BGH Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
26. September 2006
in dem Vergabenachprüfungsverfahren
Nachschlagewerk: ja ja BGHZ: ja BGHR:
GWB § 107 Abs. 2
Legt ein Bieter die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften dar und kommt da- nach als vergaberechtsgemäße Maßnahme die Aufhebung der Ausschreibung in Betracht, weil alle anderen Angebote unvollständig sind, ist der Bieter regel- mäßig unabhängig davon im Nachprüfungsverfahren antragsbefugt, ob auch sein Angebot an einem Ausschlussgrund leidet.
VOL/A § 25 Nr. 1 Abs. 2 a
Fehlen Muster, deren Vorlage der öffentliche Auftraggeber verlangt, oder sind verlangte Muster unvollständig, ist § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A entsprechend an- zuwenden.
GWB § 97 Abs. 2; § 100 Abs. 1, VOL/A § 25 Nr. 1 Abs. 2 a
Wenn der öffentliche Auftraggeber in Anwendung von § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A das Angebot eines Bieters wegen Unvollständigkeit nicht wertet, muss er jedenfalls auch diejenigen Angebote anderer Bieter ausschließen, die gleich- falls an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen Mangel leiden.
GWB § 97 Abs. 7, § 100 Abs. 1
Wenn alle Angebote in bestimmter Hinsicht unvollständig und deshalb von der Wertung auszuschließen sind, kann auch ein Bieter, dessen Angebot an einem
weiteren Ausschlussgrund leidet, verlangen, dass eine Auftragsvergabe in dem eingeleiteten Vergabeverfahren unterbleibt.
GWB § 128 Abs. 4
Der öffentliche Auftraggeber und der ihn unterstützende Beigeladene haften als Teilschuldner für die Erstattung der Aufwendungen des obsiegenden An- tragstellers im Verfahren vor der Vergabekammer.
BGH, Beschl. v. 26. September 2006 - X ZB 14/06 - OLG Frankfurt/Main Vergabekammer des Landes Hessen beim Regierungsprä- sidium Darmstadt
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Richter Scharen,
die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck
und Dr. Kirchhoff
am 26. September 2006
beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die mangels
rechtzeitigen Beschlusses der Vergabekammer des Landes Hessen
bei dem Regierungspräsidium Darmstadt als ausgesprochen gel-
tende Ablehnung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin teil-
weise aufgehoben.
Der Antragsgegnerin wird untersagt, auf der Grundlage der in ihrer
Ausschreibung mit der Vergabenummer 16/05 festgelegten Bedin-
gungen den Zuschlag zu erteilen.
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu-
rückgewiesen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben als Gesamt-
schuldner die für die Amtshandlungen der Vergabekammer des
Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt entstan-
denen Kosten zu tragen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben der Antragstellerin
deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der Verga-
bekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium
Darmstadt entstandene notwendige Auslagen je zur Hälfte zu er-
statten. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der An-
tragstellerin war notwendig.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des
Verfahrens der sofortigen Beschwerde zu tragen.
Gründe
A. Die Antragsgegnerin schrieb Ende April 2005 europaweit die Beschaf-
fung von 1.400 universellen Einsatzanzügen für die hessische Polizei im offe-
nen Verfahren aus. Die Anzüge sollten aus einem Aramidgewebe bestimmter
Zusammensetzung in der Farbe Stahlblau und unter Beachtung näher angege-
bener technischer Spezifikationen hergestellt werden. So sollten die an den An-
zügen anzubringenden Haft- und Flauschbänder in der Außen- und Innenlage
schwer entflammbar sein, soweit sie für die Anbringung von Funktionsabzei-
chen sowie zur Fixierung des Rückenschildes mit Aufschriften wie "Polizei",
"Einsatzleiter" usw. und eines weiteren Schildes dienen sollten, jedoch aus ei-
nem permanent schwer entflammbaren farbpassenden Material bestehen. Au-
ßerdem sollte an jeder Einsatzanzugsjacke im Reißverschlussschieber eine
Material- und Artikelkurzbeschreibung (Hinweis auf Schutzwirkung) mit Pflege-
hinweisen angeheftet sein.
In den Angebotsbedingungen war vermerkt:
"Es ist ausdrücklich zuzusichern, dass die Einsatzanzüge und der
zur Konfektionierung verwendete Stoff TL-gerecht angefertigt wer-
den. Waren- und Materialproben, sowie technische Protokolle eines
unabhängigen Prüfinstitutes legen Sie bitte bei.
Angebote ohne Nachweis der technischen Forderungen, sowie
Angebote ohne Angebotsmuster bleiben unberücksichtigt."
Spinnmaterialien mit gleichwertigen Eigenschaften waren zugelassen.
Der Anbieter sollte insoweit an hierfür vorgesehener Stelle folgende Erklärung
unterschreiben:
"Das angebotene Spinnmaterial (verkehrsübliche Bezeichnung) ist
in allen Eigenschaften dem beschriebenen Material gleichwertig."
und ebenfalls alle geforderten Prüfwerte vorlegen.
Die Ausschreibungsunterlagen konnten bis zum 19. Mai 2005 angefor-
dert, ausschließlich Hauptangebote bis zum 20. Juni 2005 abgegeben werden.
Bis zum Angebotstermin waren verbindliche Angebotsmuster mit Firmenstem-
pel zur Beurteilung vorzulegen. Die Ausführungsfrist sollte am 15. August 2005
beginnen. Die Anzüge sollten bis zum 5. Mai 2006 geliefert werden, weil sie
jedenfalls bei der Fußballweltmeisterschaft 2006 zur Verfügung stehen sollten.
Weitere maximal 200 Stück sollten 2006 von der Antragsgegnerin angefordert
und ebenfalls bis zum 5. Mai 2006 geliefert werden können. Eine weitere optio-
nale Lieferung von 1.000 Stück für das Haushaltsjahr 2007 sollte bis zum Ende
des ersten Quartals 2007 erfolgen können. Im Leistungs- und Preisblatt war
sowohl für die bis zum 5. Mai 2006 als auch für die bis zum Ende des ersten
Quartals 2007 zu bewirkende Lieferung durch Ausfüllen eines entsprechenden
Vordrucks jeweils das Datum der Lieferung anzugeben.
Vier Bieter gaben bis zum 20. Juni 2005 Angebote ab. Die Angebotsprei-
se lagen zwischen 279.709,64 € (Antragstellerin) und 401.371,60 €.
Die Angebote zweier Bieter schloss die Antragsgegnerin wegen Unvoll-
ständigkeit aus. Auch der Antragstellerin teilte die Antragsgegnerin mit, dass ihr
Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A auszuschließen sei, weil geforderte
Angaben und Erklärungen fehlten. Laut Vergabevermerk beanstandete die An-
tragsgegnerin an dem Angebot der Antragstellerin Folgendes:
"Folgende … zwingend geforderte Anlagen und Erklärungen wur-
den nicht vorgelegt. Es handelt sich dabei um
einen Nachweis der … geforderten UV-Prüfung,
geforderte Prüfprotokolle des verwendeten stahlblauen
Materials (die der Ausschreibung beigefügten Prüfproto-
kolle beziehen sich auf ein moosgrünes Material),
Prüfprotokoll für das permanent schwer entflammbare
Flauschband für den Außenbereich am Einsatzanzug …,
Musterproben für das permanent schwer entflammbare
Flauschband für den Außenbereich am Einsatzanzug …,
das geforderte Pflegeheft mit Infodaten für den Träger."
Das Informationsschreiben der Antragsgegnerin, das diese Beanstan-
dungen ebenfalls benannte, gab außerdem an, dass die Antragsgegnerin beab-
sichtige, den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben. Deren Angebotspreis
belief sich auf 367.705,56 €.
