, als "Papierver-

wertungsvertrag" bezeichnet ist.

(5) Der Feststellung, daß der am 27./28. April 2004 unterzeichnete Ver-

trag daher ein Dienstleistungsauftrag ist, steht nicht entgegen, daß die An-

tragsgegnerin und die Beigeladene die gegenseitigen Rechte und Pflichten

mittels eines Kaufvertrags geregelt haben, weil sie das Altpapier als ein wert-

haltiges Gut angesehen haben und es deshalb an die Beigeladene gegen Ent-

gelt veräußert werden soll. Denn § 99 Abs. 1 GWB stellt weder auf die zivil-

rechtliche Einordnung eines Vertrags noch darauf ab, ob in der Übernahme der

Leistung im Sinne des § 99 Abs. 4 GWB, die von dem Unternehmen erbracht

werden soll, ein wesentlicher oder gar der Hauptzweck des Vertrags liegt. Der

Vertrag muß lediglich Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Gemäß der

Erläuterung, die § 99 Abs. 4 GWB gibt, reicht es aus, daß der Vertrag sich

überhaupt über Leistungen verhält, die das Unternehmen zu erbringen hat. Ob

ein Vertrag gleichwohl ausnahmsweise Dienstleistungen dann nicht im Sinne

von § 99 Abs. 1 GWB zum Gegenstand hat, wenn die vertragsgemäß von dem

Unternehmen zu erbringende Leistung angesichts des rechtlichen und wirt-

schaftlichen Schwerpunkts des Vertrags nicht ins Gewicht fällt, braucht hier

nicht abschließend entschieden zu werden. Angesichts des vor allem in § 97

Abs. 1 GWB zum Ausdruck kommenden Anliegens des in diesem Gesetz nor-

mierten Vergaberechtssystems, daß öffentliche Beschaffung, soweit sie nicht

ausdrücklich ausgenommen ist, umfassend unter geregelten Wettbewerbsbe-

dingungen erfolgt, könnte eine solche Ausnahme ohnehin nur in Fällen in Er-

wägung gezogen werden, in denen die Pflicht zur Dienstleistung völlig unter-

geordneter Natur ist und es deshalb ausgeschlossen erscheint, daß auch ih-

retwegen der Vertrag abgeschlossen worden ist. Ein solcher Fall ist hier jedoch

nicht zu beurteilen.

bb) Der Vertrag vom 27./28. April 2004 weist unabhängig von den vom

vorlegenden Oberlandesgericht hierzu angestellten Überlegungen und getrof-

fenen Feststellungen die nach § 99 Abs. 1 GWB ferner erforderliche Entgelt-

lichkeit bereits deshalb auf, weil die Antragsgegnerin sich zur Überlassung des

im Stadtgebiet gesammelten Altpapiers verpflichtet hat und daher ihrerseits

eine Verpflichtung zu einer geldwerten Leistung eingegangen ist.

