Oberlandesgericht Dresden Entscheidung vom 14.08.2024 – 13 U 1745/23

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Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat

Aktenzeichen: 13 U 1745/23 Landgericht Zwickau, 7 O 853/20

IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL In dem Rechtsstreit

A. GmbH, … vertreten durch den Geschäftsführer A. A. - Klägerin und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwälte, … gegen B. GmbH Bauunternehmen, … vertreten durch den Geschäftsführer Dipl.-Ing. C. - Beklagte und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte … Partnerschaftsgesellschaft, …

wegen Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F.

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Richterin am Oberlandesgericht F., Richterin am Oberlandesgericht W. und Richter am Landgericht Dr. I.

im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 19.07.2024 Schriftsätze eingereicht werden konn- ten, am 14.08.2024

Seite 2 für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Zwickau vom 25.09.2023 – 7 O 853/20 – im Kostenpunkt aufgehoben, im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Sicherheit in Höhe von 7.397,35 € für ihre Vergütungsansprüche aus der Erstellung der Elektroleinlegearbeiten für das Bauvorha- ben „Neubau Verwaltungsgebäude mit Tiefgarage, …“ zu leisten.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin zu 89 % und die Be- klagte zu 11 %.

IV. Das Urteil und das angefochtene Urteil im aufrechterhaltenen Umfang sind vorläufig voll- streckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Hö- he von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Be- klagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 58.930,23 € und der Streitwert für das erst- instanzliche Verfahren unter Abänderung des Streitwertbeschlusses im Urteil des Landge- richts Zwickau vom 25.09.2023 auf 60.070,23 € festgesetzt.

Seite 3 Gründe: A. Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Stellung einer Bauhandwerkersicherung. Auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Stellung einer Sicherheit in Höhe von 64.823,25 € verur- teilt. Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und mit einer ordnungsgemäßen Begründung versehenen Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Beklagte meint, das Landgericht habe die Prüfung unterlassen, ob bei einem Einheits- preisvertrag nach vollständiger Leistungserbringung für nicht ausgeführte Mengen ein Vergü- tungsanspruch bestehen könne. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die für den Fall einer Kündigung vor vollständiger Leistungserbringung einen schlüssigen Vortrag im Hin- blick auf die dem Unternehmer zustehende Kündigungsvergütung ausreichen lasse, könne vorliegend nicht angewendet werden, da die Vertragskündigung allein wegen der fehlenden Dokumentation ausgesprochen worden sei. Unstreitig habe die Klägerin sämtliche Leerrohr- verlegearbeiten, die sie nach dem Vertrag zu erbringen gehabt habe, vollständig ausgeführt. Für vermeintliche Mehrvergütungsansprüche infolge von Änderungs- und Zusatzleistungen ge- nügten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Schlüssigkeitserwägungen nicht. Nichts anderes könne für die Vergütung von Mehr- und Mindermengen gelten.

Jedenfalls sei der Anspruch auf Sicherheitsleistung verwirkt. Das hierfür erforderliche Zeit- als auch Umstandsmoment, das dafürspreche, dass die Klägerin den Streit auf die Hauptsache reduziere und nicht noch einen zusätzlichen Nebenkriegsschauplatz aufmache, liege darin, dass die Parteien über acht Jahre über den angeblichen Vergütungsanspruch der Klägerin ge- stritten hätten, ohne dass die Klägerin ihren Anspruch auf Sicherheitsleistung geltend gemacht habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Zwickau, 7 O 853/20, vom 25.09.2023 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Seite 4 Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, sie verlange eine Sicherheit in Höhe der ver- einbarten Vergütung. Beim Einheitspreisvertrag sei die vereinbarte vorläufige – vor Aufmaß eingesetzte – Summe sicherungsfähig. Insoweit genüge eine schlüssige Darlegung. Die Klä- gerin mache keinen zusätzlichen Vergütungsanspruch geltend, da sich die Schlussrech- nungssumme im Rahmen der ursprünglich veranschlagten vertraglichen Auftragssumme be- wege. Ein schlüssiger Vortrag sei daher ausreichend. Nach der Rechtsprechung sei hierfür ausschließlich das ursprüngliche Leistungsverzeichnis maßgeblich. Welche Umstände zu ei- ner Reduzierung des Leistungsumfanges geführt hätten, liege in der Sphäre der Beklagten, der insoweit eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast obliege. Da sich die Beklagte selbst auf eine Kündigung beziehe, sei nicht zu beanstanden, dass das Landgericht von einem Kün- digungsvergütungsanspruch nach Maßgabe von § 649 BGB a.F. ausgehe. Im Übrigen seien die tatsächlich ausgeführten Leistungen noch nicht vollständig bezahlt, da insoweit noch eine offene Vergütung i.H.v. 5.624,86 € bestehe.