Die Antragstellerin hat sich durch ihren Verfahrensbevollmächtigten mit
einem am 9. August 2005 eingegangenen Fax an die Antragsgegnerin gewandt
und mitgeteilt, dass sie näher ausgeführte "Vergaberechtsverstöße rüge". Die
von der Antragsgegnerin geforderten Prüfprotokolle hinsichtlich des ausge-
schriebenen Gewebes in der Farbe Stahlblau seien von keinem Bieter zu
erbringen, weil die Zeit zwischen Ausschreibung/Veröffentlichung und Submis-
sionstermin nicht ausreichend gewesen sei, die bereits vorhandenen Prüfproto-
kolle, die sich auf die Farbe Moosgrün oder Oliv bzw. eine Farbe einer gleich-
wertigen Farbtonklasse bezögen, in Bezug auf die Farbe Stahlblau neu zu
erstellen. Gleiches gelte für die verlangte UV-Prüfung. Es sei zu vermuten, dass
der Wettbewerb unzulässig habe eingeschränkt werden sollen, weil die aufge-
stellten Anforderungen dafür sorgten, dass - wenn überhaupt - nur Bieter, wel-
che die Faser N. anböten, diese Anforderungen erfüllen könnten. Die Prüf-
zertifikate für das Flauschband seien bereits dem Angebot beigefügt gewesen,
ebenso wie 2 m Muster dieser Ware.
Die Antragsgegnerin antwortete noch am 9. August 2005. Zuvor hatte die
Antragstellerin jedoch um 12.10 Uhr Nachprüfungsantrag bei der zuständigen
Vergabekammer eingereicht.
Die Vergabekammer hat die Bieterin, die nach dem Vergabevermerk der
Antragsgegnerin den Auftrag erhalten soll, als Beigeladene am Verfahren betei-
ligt und über den Nachprüfungsantrag, mit dem die Antragstellerin hauptsäch-
lich die Aufhebung der Ausschreibung und ggf. Neuausschreibung begehrt hat,
am 29. September 2005 mündlich verhandelt. Eine Entscheidung der Vergabe-
kammer binnen der nach § 113 Abs. 1 GWB zu beachtenden, vom Vorsitzen-
den bis zum 1. November 2005 verlängerten Frist ist nicht ergangen.
Die Antragstellerin hat sich deshalb am 11. November 2005 mittels sofor-
tiger Beschwerde an das Oberlandesgericht Frankfurt/Main gewandt. Die An-
tragstellerin beantragt,
1. die sich gemäß § 116 Abs. 2 GWB ergebende fiktive Ableh-
nungsentscheidung der Vergabekammer aufzuheben,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuhe-
ben und ggf. neu auszuschreiben,
3. hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berück-
sichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über
die Sache (erneut) zu entscheiden,
4. gänzlich hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zu-
schlag nur unter Wertung des Angebots der Antragstellerin zu er-
teilen,
5. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die
Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten diesem Begehren ent-
gegen.
Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts hat die Sache dem Bundes-
gerichtshof vorgelegt. Er möchte der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin
stattgeben, weil er diese für antragsbefugt und ihr Begehren für begründet hält.
Das Angebot der Antragstellerin habe zwar nicht den Vorgaben der Ausschrei-
bungsbedingungen entsprochen; die Antragsgegnerin habe jedoch gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, weil sie das in mehrfacher Hinsicht
unvollständige Angebot der Beigeladenen nicht ebenfalls von der Wertung aus-
geschlossen habe.
B. I. Die Vorlage ist zulässig. Das vorlegende Oberlandesgericht will als
tragende Begründung seiner Entscheidung den Rechtssatz zugrunde legen, der
Umstand, dass das Angebot des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Bie-
ters einen Ausschlusstatbestand erfülle, hindere dann nicht, geeignete Maß-
nahmen im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB zu treffen, wenn auch die anderen
Bieter mit ihrem Angebot ausgeschlossen werden müssten (vgl. schon die frü-
heren Beschlüsse des vorlegenden OLG Frankfurt/Main v. 21.04.2005
- 11 Verg 1/05, VergabeR 2005, 487; v. 23.12.2005 - 11 Verg 13/05, VergabeR
2006, 212, 218 ff.; v. 06.03.2006 - 11 Verg 11/05; ebenso OLG Düsseldorf z.B.
VergabeR 2005, 483, 485 m.w.N.; ähnlich OLG Dresden VergabeR 2004, 724,
727). Hiermit würde das vorlegende Oberlandesgericht jedenfalls von der
Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Naumburg (NZBau 2006, 57) und Je-
na (NZBau 2005, 476) abweichen (vgl. auch OLG Koblenz VergabeR 2005,
112), weil diese Gerichte in derartigen Fällen den Rechtssatz anwenden bzw.
anwenden wollen, ein von der Wertung auszuschließender Bieter könne nicht
darlegen, dass er durch andere Handlungen des öffentlichen Auftraggebers in
seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sei oder ihm hierdurch ein
Schaden zu entstehen drohe. Angesichts dieser Divergenz führt die Vorlage
dazu, dass grundsätzlich nunmehr der Bundesgerichtshof über die sofortige
Beschwerde der Antragstellerin zu entscheiden hat (§ 124 Abs. 2 Satz 2 GWB;
BGHZ 146, 202, 205).
II. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 116 Abs. 2 GWB
statthaft und in rechter Frist und Form eingelegt.
III. Das Begehren der Antragstellerin, das von der Antragsgegnerin ein-
geleitete Vergabeverfahren der Nachprüfung zu unterziehen, ist ebenfalls zu-
lässig.
1. Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt.
a) Die Antragstellerin hat ein Interesse an dem Auftrag, dessentwegen
die Antragsgegnerin das zur Nachprüfung gestellte Vergabeverfahren durch-
führt. Dies bedarf keiner weiteren Darlegung, weil die Antragstellerin Bieterin in
dem eingeleiteten Vergabeverfahren ist und bereits der Umstand der Ange-
botsabgabe regelmäßig das erforderliche Interesse belegt (vgl. BVerfG, Beschl.
v. 29.06.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564). Dafür, dass im Streitfall
ausnahmsweise etwas anderes gelten könnte (vgl. insoweit z.B. OLG Branden-
burg, Beschl. v. 05.10.2004 - Verg W 12/04), ist nichts ersichtlich und wird auch
weder von der Antragsgegnerin noch der Beigeladenen etwas dargetan.
b) Die weitere Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB (Geltend-
machung einer Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbe-
achtung von Vergabevorschriften) ist ebenfalls erfüllt.
(1) Insoweit reicht es aus, dass nach der Darstellung des das Nachprü-
fungsverfahren betreibenden Unternehmens eine Verletzung eigener Rechte
möglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der im Anwen-
dungsbereich des § 100 Abs. 1 GWB durch das vergaberechtliche Nachprü-
fungsverfahren ermöglicht werden soll, kann die Antragsbefugnis nämlich nur
einem Unternehmen fehlen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung
nicht vorliegt (BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004,
564, 566). Wünscht ein Bieter die Nachprüfung eines eingeleiteten Vergabever-
fahrens, ist deshalb die Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB regelmä-
ßig gegeben, wenn er sich auf die Verletzung von subjektiven Rechten mit der
Behauptung beruft, dass der öffentliche Auftraggeber Bestimmungen über das
Vergabeverfahren nicht eingehalten hat oder einhält. Wenn und soweit - seine
Richtigkeit unterstellt - der Tatsachenvortrag des Antragstellers geeignet ist, die
Missachtung von Regeln des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen,
der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge oder der einschlägigen
Verdingungsordnung einschließlich der sich aus diesen Regeln ergebenden
Bindung an die in der Bekanntmachung oder Ausschreibung festgelegten Be-
dingungen des betreffenden Vergabeverfahrens darzutun, kommt nämlich re-
gelmäßig in Betracht, dass der Antragsteller hiervon auch in seinen Rechten
betroffen ist. Denn nach § 97 Abs. 7 GWB haben Unternehmen Anspruch dar-
auf, dass der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabever-
fahren einhält. Begehrt ein Bieter mit der schlüssigen Behauptung einer Miss-
achtung solcher Bestimmungen die Nachprüfung des eingeleiteten Vergabever-
fahrens, bedarf mithin die Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB keiner
besonderen Darlegung mehr. Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist
vielmehr die schlüssige Behauptung erforderlich und regelmäßig ausreichend,
dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlaufe des Vergabever-
fahrens missachtet worden sein sollen (vgl. BGHZ 159, 186, 192).