Von Entgeltlichkeit eines Vertrags wird üblicherweise gesprochen, wenn

der Empfänger einer versprochenen Leistung seinerseits eine (Gegen-)Lei-

stung zu erbringen hat (vgl. BGHZ 141, 96, 99 m.w.N.). Es ist nichts dafür er-

sichtlich, warum dies nicht auch hinsichtlich § 99 Abs. 1 GWB gelten sollte. Vor

allem erfordert die Vorschrift nicht, in Fällen, in denen die von dem Unterneh-

men übernommene (Dienst-)Leistung in der weiteren Behandlung eines Gutes

von Wert liegt und in denen der öffentliche Auftraggeber - wegen dieser Eigen-

schaft - eine Bezahlung durch das Unternehmen erreichen kann, Entgeltlichkeit

erst dann anzunehmen, wenn feststeht, daß und gegebenenfalls inwieweit bei

der Höhe des von dem Unternehmen zu zahlenden Preises die Pflicht zur

Erbringung der übernommenen (Dienst-)Leistung preismindernd berücksichtigt

worden ist. Dabei kann dahinstehen, ob sich das bereits daraus ergibt, daß

§ 99 Abs. 1 GWB nicht von einem Entgelt für die (Dienst-)Leistung spricht, die

der betreffende Vertrag zum Gegenstand hat, sondern von einem entgeltlichen

Vertrag und es hiernach ausreichen könnte, daß ein Vertrag, der wenigstens

unter anderem Beschaffungszwecken dient, überhaupt eine geldwerte Gegen-

leistung des öffentlichen Auftraggebers vorsieht. Die Leistungen, die die Beige-

ladene vertragsgemäß zu erbringen hat, damit für die geordnete Altpapierver-

wertung Sorge getragen wird, lassen sich nämlich nicht von den kaufvertragli-

chen Komponenten trennen, welche die Antragsgegnerin und die Beigeladene

hinsichtlich des betreffenden Altpapiers vereinbart haben. Der Vertrag vom

27./28. April 2004 mit seinen Komponenten ist vielmehr das wesentliche Mittel,

deren sich die Antragsgegnerin bedient, um die gewünschte Dienstleistung zu

erhalten. Die Altpapierverwertung einerseits und die Veräußerung des Altpa-

piers andererseits stellen nicht zwei voneinander trennbare Leistungsaus-

tauschgeschäfte dar, die mehr oder weniger willkürlich in einem Rechtsge-

schäft miteinander verbunden worden sind. Aus vergaberechtlicher Sicht ist der

Verkauf des Altpapiers das rechtliche Gewand, in dem sich die Antragsgegne-

rin die Leistungen beschafft, die die ihr obliegende geordnete Altpapierverwer-

tung sicherstellen oder zumindest fördern sollen, zumal der Erwerb des Altpa-

piers ein nachhaltiges Interesse der Beigeladenen an dessen (gewinnbringen-

der) Verwertung begründet. Daß bei wirtschaftlicher Betrachtung die Kauf- bzw.

Verkaufskomponente des Vertrags bei weitem im Vordergrund stehen mag, ist

unerheblich. Denn § 99 GWB schließt nicht Veräußerungsgeschäfte der öffent-

lichen Hand von der Anwendung der Vorschriften des Vierten Teils des Geset-

zes gegen Wettbewerbsbeschränkungen aus. Ein Veräußerungsgeschäft kann

lediglich als solches die Anwendbarkeit dieser Vorschriften nicht begründen. Ist

es hingegen Mittel zur Beschaffung einer Leistung, ist der kaufrechtliche

Aspekt des öffentlichen Auftrags ohne Bedeutung. Das entspricht auch dem

Zweck des in §§ 97 ff. GWB geregelten Vergaberechts. Denn auf diese Weise

wird eine vollständige Erfassung aller Beschaffungsvorgänge erreicht, die für

den öffentlichen Auftraggeber mit geldwertem Aufwand verbunden sind.

Hiernach erübrigt es sich auch, sich mit der ergänzenden Vereinbarung

der Beigeladenen und der Antragsgegnerin vom 2. Dezember 2004 zu befas-

sen, in der diese nachträglich bekundet haben, den vereinbarten Zahlungsbe-

trag ausschließlich als Gegenleistung für die Übereignung des gelieferten Alt-

papiers gewollt zu haben.

cc) Angesichts der gebotenen Auslegung von § 99 Abs. 1 GWB kann

entgegen der Meinung der Beigeladenen gegen die Anwendung des Vergabe-

rechts des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf

den am 27./28. April 2004 unterzeichneten Vertrag auch nichts aus § 100

Abs. 1 GWB hergeleitet werden. Diese Vorschrift verlangt das Erreichen oder

Übersteigen eines bestimmten Schwellenwerts für einen Auftrag, wie er in § 99

Abs. 1 GWB definiert ist. Auch insoweit ist deshalb der Vertrag selbst und da-

mit dessen Wert maßgebend. Dieser liegt hier - wie von keinem Beteiligten be-

zweifelt wird - über dem in § 2 Nr. 3 VgV festgelegten Schwellenwert.