Streitgegenständlich seien keine Mehrvergütungsansprüche infolge von Änderungs- und Zu- satzleistungen. Bei den Ansprüchen für Gewinnverlust und Materialaufwand handle es sich um Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung im Sinne von § 648a Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. träten.

Die Klägerin stützt ihren Anspruch hilfsweise auf § 2 Nr. 3 VOB/B, § 313 Abs. 1 BGB, § 2 Nr. 5 VOB/B und § 280 Abs. 1 BGB. Die Regelung des § 2 Nr. 3 VOB/B sei nicht wirksam abbedun- gen worden. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe das Material sukzessive beim Großhandel abrufen können, sei unzutreffend. Wie die Beweisaufnahme im Vergütungsverfah- ren ergeben habe, handle es sich um ein spezielles Leerrohr, von dem bei dem Lieferanten, der die Produktion bereits eingestellt gehabt habe, nur eine zugesagte letzte Charge habe be- stellt werden können, um das Auftragsvolumen abzudecken.

Die Ansprüche seien nicht verwirkt, da keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass die Beklagte sich darauf eingestellt habe, keinem Sicherungsverlangen mehr ausgesetzt zu sein.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die ge- wechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift zur mündlichen Ver- handlung vom 15.05.2024 verwiesen.

B.

Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.

Seite 5 Die Rechtslage bestimmt sich nach den Vorschriften über den Werkvertrag in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB a.F.). Für das Vertrags- verhältnis gilt gemäß der vertraglichen Vereinbarung die VOB/B (2006).

I. Die Klägerin, die sich in einem Werkvertrag gemäß § 631 BGB gegenüber der Beklagten zur Herstellung eines Teils eines Bauwerks verpflichtet hatte und damit als Unternehmerin eines Bauwerks anzusehen ist (BGH, Versäumnisurteil vom 20.10.2022 – VII ZR 154/21, Rn. 17, zi- tiert nach juris), kann nach § 648a Abs. 1 BGB a.F. eine Sicherheit in Höhe von 7.397,35 € ver- langen.

1. Die Sicherheit ist gemäß § 648a Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB a.F. für die auch in Zusatzaufträ- gen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforde- rungen sowie für an die Stelle der Vergütung tretende Ansprüche zu stellen. Die Bemessung der Höhe der Sicherheit knüpft materiell-rechtlich an die Vergütung an, die der Unternehmer im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens noch verlangen kann und die er darum schlüssig darzu- legen hat (BGH, Urteil vom 18.01.2024 – VII ZR 34/23, Rn. 38, zitiert nach juris). Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, hierfür sei ausreichend, die ursprünglich vereinbarte Vergü- tung durch Vorlage des Einheitspreisvertrages mit Leistungsverzeichnis darzulegen, trifft dies nicht zu. Ihre im Schriftsatz vom 19.06.2024 zitierten Auszüge aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 18.01.2024 (VII ZR 34/23, Rn. 7, zitiert nach juris) und vom 06.03.2014 (VII ZR 349/12, Rn. 9, zitiert nach juris), auf die sie ihre Ansicht stützen will, sind nicht den rechtlichen Ausführungen des Bundesgerichtshofs entnommen, sondern den von diesem referierten Entscheidungsgründen des jeweiligen Berufungsurteils.

Allerdings hätte die Klägerin zu Beginn des Bauvorhabens die Sicherheit in Höhe der verein- barten Vertragssumme verlangen können. Dies ändert aber nichts daran, dass der Unterneh- mer grundsätzlich die Höhe der vereinbarten Vergütung in dem Zeitpunkt darlegen muss, in dem er die Sicherheit verlangt (BGH, Urteil vom 06.03.2014 – VII ZR 349/12, Rn. 24, zitiert nach juris). Nachdem vorliegend unstreitig keine Werkleistungen mehr zu erbringen sind und die Klägerin ihren Vergütungsanspruch abschließend berechnen kann, kann sie eine Siche- rung nicht mehr bezogen auf die in dem Einheitspreisvertrag genannte Vertragssumme ver- langen, sondern muss ihr Sicherungsverlangen dem verbleibenden Vergütungsanspruch an- passen (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2024 – VII ZR 34/23, Rn. 25, zitiert nach juris).