(2) Mit ihrem das Nachprüfungsverfahren einleitenden Schriftsatz hat die
Antragstellerin unter anderem vorgebracht, Gewebe des gewünschten Farbtons
Stahlblau habe erst hergestellt und die insoweit geforderten Prüfungen durch
ein unabhängiges Prüfinstitut hätten erst durchgeführt werden müssen, weil
bisher nur Anzüge in Moosgrün oder Oliv nachgefragt worden seien. Angesichts
der Kürze der Zeit bis zum Angebotstermin sei deshalb kein Bieter in der Lage
gewesen, die geforderten Prüfprotokolle vorzulegen. Der auf das Fehlen der
Prüfprotokolle für stahlblaues Gewebe gestützte Ausschluss ihres Angebots sei
daher vergaberechtswidrig. Jedenfalls hätten aber entweder alle anderen Bieter
ebenfalls ausgeschlossen werden müssen, oder die Antragsgegnerin hätte eine
ausreichende Verlängerung der Vorlagefrist für die Nachweise vereinbaren
müssen.
(3) Die Antragstellerin hat damit Umstände vorgetragen, die - wenn sie
zutreffen - ergeben, dass die Antragsgegnerin Bestimmungen über das Verga-
beverfahren missachtet hat. Denn nach ihrem Vortrag hat die Antragsgegnerin
eine unerfüllbare Bedingung aufgestellt und diese rechtswidrig zum Anlass ge-
nommen, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen; vor allem ist hier-
nach aber auch die beabsichtigte Vergabe des Auftrags an die Beigeladene
nicht mit dem Vergaberecht zu vereinbaren.
Unerfüllbare Anforderungen widersprechen dem Grundsatz von Treu und
Glauben, der allgemein gilt, deshalb auch selbstverständliche Grundlage eines
jeden Vergabeverfahrens ist und zu den Bestimmungen gehört, die der öffentli-
che Auftraggeber nach § 97 Abs. 7 GWB zu beachten hat. Zwar ordnet § 25
Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A an, dass Angebote ausgeschlossen werden können, die
nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten. Hierzu gehören auch
Erklärungen Dritter, die als Nachweis für die Qualität der angebotenen Leistung
im Hinblick darauf gefordert werden, dass nach § 97 Abs. 5 GWB der öffentli-
che Auftraggeber die Wirtschaftlichkeit eines Angebots zu prüfen und festzu-
stellen hat. § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A geht aber davon aus, dass die geforder-
ten Angaben und Erklärungen Vorgaben betreffen, die erfüllt werden können.
Denn etwas, was für jedermann unmöglich ist, kann schlechterdings nicht
durchgesetzt werden. Das verbietet, aus der Nichterfüllung eines hierauf gerich-
teten Verlangens nachteilige Folgen für die Bieter herzuleiten. Bei einer uner-
füllbaren Anforderung leidet das Vergabeverfahren vielmehr an einem grundle-
genden Mangel, dessentwegen es nicht in Betracht kommt, überhaupt auf die-
ser Grundlage einen Auftrag für die nachgefragte Leistung zu erteilen. Das gilt
nicht nur für den vom Senat bereits entschiedenen Fall (Urt. v. 01.08.2006
- X ZR 115/04, zur Veröffentlichung vorgesehen), dass die Erbringung der
nachgefragten Leistung selbst ganz oder teilweise objektiv unmöglich ist, son-
dern gleichermaßen, wenn - wie hier - bestimmte Nachweise über die Beschaf-
fenheit der angebotenen Leistung verlangt werden, aber nicht rechtzeitig beige-
bracht werden können. Denn auch dann fehlt eine vom öffentlichen Auftragge-
ber für wesentlich gehaltene Grundlage für den Vergleich der abgegebenen
Angebote und damit für die sachgerechte Entscheidung, der das eingeleitete
Vergabeverfahren dienen soll. In einem unter anderem durch eine unmöglich zu
erfüllende Vorgabe gekennzeichneten Vergabeverfahren darf deshalb auch in
einem solchen Fall kein Auftrag vergeben werden. Kann der grundlegende
Mangel des eingeleiteten Vergabeverfahrens nicht durch transparente und dis-
kriminierungsfreie Änderung der betreffenden Vorgabe behoben werden
und/oder macht der öffentliche Auftraggeber von dieser Möglichkeit keinen
Gebrauch, ist er deshalb gehalten, die Ausschreibung wegen des ihr anhaften-
den Mangels aufzuheben. Die Handhabe hierzu bietet § 26 Nr. 1 VOL/A, wobei
mangels hiervon abhängender unterschiedlicher Rechtsfolgen dahinstehen
kann, ob eine unerfüllbare Anforderung die Alternative a oder die Alternative d
ausfüllt. Ein Ausschluss bloß einzelner Bieter nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A
und die Erteilung des Auftrags an einen anderen Bieter, der ebenfalls den ge-
wünschten Nachweis nicht rechtzeitig vorgelegt hat, kommt jedenfalls nicht in
Betracht.
(4) Die Antragstellerin hat ferner behauptet, tatsächlich habe auch keiner
der vier Bieter innerhalb der Angebotsfrist ausreichende technische Protokolle
eines unabhängigen Prüfinstituts vorgelegt. Dabei kann dahinstehen, ob diese
Behauptung, die nicht auf die Unmöglichkeit rechtzeitiger Vorlage abstellt, be-
reits dem das Nachprüfungsverfahren einleitenden Schriftsatz der Antragstelle-
rin zu entnehmen war. Denn die Antragstellerin hat diese Behauptung jedenfalls
zum Gegenstand ihres Nachprüfungsbegehrens gemacht, nachdem die An-
tragsgegnerin und die Beigeladene sich zu dem Gesuch der Antragstellerin ge-
äußert hatten und diese Akteneinsicht erhalten hatte.
(5) Damit hat die Antragstellerin eine weitere Nichtbeachtung von Verga-
bevorschriften geltend gemacht, die unabhängig von der zunächst abgehandel-
ten Beanstandung (unerfüllbare Bedingung) ist.
Dabei kann dahinstehen, ob der öffentliche Auftraggeber nach § 25 Nr. 1
Abs. 2 a VOL/A, obwohl diese Regelung als Kann-Vorschrift formuliert ist, nicht
ohnehin in jedem Fall einem Zwang unterworfen ist, nicht der Ausschreibung
entsprechende Angebote von der Wertung auszuschließen (so z.B. OLG Kob-
lenz, Beschl. v. 13.02.2006 - 1 Verg 1/06; OLG Dresden NZBau 2004, 574,
575), weil wie bei der Vergabe von Bauleistungen auch bei der Vergabe von
Lieferungen und Leistungen im Sinne der VOL/A der Grundsatz gilt, dass alle in
den Ausschreibungsbedingungen enthaltene Vorgaben als Umstände ausge-
wiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen, und weil ein
transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfah-
ren, wie es die §§ 97 Abs. 1 und 2 GWB voraussetzen, nur zu erreichen ist,
wenn lediglich Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Ausschrei-
bungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind (vgl. BGHZ 154, 32,
45). Denn nach der Darstellung der Antragstellerin verstößt die beabsichtigte
Erteilung des Auftrags an die Beigeladene jedenfalls gegen das vergaberechtli-
che Gleichbehandlungsgebot.