dd) In Anbetracht der beiderseits bestehenden Pflichten aus dem Ver-

trag vom 27./28. April 2004 kann dieser schließlich nicht als Konzessionsver-

trag, der beispielsweise bei der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Be-

reich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommuni-

kationssektor vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG des Rates

ausgenommen ist (EuGH, Urt. v. 07.12.2000 - C-324/98, Tz. 56, NZBau 2001,

148, 150 f. - Tele Austria), vergaberechtsfrei sein. Denn die Vereinbarung be-

schränkt sich nicht darauf, der Beigeladenen das Recht zu verschaffen, die

eigene Leistung selbst zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten (vgl. zu diesem

Erfordernis z.B. EuGH, aaO; BayObLG NZBau 2002, 233; OLG Düsseldorf

NZBau 2002, 634; OLG Celle NZBau 2005, 51).

b) § 13 VgV ist eine Regelung, die das Verfahren näher bestimmt, das

§ 97 Abs. 1 bis 5 GWB für die Beschaffung von Dienstleistungen durch öffentli-

che Auftraggeber vorschreibt. Die Informationspflicht und die öffentliche Auf-

träge nach § 99 Abs. 1 GWB treffende Nichtigkeitsfolge im Falle ihrer

Mißachtung sind damit Teil eines nach Maßgabe des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen eingeleiteten und durchgeführten geregelten

Vergabeverfahrens (vgl. Sen.Beschl. v. 09.02.2004 - X ZB 44/03, NZBau 2004,

229, für BGHZ 158, 43 vorgesehen; so auch z.B. Jasper/Pooth, ZfBR 2004,

543,

546;

Dietlein/

Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 513; Dieckmann, NZBau 2001, 481, 482;

Hertwig, NZBau 2001, 241). Das hat zur Folge, daß diese Bestimmung nicht

unmittelbar anwendbar ist, wenn - wie hier - bislang ein derart geregeltes Ver-

fahren nicht stattgefunden hat (so auch z.B. Jasper/Pooth, ZfBR 2004, 543,

545 f.; Dietlein/Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 513; Schimanek, ZfBR 2003,

39, 41; Delius, ZfBR 2003, 341, 342; Portz, VergabeR 2002, 211, 217; Hail-

bronner, NZBau 2002, 474, 479; Putzier, DÖV 2002, 517, 519; Dieckmann,

NZBau 2001, 481, 482; Hertwig, NZBau 2001, 241, 242; Gesterkamp, WuW

2001, 665, 669; a.A. z.B. OLG Thüringen ZfBR 2004, 193, 195; OLG Düssel-

dorf ZfBR 2003, 605; OLG Dresden ZfBR 2002, 298).

c) Die Nichtigkeit des öffentlichen Vertrags vom 27./28. April 2004 folgt

jedoch aus einer gebotenen entsprechenden Anwendung von § 13 VgV (für

Analogie - allerdings in unterschiedlichem Umfang - z.B. Otting, VergabeR

2002, 11, 18 u. 147; Hertwig, NZBau 2001, 241 f.; Byok, NJW 2001, 2295,

2301; Prieß, EuZW 2001, 365, 367; Bär, ZfBR 2001, 375, 379; wohl auch Dre-

her, NZBau 2001, 244, 245; im Erg. ebenfalls für Nichtigkeit des Vertrags Bur-

gi, NZBau 2003, 16, 21; gegen Analogie z.B. Jasper/Pooth, ZfBR 2004, 543,

545 f.; Delius, ZfBR 2003, 341, 343; Schimanek, ZfBR 2003, 39, 41; Hailbron-

ner, NZBau 2002, 474, 481 ff.; Portz, VergabeR 2002, 211, 217 f.; Antweiler,

u.a. VergabeR 2002, 109, 110; Müller-Wrede/Kaelble, VergabeR 2002, 1; Put-

zier, DÖV 2002, 517, 519; Braun, NZBau 2001, 675, 678; Diekmann, NZBau

2001, 481; Heuvels/Kaiser, NZBau 2001, 479; Wegmann, NZBau 2001, 475,

478; Stolz, VergabeR 2001, 154; Gesterkamp, WuW 2001, 665, 668 f.).