Seite 6 2. Nach dieser Maßgabe hat die Klägerin Anspruch auf Sicherung in Höhe von 7.397,35 €.

a) Die Klägerin behauptet noch offene Vergütungsansprüche für erbrachte Leistungen in Höhe von 5.624,86 €. Zu diesen hat sie unter Vorlage ihrer Schlussrechnung schlüssig vorgetragen.

Die Beklagte kann im Sicherungsprozess nicht mit dem Einwand gehört werden, die Klägerin habe Leistungen nicht in dem von ihr behaupteten Umfang erbracht. Der Zweck des Gesetzes würde gefährdet, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen für die Berechnung des Vergü- tungsanspruchs erst langwierig aufgeklärt werden müssten. Daher wird ein Streit hierüber im Prozess auf Stellung einer Sicherheit nicht zugelassen (BGH, Urteil vom 06.03.2014 – VII ZR 349/12, Rn. 26 f., zitiert nach juris). Der schlüssige Vortrag zur Höhe der Vergütung genügt (BGH, Versäumnisurteil vom 20.10.2022 – VII ZR 154/21, Rn. 29, zitiert nach juris).

Unter Zugrundelegung der vertraglich vereinbarten Einheitspreise ist der Schlussrechnung ei- ne Gesamtvergütung für erbrachte Leistungen i.H.v. 31.127,72 € zu entnehmen. Abzüglich der unstreitigen Zahlungen i.H.v. 25.502,86 € verbleibt ein Vergütungsanspruch i.H.v. 5.624,86 €. Für diese Vergütung zzgl. 10 % für Nebenforderungen hat die Beklagte Sicherheit zu leisten, mithin i.H.v. 6.187,35 €.

b) Einen weitergehenden Sicherungsanspruch für die als Gewinnverlust und (teilweise) Mate- rialaufwand bezeichneten Positionen hat die Klägerin nur für die Position 1.10.28 (Dokumenta- tion) schlüssig dargelegt.

aa) Die Klägerin kann nicht in dem von ihr angenommenen Umfang für nicht erbrachte Leis- tungen die vereinbarte Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB a.F. beanspruchen.

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und er- forderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden er- scheinen zu lassen (BGH, Beschluss vom 01.06.2005 – XII ZR 275/02, Rn. 7, zitiert nach ju- ris). Aus den von der Klägerin vorgetragenen oder zugestandenen Tatsachen ergibt sich eine Kündigung des Werkvertrags durch die Beklagte, die den von der Klägerin behaupteten Vergü- tungsanspruch begründen könnte, nicht.

Allerdings sprach die Beklagte mit Schreiben vom 21.11.2012 die Kündigung des Vertragsver- hältnisses aus. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch die Leistung, die die Klägerin für die Herstel- lung des Bauwerks zu erbringen hatte, unstreitig bereits abgenommen und vollständig fertig- gestellt mit Ausnahme der Zurverfügungstellung einer Dokumentation. Nur im Hinblick auf die-

Seite 7 se noch ausstehende Leistung wurde der Vertrag durch die Kündigung der Beklagten beendet und kann der Klägerin ein Anspruch auf die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gemäß § 649 Satz 2 BGB a.F. zustehen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt keine teilweise Vertragskündigung darin, dass die Leis- tungen der Klägerin, die zur Herstellung des nach dem Bauvertrag geschuldeten Werks erfor- derlich waren, deutlich hinter den im Leistungsverzeichnis aufgeführten Mengen zurückblie- ben. Gegenstand des Werkvertrags (Anlage K 1) waren die „Betoneinbauten Elektro“ an dem Bauvorhaben „Neubau Sozialbürgerhaus mit Tiefgarage“ in …. Gemäß § 3 des Vertrags schuldete die Beklagte die komplette, funktionsgerechte und mangelfreie Erbringung der in diesem Vertrag und dessen Anlagen beschriebenen Leistungen sowie innerhalb des ihr übertragenen Leistungsumfangs sämtliche Leistungen, die zur kompletten, funktionsgerech- ten und mangelfreien Herstellung der in der Leistungsbeschreibung und den Plänen beschrie- benen Leistungen erforderlich waren (geschuldeter Erfolg). Gemäß § 4 des Vertrags schlos- sen die Parteien ausdrücklich einen Einheitspreisvertrag, dessen Vergütung sich nach den vereinbarten Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen richtet. Hieraus er- schließt sich, dass der Vertrag nicht auf ein durch Mengen definiertes Leistungssoll gerichtet war, sondern auf die Erbringung derjenigen Leistungen, die für das Gewerk „Betoneinbauten Elektro“ erforderlich waren. Einer solchen Vertragsgestaltung ist die Möglichkeit einer – auch erheblichen – Mengenänderung immanent. Aus dem Umstand, dass bei Vertragsabschluss nur ein geringer Teil der Pläne für das zu errichtende Bauwerk vorlag und Vertragsbestandteil wurde, kann nicht gefolgert werden, dass das vertragliche Leistungssoll durch die im Leis- tungsverzeichnis ausgewiesenen Mengen bestimmt werden sollte.