Nach § 97 Abs. 2 GWB gilt der Grundsatz, dass die Teilnehmer an einem
Vergabeverfahren gleich zu behandeln sind. Dieser Grundsatz bildet zusam-
men mit den in § 97 Abs. 1 GWB genannten Vorgaben die Grundlage für ande-
re Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Außerhalb der in § 97 Abs. 2
GWB genannten Ausnahmen muss deshalb der öffentliche Auftraggeber das
Gleichbehandlungsgebot einschränkungslos beachten. Dies zwingt den öffentli-
chen Auftraggeber nicht nur, nach Maßgabe des § 25 Nr. 1 VOL/A alle Angebo-
te gleichermaßen darauf zu überprüfen, ob sie der Ausschreibung entsprechen
oder unvollständig sind. Der öffentliche Auftraggeber hat auch und vor allem die
Entscheidung, wem er den Auftrag erteilt, und die hierzu nötigen Wertungen
selbst nach einheitlichem Maßstab zu treffen. Wenn der öffentliche Auftragge-
ber hierbei die Unvollständigkeit des Angebots eines Bieters in Anwendung von
§ 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A zum Anlass nehmen will, dieses Angebot nicht zu
werten, findet deshalb eine Selbstbindung in der Weise statt, dass jedenfalls
auch diejenigen Angebote anderer Bieter ausgeschlossen werden müssen, die
ebenfalls an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen Mangel leiden (vgl.
z.B. OLG Düsseldorf ZfBR 2006, 513, 514 m.w.N.).
Dass diese Selbstbindung im Streitfall gerade die Frage der Vorlage von
Protokollen eines unabhängigen Prüfinstituts betraf, wird durch den zudem
drucktechnisch hervorgehobenen Hinweis der Antragsgegnerin in den Ange-
botsbedingungen belegt, wonach Angebote ohne Nachweis der technischen
Forderungen unberücksichtigt bleiben. Die Antragsgegnerin hat hierdurch be-
reits bei Einleitung des Vergabeverfahrens selbst festgelegt, dass bei Fehlen
der verlangten Protokolle eines unabhängigen Prüfinstituts als Verhalten, das
allein den in diesem Vergabeverfahren zu beachtenden Bestimmungen ent-
spricht, nur der Ausschluss des betreffenden Angebots in Betracht kommt.
Nach der Sachdarstellung der Antragstellerin, wonach tatsächlich bei allen ab-
gegebenen Angeboten die erforderlichen technischen Nachweise fehlen, stellt
die Aufhebung der Ausschreibung die Maßnahme dar, die in der Verdingungs-
ordnung (hier § 26 Nr. 1 Altern. a VOL/A) für solche Fälle ausdrücklich vorge-
sehen ist.
c) Entgegen der Meinung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen
mangelt es auch nicht an der nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderlichen
Darlegung, dass der Antragstellerin durch die behauptete Nichtbeachtung von
Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht.
(1) Wie ausgeführt kommt nach der Darstellung der Antragstellerin als
Maßnahme der Antragsgegnerin, die den Bestimmungen über das Vergabever-
fahren entspricht, die Aufhebung des eingeleiteten Vergabeverfahrens in Be-
tracht. In einem solchen Fall liegt auch ohne weitere Darlegung auf der Hand,
dass als Folge der stattdessen gewählten oder beabsichtigten vergaberechts-
widrigen Vorgehensweise des öffentlichen Auftraggebers dem Bieter ein Scha-
den zu entstehen droht. Denn die Aufhebung einer Ausschreibung kann zu ei-
ner erneuten Ausschreibung der nachgefragten Leistung führen; besteht der
Bedarf beim öffentlichen Auftraggeber fort, ist die Neuausschreibung eine kon-
sequente Folge der Aufhebung (vgl. § 26 Nr. 5 VOL/A). Der um Nachprüfung
nachsuchende Bieter hätte so die Chance, sich an der erneuten Ausschreibung
im Rahmen eines vergaberechtsgemäßen Verfahrens mit einem dieser Aus-
schreibung entsprechenden konkurrenzfähigen Angebot zu beteiligen (so auch
z.B. Reidt, VergabeR 2005, 115, 116; BayObLG, Beschl. v. 17.02.2005
- Verg 27/04; OLG Düsseldorf u.a. VergabeR 2005, 483, 485). Der Wahrneh-
mung dieser Chance steht die von der Antragstellerin behauptete Nichtbeach-
tung von Vergabevorschriften durch die Antragsgegnerin entgegen.
(2) Es ist durchaus mit § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB vereinbar, darauf abzu-
stellen, ob der Vortrag des um Nachprüfung nachsuchenden Bieters ergibt,
dass er im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen
auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren. Denn ein
Schaden droht bereits dann, wenn die Aussichten dieses Bieters auf die Ertei-
lung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können (vgl. BVerfG,
Beschl. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 565). Das ist nicht
nur der Fall, wenn dies für den Zuschlag in dem eingeleiteten und zur Nachprü-
fung gestellten Vergabeverfahren zutrifft. Denn es ist die tatsächliche Erteilung
des Auftrags, welche die Vermögenslage von Bietern beeinflusst, nicht der Um-
stand, in welchem Vergabeverfahren sie erfolgt. § 107 Abs. 2 GWB lässt auch
nicht erkennen, dass für die Antragsbefugnis allein auf die Möglichkeit abzustel-
len sein könnte, den ausgeschriebenen Auftrag gerade in dem eingeleiteten
und zur Nachprüfung gestellten Vergabeverfahren zu erhalten. Nach seinem
Wortlaut muss vielmehr ganz allgemein ein (drohender) Schaden dargelegt
werden, für den die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften kausal ist.
Es genügt deshalb, wenn nach dem Vorbringen des das Nachprüfungsverfah-
ren betreibenden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den behaupteten
Vergaberechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung erfolgt ist,
gegen Entgelt befriedigen kann. Das ist regelmäßig auch der Fall, wenn das
eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet
werden darf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht
kommt.
Dass im Voraus nicht abzusehen ist, ob die darin liegende Chance eine
realistische Aussicht darstellt, den Auftrag zu erhalten, und sich eine solche
Chance keinesfalls zwangsläufig für den betreffenden Bieter auftun muss (wo-
rauf Müller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 462 abstellen wollen), etwa
weil der öffentliche Auftraggeber möglicherweise ein Verhandlungsverfahren
ohne Beteiligung dieses Bieters durchführen kann, ist angesichts der zitierten
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unerheblich. Denn hiernach
reicht schon die Möglichkeit einer Verschlechterung der Aussichten des den
Nachprüfungsantrag stellenden Bieters infolge der Nichtbeachtung von Verga-
bevorschriften aus (so auch Stolz, VergabeR 2005, 486 gegen Müller-
Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 463 f.). Es ist deshalb keine die Zulässig-
keit des Gesuchs um Nachprüfung beeinflussende Frage, ob das Angebot der
Antragstellerin ohnehin von der Wertung in dem eingeleiteten Vergabeverfahren
hätte ausgeschlossen werden können oder müssen (für Antragsbefugnis in die-
sen Fällen Hardraht, VergabeR 2006, 221, 222; 2005, 200; Reidt, VergabeR
2005, 115, 116; Stolz, VergabeR 2005, 486; 2004, 478, 479 f.; Deckers, Verga-
beR 2005, 210, 211; Möllenkamp, NZBau 2005, 557, 558; wohl auch Otting,
VergabeR 2004, 602, 603; Franke,
IBR 2006, 295; dagegen Müller-
Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 461; wohl auch Boesen/Upleger, NZBau
2005, 672, 675). Wie der Senat im Beschluss vom 18. Mai 2004 (BGHZ 159,
186, 192) bereits ausgeführt hat, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren
nicht mit der Begründung verwehrt werden, das Angebot des Antragstellers sei
aus anderen als den zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewe-
sen.
d) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch nicht ganz oder
teilweise wegen Missachtung der Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 GWB) unzu-
lässig.
(1) § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB lässt bei nicht rechtzeitiger Rüge das
Nachprüfungsrecht für Verstöße gegen Vergabevorschriften entfallen, die auf-
grund der Bekanntmachung erkennbar sind. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt
ist hiernach der bekannt gemachte Inhalt der Ausschreibung. Nur was sich bei
Beachtung der gebotenen Sorgfalt bereits auf dieser Grundlage als vergabe-
rechtswidrig erschließt, begründet die Rügeobliegenheit. Im Streitfall war in der
Bekanntmachung jedoch nur ganz allgemein auf die Notwendigkeit von Quali-
tätsbescheinigungen hingewiesen worden. Schon die Erkenntnis, dass es sich
um eine unerfüllbare Bedingung handeln könne, war hieraus nicht möglich. Zu
Überlegungen und gegebenenfalls Nachforschungen insoweit bestand erst
nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen Anlass.