(1) Die Vorschrift ordnet die Informationspflicht und die Nichtigkeit eines

ohne Information geschlossenen öffentlichen Auftrags an, weil anderenfalls ein

übergangener Bieter zunächst unerkannten Verstößen gegen das Vergabe-

recht nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg begegnen könnte. Das sich hieraus

ergebende Anliegen ist nicht auf den mit der Vorschrift geregelten Fall be-

schränkt. In ihm kommt vielmehr ein Grundgedanke effektiven Rechtsschutzes

zum Ausdruck (vgl. BT-Drucks. 455/00, S. 19). Damit steht die Regelung für

eine Heranziehung bei vergleichbaren Sachverhalten zur Verfügung (a.A. z.B.

Lindenthal, VergabeR 2003, 630, 635). § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB, aus dem

verschiedentlich geschlossen wird (z.B. Jasper/Pooth, ZfBR 2004, 543, 546),

§ 13 VgV sei eine der Analogie nicht zugängliche Einzelfallregelung, verbietet

diese Wertung nicht. Der Senat hat bereits in seiner für BGHZ 158, 43 vorge-

sehenen Entscheidung vom 9. Februar 2004 (NZBau 2004, 229, 230) darauf

hingewiesen, daß § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB, nach dem ein bereits erteilter Zu-

schlag nicht aufgehoben werden kann, der Kompetenz der zur Gewährung des

Primärrechtsschutzes berufenen Vergabekammern und der ihnen im Instan-

zenzug nachgeordneten Gerichte einerseits und der für die Entscheidungen

über Schadensersatzklagen zuständigen Zivilgerichte andererseits dient. Eine

Aussage darüber, daß die Vorschrift nicht entsprechend herangezogen werden

dürfe, ist hiermit nicht verbunden. Ihr Grundgedanke ist vielmehr auch dann

tangiert, wenn entgegen § 97 Abs. 1 GWB zur Beschaffung von Dienstleistun-

gen ein geregeltes Vergabeverfahren nicht eingeleitet wird, weil auch dann

droht, daß an dem Auftrag interessierte Unternehmen als Folge eines Ver-

tragsschlusses keinen Primärrechtsschutz erlangen können.

Die damit gegebene Regelungslücke kann auch ohne weiteres mit der

unter der Sanktion der Nichtigkeit stehenden Informationspflicht nach § 13 VgV

ausgefüllt werden, wenn - wie hier - die Beschaffung einer Dienstleistung im-

merhin zur Beteiligung mehrerer Unternehmen, zu verschiedenen Angeboten

und schließlich zu einer Auswahl durch den öffentlichen Auftraggeber geführt

hat. Denn dann gibt es neben dem in Aussicht genommenen Unternehmen be-

stimmte andere außenstehende Dritte, die - wie im Falle eines geregelten Ver-

gabeverfahrens - als Bieter aufgetreten sind, und deren Angebote nicht be-

rücksichtigt werden sollen, sowie Gründe für die Nichtberücksichtigung dieser

sichtigt werden sollen, sowie Gründe für die Nichtberücksichtigung dieser An-

gebote. Diese Gegebenheiten kann der öffentliche Auftraggeber wie bei einem

geregelten Vergabeverfahren zu einer sachgerechten Information der Unter-

nehmen nutzen, deren Angebote nicht zum Zuge kommen sollen, so daß inso-

weit Unsicherheiten hinsichtlich der Informationspflicht nicht bestehen. Eine

Unkenntnis von der Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens mit

entsprechender Information von Unternehmen, die ebenfalls als Argument ge-

gen eine entsprechende Anwendung von § 13 VgV ins Feld geführt wird (z.B.