(2) § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB beinhaltet eine Rügeobliegenheit nur für er-
kannte Verstöße gegen Vergabevorschriften. Diese Obliegenheit entsteht also
erst, nachdem der Antragsteller um die dann zum Gegenstand des Nachprü-
fungsbegehrens gemachte Nichtbeachtung von Vergaberechtsvorschriften
weiß. Das setzt positive Kenntnis aller tatsächlichen Tatumstände, aus denen
die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, sowie die zumin-
dest laienhafte rechtliche Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missach-
tung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt. Wie auch sonst,
wenn das Gesetz auf positive Kenntnis abstellt, bilden eine Ausnahme nur die
Fälle, in denen der Antragsteller sich der vorausgesetzten und ihm möglichen
Erkenntnis bewusst verschließt. Ansonsten reicht, anders als bei § 107 Abs. 3
Satz 2 GWB, bloße Erkennbarkeit nicht aus. Um die Notwendigkeit einer Rüge
und deren Rechtzeitigkeit beurteilen zu können, bedarf es deshalb im Rahmen
des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB regelmäßig vor allem der Feststellung, dass und
ab wann der Antragsteller alle Umstände gekannt hat, die er zur Rechtfertigung
seiner mit dem Nachprüfungsbegehren erhobenen Beanstandungen vorbringt.
Entgegen der Meinung der Antragsgegnerin kann im Streitfall nicht fest-
gestellt werden, dass die Antragstellerin die Umstände, die für die zunächst be-
handelte Beanstandung (Unerfüllbarkeit) maßgeblich sind, bereits zu einem
Zeitpunkt kannte, zu dem es einem auf unverzügliche Rüge bedachten Bieter
möglich gewesen wäre, sich früher als tatsächlich mit dem Schreiben vom
9. August 2005 geschehen an die Antragsgegnerin zu wenden. Denn es gibt
keine Anhaltspunkte, dass die Antragstellerin Ermittlungen darüber angestellt
hat, ob die Angebotsfrist für die Vorlage der geforderten Nachweise überhaupt
ausreichend sei. Zugunsten der Antragstellerin muss deshalb angenommen
werden, dass sie zunächst allenfalls wusste, dass sie selbst die benötigten
Nachweise nicht hatte beschaffen können. Die weitere Erkenntnis, dass auch
kein anderer Bieter hierzu in der Lage sei, war auch aufgrund des Antwort-
schreibens der Antragsgegnerin nicht möglich, weil dieses sich nur über Unvoll-
ständigkeiten des Angebots der Antragstellerin verhält. Der Kenntnisstand der
Antragstellerin verbesserte sich erst, als sie im Rahmen des bereits eingeleite-
ten Nachprüfungsverfahrens erfuhr, dass tatsächlich kein anderer Bieter die
erforderlichen Nachweise vorgelegt hat.
Nach allem ist der Antragstellerin nicht zu widerlegen, dass sie vor Einlei-
tung des Nachprüfungsverfahrens auf die mit ihrem ersten Schriftsatz behaup-
tete Unmöglichkeit der rechtzeitigen Beibringung der Nachweise nur geschlos-
sen, hiervon jedoch keine positive Kenntnis hatte. Eine Rüge vor Einleitung des
Nachprüfungsverfahrens war deshalb insoweit entbehrlich. Erhält ein Bieter erst
nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis von den maßgeblichen
Umständen, führt das nicht zu der in § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB geregelten Ob-
liegenheit, weil dann deren Zweck, ein Nachprüfungsverfahren nach Möglichkeit
zu vermeiden, nicht mehr erreicht werden kann.
Der Überprüfung des jedenfalls nachträglich erhobenen Vorwurfs, die
Beigeladene trotz Fehlens der geforderten Nachweise nicht ebenfalls von der
Wertung ausgeschlossen zu haben, steht deshalb § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
gleichfalls nicht entgegen. Vom tatsächlichen Fehlen hat die Antragstellerin erst
im Laufe des bereits eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens erfahren.
Der Umstand, dass nicht angenommen werden kann, die Antragstellerin
habe vor der Anrufung der Vergabekammer Kenntnis von dem im Nachprü-
fungsverfahren beanstandeten Verhalten der Antragsgegnerin gehabt, stellt
nicht die im Rahmen der Behandlung des § 107 Abs. 2 GWB getroffene Fest-
stellung in Frage, dass die Antragstellerin die Nichtbeachtung von Vergabevor-
schriften hinreichend geltend gemacht hat. Denn die Schlüssigkeit dieser Dar-
legung ist - wie auch sonst, wenn es darum geht, ob ausreichend vorgetragen
worden ist - nicht davon abhängig, dass der Antragsteller positive Kenntnis von
den als Tatsache behaupteten Umständen hat. Ein sachgerechter Rechtsschutz
wäre in vielen Fällen nicht gewährleistet, wenn nur vorgetragen werden könnte,
worüber bereits Gewissheit besteht. Denn oft ist es den Betreffenden nicht
möglich, sich überhaupt oder jedenfalls vor Beginn des Verfahrens eigene
Kenntnis zu verschaffen. Selbst die Wahrheitspflicht der Parteien, ohne die ein
geordneter Rechtsschutz im Rahmen eines förmlichen Verfahrens nicht möglich
ist und die deshalb im Vergabenachprüfungsverfahren auch ohne eine § 138
Abs. 1 ZPO entsprechende Norm im vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbe-
werbsbeschränkungen gilt, verlangt lediglich nach subjektiver Wahrhaftigkeit
und verbietet nur, Erklärungen wider besseres Wissen abzugeben (BGH,
Beschl. v. 19.03.2004 - IXa ZB 229/03, NJW 2004, 2096, 2097 m.w.N.). Des-
halb darf im Vergabenachprüfungsverfahren behauptet werden, was der Betref-
fende aus seiner Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. z.B.
BGH, Urt. v. 19.09.1985 - IX ZR 138/84, NJW 1986, 246, 247). Eine willkürliche,
aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist allerdings
unzulässig und unbeachtlich (BGH, Urt. v. 25.04.1995 - VI ZR 178/94, NJW
1995, 2111). Hier hatte die Antragstellerin aber Anhaltspunkte, dass die Ange-
botsfrist für die Beibringung der geforderten Nachweise zu kurz gewesen sein
könne und diese deshalb auch von keinem anderen Bieter hätten vorgelegt
werden können.
IV. Das mithin zulässige Begehren um Nachprüfung des eingeleiteten
Vergabeverfahrens ist im Wesentlichen begründet.
1. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem Verlangen der Antrags-
gegnerin nach Vorlage von Protokollen eines unabhängigen Prüfinstituts um
eine bis zum Termin zur Angebotsabgabe nicht erfüllbare Forderung gehandelt
hat, oder ob die entsprechende Behauptung der Antragstellerin nicht zutrifft.
Denn die Beantwortung dieser Frage beeinflusst die rechtliche Würdigung nicht.
a) Beinhaltete die Ausschreibung der Antragsgegnerin eine unerfüllbare
Forderung, kommt eine Erteilung des Auftrags auf der Grundlage der ausge-
schriebenen Bedingungen und der in dem eingeleiteten Vergabeverfahren be-
reits abgegebenen Angebote an einen der vier Bieter nicht in Betracht. Auf die
vorstehenden Ausführungen zu B III 1 b (3) wird verwiesen.
b) Kann nicht festgestellt werden, dass die rechtzeitige Beschaffung von
Prüfprotokollen über die Einhaltung der technischen Forderungen der Antrags-
gegnerin objektiv unmöglich war, darf der ausgeschriebene Auftrag ebenfalls in
dem beanstandeten Vergabeverfahren nicht erteilt werden. Denn eine Überprü-
fung der abgegebenen Angebote der Bieter ergibt, dass die Behauptung der
Antragstellerin zutrifft und auch das Angebot der Beigeladenen Protokolle eines
unabhängigen Prüfinstituts zum Nachweis der in den Ausschreibungsunterla-
gen aufgestellten technischen Forderungen für das angebotene Gewebe nicht
in dem geforderten Umfang enthielt.
Die Beigeladene hat hinsichtlich des Gewebes nur vorläufige technische
Datenblätter des Lieferanten (F. ) und ein Zertifikat des Herstellers (D.
) des in ihrem Angebot als N. C. bezeichneten Produkts vorge-
legt. Die Antragstellerin hat ihrem Angebot ebenfalls ein technisches Datenblatt
des Gewebelieferanten (G. ) und ein Zertifikat des Faserherstellers (K. )
beigefügt. Der von der Antragstellerin ferner vorgelegte Prüfbericht des For-
schungsinstituts H. betrifft nicht das angebotene stahlblaue Gewebe,
sondern Gewebe in der Farbe Polizeigrün. Die Antragsgegnerin hat deshalb die
Antragstellerin zwar zu Recht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A von der Wer-
tung ausgeschlossen. Das Angebot der Beigeladenen muss dann aber - wie
ebenfalls schon ausgeführt (B III 1 b (3)) - gleichfalls von der Wertung ausge-
schlossen werden. Da die Antragsgegnerin die beiden anderen Bieter aus der
Wertung genommen hat, weil auch deren Angebote unvollständig i.S. des § 25
Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A sind, steht mithin im Rahmen des eingeleiteten Vergabe-
verfahrens kein Angebot zur Verfügung, auf das der ausgeschriebene Auftrag
erteilt werden könnte.
Die beabsichtigte Vergabe des Auftrags an die Beigeladene verstößt
deshalb in jedem Fall gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren.
2. Zu Recht macht die Antragstellerin auch geltend, hierdurch in ihren
Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein.
Auch der vorliegende Fall (vgl. schon BGHZ 154, 32, 37 f.) bietet keinen
Anlass zu abschließender Beantwortung der Frage, ob und gegebenenfalls
welche Regeln, die das Vergabeverfahren betreffen, von § 97 Abs. 7 GWB
ausgenommen sind oder ob die Vorschrift ausnahmslos alle Bestimmungen
über das Vergabeverfahren erfasst, die vom öffentlichen Auftraggeber im An-
wendungsbereich des § 100 GWB einzuhalten sind. Wenn aus den bereits erör-
terten Gründen kein Angebot vorhanden ist, auf das der Zuschlag erteilt werden
kann oder darf, fehlt es nämlich an Anhaltspunkten, dass die missachteten Re-
geln den Schutz der Bieter als der potentiellen Auftragnehmer nicht bezwecken
könnten. Wie die Ausführungen zur Darlegung eines drohenden Schadens zei-
gen (oben B III 1 c), scheidet eine Feststellung aus, die Antragstellerin sei oder
werde durch das zur Nachprüfung gestellte Verhalten der Antragsgegnerin nicht
berührt; die Antragstellerin wird dadurch betroffen, dass die Antragsgegnerin
unter Missachtung der vorstehend erörterten Regeln für das Vergabeverfahren
den Auftrag an die Beigeladene erteilen will. Es ist aber gerade Sinn des § 97
Abs. 7 GWB, Unternehmen, die hinsichtlich ihrer Chance, einen Bedarf gegen
Entgelt zu decken, betroffen sind, das materielle Recht zu geben, Nachteile zu
unterbinden, die sich aus der Missachtung von Bestimmungen über das Verga-
beverfahren ergeben können.
3. Die Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7
GWB wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass deren Angebot angesichts
weiterer Abweichungen von der Ausschreibung in jedem Fall von der Wertung
im eingeleiteten Vergabeverfahren ausgeschlossen werden muss, also ein al-
lein auf diese anderen Abweichungen gestützter, von der Antragsgegnerin aus-
gesprochener Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtmäßig wäre.
a) Die Antragstellerin hat sich nicht gegen die Feststellung im Vergabe-
vermerk der Antragsgegnerin gewandt, dass die ihrem Angebot beigefügten
Musteranzüge nicht mit dem in der Ausschreibung geforderten Pflegeheft mit
Informationen für den Träger versehen sind. Die dem Senat vorliegenden Ver-
gabeakten ergeben ebenfalls nichts Gegenteiliges. Das Angebot der Antragstel-
lerin darf deshalb nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A aus diesem Grund von der
Wertung ausgeschlossen werden. Angeforderte Muster der angebotenen Leis-
tung sollen nähere Erklärungen der Bieter, wie diese beschaffen ist, ersetzen.
Das gebietet, sie den vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Erklärungen
vergaberechtlich gleich zu behandeln. Fehlen Muster, deren Vorlage der öffent-
liche Auftraggeber im Hinblick auf die Prüfung der Wirtschaftlichkeit des Ange-
bots wünscht, oder ist - wie hier - das verlangte Muster unvollständig, ist mithin
die Anwendung von § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A eröffnet.
b) Nach dem Bestätigungsschreiben des Herstellers YKK, das dem An-
gebot der Antragstellerin beilag, ist die von dieser als Flauschband angebotene
Ware nur flammhemmend ausgerüstet. Jedenfalls soweit die Ausschreibung
auch die Verwendung von permanent schwer entflammbaren Bändern vor-
schrieb, hat die Antragstellerin somit nicht die geforderte Leistung angeboten.
Das erfüllt den Tatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 d VOL/A. Denn nach ständiger
Rechtsprechung des Senats ist es eine Änderung an den Verdingungsunterla-
gen, wenn das Angebot eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einhält
(zuletzt Sen.Urt. v. 01.08.2006 - X ZR 115/04, zur Veröffentlichung vorgese-
hen).
c) Der auch von der Antragstellerin letztlich nicht (mehr) angezweifelte
Umstand, dass ihr Angebot jedenfalls wegen dieser Mängel ausgeschlossen
werden darf, ja ihr deswegen der Auftrag in dem beanstandeten Vergabeverfah-
ren ohnehin nicht erteilt werden darf, mag zwar die Feststellung rechtfertigen,
dass die Antragsstellerin durch den in dem Informationsschreiben von der An-
tragsgegnerin auch anderweit begründeten Ausschluss von der Wertung nicht
betroffen und deshalb insoweit nicht in ihren Rechten verletzt ist. Dieser Um-
stand nimmt der Antragstellerin jedoch nicht das sich aus § 97 Abs. 7 GWB er-
gebende Recht darauf, dass auch die Auftragsvergabe an einen der anderen
Bieter unterbleibt (für Begründetheit des Nachprüfungsgesuchs in diesen Fäl-
len, in denen es an einem zuschlagsfähigen Angebot fehlt: Hardraht, VergabeR
2006, 221, 222; 2005, 200; Reidt, VergabeR 2005, 115, 116; Stolz, VergabeR
2005, 486; dagegen Müller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 464). Der
Meinung, die das insbesondere im Hinblick auf das Recht auf Gleichbehand-
lung in Zweifel zieht, kann nicht beigetreten werden.