Lindenthal, VergabeR 2003, 630, 634), kann hingegen allenfalls bestehen,

wenn der öffentliche Auftraggeber verkannt hat, daß er öffentlicher Auftragge-

ber ist, daß die beabsichtigte Beschaffung auf einen öffentlichen Auftrag im

Sinne des § 99 Abs. 1 GWB gerichtet ist oder daß dieser Vertrag den Schwel-

lenwert erreicht oder übersteigt. Die richtige rechtliche Einordnung eines ge-

planten Vorgehens gehört aber zum allgemeinen Risiko, das jeder zu tragen

hat, der am Rechtsleben teilnehmen will (ähnlich Petersen, ZfBR 2003, 611,

614; OLG Düsseldorf NZBau 2003, 400, 405). Es führt auch nicht etwa gerade

hier zu nicht mehr hinnehmbaren Unzuträglichkeiten für die betreffende Partei,

weil allenfalls in Zweifelsfällen die Entscheidung gegen ein geregeltes Verga-

beverfahren weniger streng beurteilt werden kann, in diesen Fällen der öffentli-

che Auftraggeber die Notwendigkeit eines solchen Verfahrens aber regelmäßig

erwogen haben wird und deshalb die mit einem Angebot hervorgetretenen Un-

ternehmen jedenfalls vorsorglich hätten informiert werden können.

(2) Zu berücksichtigen ist auch nicht etwa ein vorrangiges Interesse des

Unternehmens, mit dem sich der öffentliche Auftraggeber über den öffentlichen

Auftrag geeinigt hat. Nach § 97 GWB, der insoweit die maßgebliche Bestim-

mung ist, gehört es nicht zu den Aufgaben des Vergaberechts, daß die Betei-

ligten auf die Wirksamkeit eines Vertragsschlusses über die Beschaffung am

Markt vertrauen können, und auch aus zivilrechtlicher Sicht steht jede Einigung

unter dem Vorbehalt der Anerkennung der rechtlichen Wirksamkeit. Außerdem

ist dem Vergaberecht ein Anspruch auf einen zu erteilenden Auftrag unbekannt

(vgl. BGHZ 154, 32, 40 f.; a.A. - Anspruch in engen Grenzen - Kaelble, ZfBR

2003, 657). Erst wenn der Vertrag nach der Gesetzeslage, zu der neben dem

unmittelbaren Regelungsgehalt der einschlägigen Vorschriften auch durch

Analogieschluß gewonnene Regeln gehören, wirksam zustande gekommen ist,

besteht insoweit für das Unternehmen eine unter Eigentumsgarantie stehende

Rechtsposition.

Eine Planwidrigkeit der damit bestehenden und ausfüllungsbedürftigen

Regelungslücke kann schließlich auch nicht mit der Begründung verneint wer-

den (so aber Burgi, NZBau 2003, 16, 21; ähnlich Dietlein/Spießhofer, Verga-

beR 2003, 509, 517; Müller-Wrede/Kaelble, VergabeR 2002, 1, 5), allein der

unmittelbare Regelungsgehalt von § 13 VgV sei durch die Ermächtigung in

§ 97 Abs. 6 GWB gedeckt (vgl. hierzu Sen.Beschl. v. 09.02.2004 - X ZB 44/03,

NZBau 2004, 229, für BGHZ 158, 43 vorgesehen). Da die Bundesregierung

befugt war, die Bestimmungen des § 13 VgV durch Rechtsverordnung zu tref-

fen (Sen.Beschl. v. 09.02.2004, aaO, S. 230 f.), handelt es sich hierbei um ein

verfassungsgemäß zustande gekommenes Gesetz im materiellen Sinne. Als

solches hat die Regelung keine andere Qualität als eine durch den Gesetzge-

ber selbst getroffene. Sie bestimmt den materiellen Gehalt des Vierten Teils

des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen mit, wie wenn sie unmittel-

bar dort aufgenommen worden wäre. Damit enthält das Gesetz gegen Wettbe-

werbsbeschränkungen trotz eines grundsätzlichen Anliegens des dort geregel-

ten Vergaberechts nur für einen Teilbereich desselben eine sachgerechte Lö-

sung. Das macht die entsprechende Heranziehung von § 13 VgV in den ge-

nannten Fällen nötig.

II. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet.

Die Antragstellerin hat Anspruch darauf, daß die Antragsgegnerin die

gewünschten Leistungen im Wege eines geregelten Vergabeverfahrens be-

schafft und den insoweit erstrebten Vertrag ausschreibt, letzteres weil Gründe

für ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntma-

chung nicht dargetan oder ersichtlich sind. Das folgt aus § 97 Abs. 1 GWB in

Verbindung mit § 4 Abs. 1 VgV sowie § 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt.