(1) § 97 Abs. 2 GWB weist das Recht auf Gleichbehandlung und den An-
spruch auf Einhaltung der sonstigen Bestimmungen über das Vergabeverfahren
jedem durch deren Missachtung betroffenen Teilnehmer an einem solchen Ver-
fahren zu. Eine Einschränkung danach, wie das eigene Angebot beschaffen ist,
oder danach, ob der betroffene Bieter seinerseits Bestimmungen über das Ver-
gabeverfahren eingehalten hat, sieht das Gesetz nicht vor. Da es allein Sache
des öffentlichen Auftraggebers ist, einen Bedarf zur Beschaffung auszuschrei-
ben und die Bedingungen festzulegen, die ergänzend zu den auf gesetzlicher
Grundlage bestehenden Regeln in dem ausgeschriebenen Verfahren zu beach-
ten sind, und der öffentliche Auftraggeber nicht das Recht hat, über die Hand-
lungsfreiheit am Auftrag interessierter Unternehmen zu verfügen, ist ein Bieter
schon nicht verpflichtet, (nur) mit einem der Ausschreibung entsprechenden
Angebot hervorzutreten (vgl. BGHZ 154, 32, 45; anders Müller-Wrede/Schade,
VergabeR 2005, 460, 465). Nur weil er Interesse am Auftrag hat und er ange-
sichts des den öffentlichen Auftraggeber verpflichtenden § 25 VOL/A lediglich
dann damit rechnen kann, in dem eingeleiteten Vergabeverfahren Erfolg zu ha-
ben, wenn sein Angebot der Ausschreibung entspricht, ist ein Bieter gehalten,
ein solches Angebot abzugeben, oder "muss" er, wie sich § 21 Nr. 1 VOL/A
ausdrückt, den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers genügen. Auch ein
zeitliches Ende des bei eigener Betroffenheit durch § 97 Abs. 7 GWB gewähr-
ten subjektiven Rechts lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Der Anspruch
auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren besteht deshalb
bis zu dem das eingeleitete Vergabeverfahren beendenden Verhalten des öf-
fentlichen Auftraggebers fort und schließt insbesondere seine Beachtung auch
bei dessen abschließender Entscheidung ein. So hat der Gerichtshof der Euro-
päischen Gemeinschaften zu den Richtlinien 93/37/EWG, 89/665/EWG in der
Fassung der Richtlinie 92/50/EWG in seiner Entscheidung vom 12. Dezember
2002 (C-470/99, NZBau 2002, 162, 167) in Rdn. 93 gefordert, das Verfahren
zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags müsse in jedem Stadium den Grund-
satz der Gleichbehandlung wahren. Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht
ausgeschlossen wird, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann
oder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann deshalb in seinen
Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot unter
Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht ausge-
schlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte
Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet.
(2) Das kann auch nicht mit dem Hinweis in Zweifel gezogen werden (vgl.
z.B. Vergabekammer Leipzig, Beschl. v. 11.11.2005 - 1 SVK/130/05, NZBau
2006, 536), der Gleichbehandlungsgrundsatz gebe keinen Anspruch auf
"Gleichheit im Unrecht". Eine Gleichbehandlung im Unrecht, die zu einer Feh-
lerwiederholung bei der Rechtsanwendung führen würde und deshalb auch aus
Art. 3 GG nicht hergeleitet werden kann (BVerfGE 50, 142, 166; 92, 153, 157;
vgl. auch BFHE 199, 77, 80), kann nämlich nur in Frage stehen, soweit mit dem
Nachprüfungsantrag erstrebt wird, bei dem eigenen Angebot möge der gege-
bene Ausschlusstatbestand ebenfalls unberücksichtigt bleiben. Wenn und so-
weit der das Nachprüfungsverfahren betreibende Bieter hingegen - wie es hier
die Antragstellerin angesichts der Begründung ihres Gesuchs mit ihrem Antrag
auf Aufhebung der Ausschreibung getan hat - deutlich macht, dass er sich da-
gegen wendet, dass sich der öffentliche Auftraggeber zugunsten eines anderen
Bieters ohne Beachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren, insbe-
sondere der beim eigenen Angebot zu Recht angewandten Wertung, entschei-
det, kann es jedoch nur am Interesse an der im Nachprüfungsverfahren nach-
gesuchten Entscheidung oder an der eigenen Betroffenheit durch die Missach-
tung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren fehlen. Wie die vorstehen-
den Ausführungen ergeben, kann aber sowohl die Darlegung der Vorausset-
zung des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB gelingen als auch die Verletzung in eigenen
Rechten festzustellen sein, wenn geltend gemacht werden kann und wird bzw.
sich bei der Nachprüfung des Vergabeverfahrens ergibt, dass bei Beachtung
der Bestimmungen das eingeleitete Vergabeverfahren auch nicht mit der Auf-
tragsvergabe an einen anderen Bieter abgeschlossen werden darf, weil die An-
gebote der anderen Bieter, soweit sie der öffentliche Auftraggeber nicht schon
ausgeschlossen hat, ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen werden müs-
sen.
d) Mit der Feststellung, dass die Antragstellerin in ihren Rechten nach
§ 97 Abs. 7 GWB verletzt ist, setzt sich der Senat schließlich auch nicht zu sei-
ner Entscheidung vom 18. Februar 2003 (BGHZ 154, 32) in Widerspruch (so
auch OLG Düsseldorf z.B. VergabeR 2005, 195, 198). Damals hat der Senat
nur für den Fall, dass die Nachprüfung der Aufhebung der Ausschreibung be-
gehrt wird, ausgeführt, die Interessen des Antragstellers seien nicht berührt und
eine Verletzung der Rechte dieses Bieters komme nicht in Betracht, wenn des-
sen Angebot wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen werden müsse. Das
Rechtsschutzziel in einem solchen Fall ist auf Rückgängigmachung der Aufhe-
bung der Ausschreibung und Fortsetzung des eingeleiteten Vergabeverfahrens
gerichtet. Im Rahmen dieses Verfahrens kann der Bieter, der ein auszuschlie-
ßendes Angebot abgegeben hat, den Auftrag jedoch nicht erhalten. Nur wenn
es bei der Aufhebung der Ausschreibung bleibt, hat er weiterhin die Chance
hierauf. Im Streitfall wahrt hingegen erst der Erfolg des Nachprüfungsantrags
die Möglichkeit, den Bedarf des öffentlichen Auftraggebers doch noch gegen
Entgelt zu decken. Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die
Antragstellerin mit dem Nachprüfungsantrag lediglich eine Belastung eines an-
deren Bieters, den Wegfall der diesem in Aussicht gestellten Begünstigung oder
eine immaterielle Genugtuung erstrebe (a.A. Müller-Wrede/Schade, VergabeR
2005, 460, 464 f.). Die Frage, ob ein aus dem Gleichbehandlungsgebot des
Vergaberechts abzuleitender Individualschutz für Derartiges nicht zur Verfü-
gung gestellt ist, bedarf deshalb hier keiner Erörterung.
4. Die Maßnahme, die nach § 114 Abs. 2 GWB zu treffen ist, um der Ver-
letzung der Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB entgegen-
zuwirken, kann allerdings nicht - wie von der Antragstellerin beantragt - in der
Aufhebung der Ausschreibung durch den Senat oder in der Anweisung an die
Antragsgegnerin bestehen, das eingeleitete Vergabeverfahren auf diese Weise
zu beenden (ebenso OLG Düsseldorf ZfBR 2006, 513, 514, vgl. aber auch
NZBau 2006, 525, 527; ähnlich Müller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460,
465; a.A. Hänsel, IBR 2005, 707). Der Senat hat für eine Ausschreibung mit
Leistungsprogramm bereits darauf hingewiesen, dass in Fällen, in denen kei-
nem Bieter der Auftrag erteilt werden darf, dem öffentlichen Auftraggeber auch
eine andere Möglichkeit (vgl. oben B III 1 b (3)) zu Gebote stehen kann, wenn
diese in Übereinstimmung mit den grundlegenden Grundsätzen für die Vergabe
öffentlicher Aufträge zu bringen ist, die der Gesetzgeber in § 97 Abs. 1 und 2
GWB niedergelegt hat (Sen.Urt. v. 01.08.2006 - X ZR 115/04, zur Veröffentli-
chung vorgesehen). Ob eine solche Möglichkeit besteht und ergriffen werden
soll, hat der öffentliche Auftraggeber in eigener Verantwortung zu klären und zu
bestimmen. Das steht in Einklang mit § 26 Nr. 1 a VOL/A. Denn auch hiernach
ist der öffentliche Auftraggeber nicht gezwungen, die Ausschreibung aufzuhe-
ben (ebenso OLG Jena NZBau 2005, 476, 479), wenn kein Angebot eingegan-
gen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. § 26 Nr. 1 VOL/A
schreibt vielmehr nur die Sachverhalte fest, in denen der öffentliche Auftragge-
ber, ohne gegen Vergaberecht zu verstoßen, ein eingeleitetes Vergabeverfah-
ren aufheben darf. Da mithin derzeit abschließend nur festgestellt werden kann,
dass die Antragsgegnerin auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsbe-
dingungen keinem Bieter den Zuschlag erteilen darf, stellt ein entsprechendes
Verbot die zur Erledigung des Streits der Beteiligten gebotene Maßnahme dar,
die für die erforderliche Rechtmäßigkeit des eingeleiteten Vergabeverfahrens
sorgt und eine Rechtsbeeinträchtigung der Antragstellerin verhindert.
5. Auch den weiterhin oder hilfsweise in der Sache gestellten Anträgen
der Antragstellerin kann nicht entsprochen werden. Eine Neuausschreibung
kann nicht angeordnet werden, weil es allein Sache des öffentlichen Auftragge-
bers ist, zu entscheiden, ob er (noch) einen Bedarf hat oder sieht, den er nicht
selbst, sondern durch ein von ihm rechtlich verschiedenes Unternehmen de-
cken lassen will. Eine Neubescheidung durch die Vergabekammer oder eine
erneute Angebotswertung der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung des An-
gebots der Antragstellerin kommen hingegen aus den bereits erörterten Grün-
den nicht in Betracht.
V. Die Antragstellerin hat geltend gemacht, das Angebot der Beigelade-
nen sei auch in weiterer Hinsicht unvollständig gewesen. Die Beigeladene habe
die für den angebotenen Stoff geforderte Reißfestigkeit nicht zugesagt. Sie ha-
be Flauschband ebenfalls nur in flammhemmender, nicht aber wie gefordert
auch in permanent schwer entflammbarer Qualität angeboten. Da die Beigela-
dene hinsichtlich des angebotenen Stoffes nicht die in der Ausschreibung ge-
forderte Zusammensetzung genannt, sondern als Fasertyp nur Bezeichnungen
wie N. verwendet habe, habe sie die Gleichwertigkeitserklärung abgeben
müssen. Die geforderte Unterschrift fehle aber im Angebot der Beigeladenen.
Schließlich habe die Beigeladene den Termin für die - optionale - Lieferung im
Jahre 2007 nicht angegeben. Außerdem sei davon auszugehen, dass die Aus-
schreibung nicht produktneutral erfolgt sei. Da aus den soeben erörterten
Gründen ein über das ausgesprochene Verbot hinausgehender Erfolg des
Nachprüfungsgesuchs nicht in Betracht kommt, kann dahinstehen, ob diese
Beanstandungen in dem § 107 Abs. 2 und 3 GWB genügender Weise geltend
gemacht worden und ebenfalls berechtigt sind.
VI. 1. Die Entscheidung des Senats bedeutet in der Sache ein Unterlie-
gen der Antragsgegnerin in einem Umfang, der bei Anwendung der sich aus
§ 92 Abs. 2 ZPO ergebenden Grundsätze eine Kostenbelastung der Antragstel-
lerin nicht rechtfertigt. Aber auch die Beigeladene unterliegt in diesem Umfang,
weil sie sich ebenfalls mit dem Begehren, den Nachprüfungsantrag der Antrag-
stellerin als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen, an dem
Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer beteiligt hat. Dies hat gemäß
§ 128 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB zur Folge, dass die Antragsgegnerin und die
Beigeladene als Gesamtschuldner die Gebühren und Auslagen der Vergabe-
kammer zu tragen haben.
2. a) Für die Erstattung der Aufwendungen der Antragstellerin im Verfah-
ren vor der Vergabekammer ordnet § 128 Abs. 4 GWB, der insoweit heranzu-
ziehen ist, dagegen eine gesamtschuldnerische Haftung nicht an. Hinsichtlich
der notwendigen Auslagen kommt eine Kostentragung nur in Betracht, "soweit"
ein Beteiligter unterliegt (§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). Dies führt dazu, dass der
öffentliche Auftraggeber und der ihn im Nachprüfungsverfahren vor der Verga-
bekammer unterstützende Beigeladene für die Kosten des obsiegenden Bieters
nur als Teilschuldner haften (so auch OLG München NZBau 2006, 135, 136;
OLG Düsseldorf VergabeR 2001, 38, 40). Da die Antragsgegnerin und die Bei-
geladene sich mit identischem Rechtsschutzziel und weitgehend gleicher Be-
gründung gegen den Nachprüfungsantrag gewandt haben, haben sie deshalb
die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Verfahren vor der Vergabe-
kammer notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu gleichen Kopfteilen
zu tragen (ebenso OLG Düsseldorf VergabeR 2001, 38, 40).
b) Entsprechend § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG ist außerdem zu bestimmen,
dass die Hinzuziehung des von der Antragstellerin mit der Vertretung im Nach-
prüfungsverfahren vor der Vergabekammer betrauten Rechtsanwalts notwendig
war.
Da das Gesetz insoweit keine Regel vorgibt, kann die Frage der Notwen-
digkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht schematisch beantwortet
werden; es ist - wie auch sonst, wenn es um die Notwendigkeit verursachter
Kosten geht - eine Entscheidung geboten, die den Umständen des Einzelfalls
gerecht wird. Hierzu ist die Frage zu beantworten, ob der Beteiligte unter den
Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der
bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im
Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren
von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder
-verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber
der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie
der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder
Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Um-
stände bestimmend sein wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des
Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere
Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder
auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein
der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss.
Im Streitfall ist der Umstand, dass eine Rechtsfrage zu beantworten war,
derentwegen das Oberlandesgericht zu Recht eine Vorlage an den Bundesge-
richtshof für gesetzlich geboten gehalten hat, ein starkes Indiz dafür, dass je-
denfalls auf Seiten eines Bieters, der zur Beantwortung vergaberechtlicher Fra-
gen nicht auf besondere eigene Ressourcen zurückgreifen kann, ein außenste-
hender Rechtsanwalt zur sachgerechten Rechtswahrung erforderlich war. Da
für etwas Gegenteiliges nichts ersichtlich oder dargetan ist, bejaht der Senat
deshalb die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten
der Antragstellerin.
3. Was die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten (Gerichtskos-
ten und Kosten der Beteiligten) anbelangt, sind die Regeln der Zivilprozessord-
nung heranzuziehen (Sen.Beschl. v. 25.10.2005 - X ZB 15/05, NZBau 2006,
375; BGHZ 146, 202, 216). Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der An-
tragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln,
wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren
auch nutzt, indem er sich an diesem Verfahren beteiligt (BGHZ 158, 43, 59). Im
Streitfall hat sich die Beigeladene im Beschwerdeverfahren entgegen der Dar-
stellung im Vorlagebeschluss nicht nur zur Frage der von der Antragstellerin
gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB begehrten Verlängerung der aufschiebenden
Wirkung der sofortigen Beschwerde gegenüber der als Ablehnung des Nach-
prüfungsantrags geltenden Untätigkeit der Vergabekammer geäußert. Mit
Schriftsatz vom 22. Dezember 2005 hat sie zur sofortigen Beschwerde der An-
tragstellerin sachlich Stellung genommen, auch insoweit auf Zurückweisung des
Begehrens der Antragstellerin angetragen und einer Entscheidung hierüber im
schriftlichen Verfahren zugestimmt. Neben der Antragsgegnerin hat mithin auch
die Beigeladene als im Wesentlichen unterliegende Partei die in der Beschwer-
chender Anwendung). Für die Kostenerstattung haften die Antragsgegnerin und
die Beigeladene dabei nach Kopfteilen (§ 100 Abs. 1 ZPO in entsprechender
Anwendung).
Scharen
Ambrosius
Mühlens
Meier-Beck
Kirchhoff
Vorinstanzen:
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 13.06.2006 - 11 Verg 11/05 -