Aus § 97 Abs. 1 GWB ergibt sich angesichts des bereits Ausgeführten

die Pflicht der Antragsgegnerin, zur Beschaffung der erörterten Leistungen ein

geregeltes Vergabeverfahren einzuleiten. Diese Pflicht hat nicht allein Ord-

nungsfunktion. Durch die Eröffnung eines Verfahrens mit bestimmten Regeln

sollen die durch sie konkretisierten Grundsätze von Wettbewerb, Transparenz

und Gleichbehandlung gewährleistet werden (vgl. auch § 97 Abs. 2 GWB). Da

die insoweit geltenden Bestimmungen gemäß § 97 Abs. 7 GWB ein subjektives

Recht begründen, bedingt das, auch hinsichtlich der Einleitung eines geregel-

ten Vergabeverfahrens einen durchsetzbaren Anspruch zugunsten interessier-

ter Unternehmen anzuerkennen, wenn in dieser Weise nach § 97 Abs. 1 GWB

eine von dem öffentlichen Auftraggeber gewünschte Beschaffung vorzunehmen

ist (ebenso z.B. Burgi, NZBau 2003, 16, 19; Schimanek, ZfBR 2003, 39, 40;

a.A. z.B. Portz, VergabeR 2002, 211, 217 f.). Die Einleitung eines geregelten

Vergabeverfahrens

ist gleichsam "Existenzgrundlage" (so Müller-Wrede/

Kaelble, VergabeR 2002, 1, 8 unter Hinweis auf BT-Drucks. 13/9340, S. 13 f.)

für die bei Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens sich ergebenden

subjektiven Rechte, so daß es nur konsequent ist, auch einen Anspruch der

Unternehmen auf Einleitung eines geregelten Verfahrens anzuerkennen. Erst

er eröffnet den umfassenden Rechtsschutz, der nach den erörterten europa-

rechtlichen Vorgaben notwendig ist. Ihn der Regelung in § 97 Abs. 7 GWB zu

entnehmen, ist auch mit dessen Wortlaut in Einklang zu bringen. Denn auch

die oben genannten Vorschriften gehören zu den Bestimmungen über das Ver-

gabeverfahren.

III. Die Verfolgung des Anspruchs auf Einleitung eines geregelten Ver-

gabeverfahrens durch die Antragstellerin ist schließlich auch nicht rechtsmiß-

bräuchlich.

Ein Unternehmen verhält sich nicht schon dann treuwidrig, wenn es ei-

nem öffentlichen Auftraggeber ein Angebot abgibt, das eine Dienstleistung zum

Gegenstand hat, ohne bereits hierbei auf die Notwendigkeit eines geregelten

Vergabeverfahrens hinzuweisen. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben kommt

erst in Betracht, wenn das Unternehmen bereits zu diesem Zeitpunkt weiß oder

- was regelmäßig positiver Kenntnis gleichsteht (vgl. z.B. BGHZ 133, 192,

198 f.; BGH, Urt. v. 18.01.2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953 m.w.N.) - sich

aufdrängender Erkenntnis verschließt, daß der öffentliche Auftraggeber den

Auftrag ohne Einleitung und Durchführung eines notwendigen geregelten Ver-

gabeverfahrens vergeben will (vgl. OLG Brandenburg NJOZ 2004, 2759). Hier-

für ist aber im Streitfall - wie bereits hinsichtlich § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB aus-

geführt - nichts dargetan oder ersichtlich. Da die Antragsgegnerin und die Bei-

geladene nach wie vor die Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens

leugnen, muß ohne derartige Darlegung oder entsprechende Anhaltspunkte im

übrigen auch der Antragstellerin zugute gehalten werden, hiervon nicht schon

ausgegangen zu sein, als es zu dem formlosen Kontakt kam und dieser zu dem

Angebot der Antragstellerin an die Antragsgegnerin führte.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO in

entsprechender Anwendung (vgl. Sen. BGHZ 146, 202, 216).

Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für erforderlich gehal-

ten (vgl. Sen. BGHZ 146, 202, 217).

Melullis

Scharen

Ambrosius

Mühlens

Meier-Beck