Da die Klägerin mit Ausnahme der Dokumentation sämtliche Leistungen des ihr übertragenen Gewerks vollständig erbrachte, ist für einen Anspruch auf Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB a.F. für die Mindermengen als nicht erbrachte Leistungen kein Raum, da insoweit keine Ver- tragskündigung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B (2006) vorliegt.

Ein nach § 648a Abs. 1 BGB a.F. sicherbarer Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB a.F. lässt sich dem Klagevorbringen jedoch im Hinblick auf die Position 1.10.28, die die vor der Kündi- gung der Beklagten nicht mehr erbrachte Dokumentation beinhaltet, schlüssig entnehmen. Ob es sich bei der Kündigung um eine solche aus wichtigem Grund oder eine freie Kündigung handelt, ist im Sicherungsprozess nicht zu überprüfen, weil die für die Beurteilung dieser Fra- ge relevanten Umstände streitig sind (BGH, Versäumnisurteil vom 20.10.2022 – VII ZR 154/21, Rn. 29, zitiert nach juris). Als Vergütung setzt die Klägerin in ihrer Schlussrechnung vom

Seite 8 05.02.2013 1.100,00 € an und behauptet, weder Personal- noch Materialaufwand erspart zu haben. Aufgrund dieses schlüssigen Vorbringens steht der Klägerin eine Sicherung für 1.100,00 € zzgl. 10 % für Nebenforderungen, mithin insgesamt 1.210,00 € zu.

bb) Einen weitergehenden zu sichernden Anspruch kann die Klägerin nicht auf § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) stützen. Eine Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auf- traggebers im Sinne dieser Regelung liegt nicht darin, dass für die vertragsgemäße Herstel- lung des Bauwerks andere Mengen, als im Leistungsverzeichnis angenommen, erforderlich sind, solange dies nicht auf einer geänderten Planung oder ähnlichem beruht. Dass Letzteres der Fall gewesen wäre, behauptet die Klägerin nicht. Insoweit besteht auch keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten, solange die primär darlegungsbelastete Klägerin keinerlei Vor- trag dazu hält.

cc) § 2 Nr. 3 VOB/B (2006) gewährt der Klägerin vorliegend keinen Anspruch, da diese Klau- sel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ausgeschlossen wurde.

(1) In den Vertrag wurden gemäß seinem § 1 Nr. 1 die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten für Nachunternehmerverträge (AVB-NU – Stand: Dezember 2008) einbezogen. Die- se Einbeziehung ist wirksam.

Hierfür ist nicht erforderlich, dass, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 19.06.2024 (GA 71) in Abrede stellt, die AVB-NU (Anlage BK 1 zum Schriftsatz vom 09.07.2024) dem Vertrag beige- legt waren. § 305 Abs. 2 BGB findet gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB keine Anwendung, da die Klägerin als Verwendungsgegner Unternehmerin ist. Es genügt, dass sich diese über die Bedingungen ohne weiteres Kenntnis verschaffen kann (BGH, Urteil vom 03.12.1987 – VII ZR 374/86, Rn. 28, zitiert nach juris). Die Klägerin hat erstinstanzlich nicht bestritten, dass die AVB- NU in den Vertrag einbezogen wurden, sondern hat sich nur gegen die Wirksamkeit des Ausschlusses von § 2 Nr. 3 VOB/B (2006) gewandt (s. insbesondere LGA Anlagenband Klä- gerin Bl. 93). Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz im Schriftsatz vom 19.06.2024 (GA 71) mit Nichtwissen bestreitet, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Vertrags- abschlusses überhaupt mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen gearbeitet habe, kann dieser neue streitige Tatsachenvortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden.

(2) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist § 2 Nr. 3 VOB/B (2006) wirksam abbedungen wor- den.

Die AVB-NU enthalten in § 5 Nr. 1 die folgende Regelung: „Haben die Parteien eine Vergütung nach Einheitspreisen vereinbart, bleiben die Einheitspreise für die zur Ausführung der ge-

Seite 9 schuldeten Leistung erforderlichen Mengen auch bei Mengenänderungen unverändert. § 2 Nr. 3 VOB/B gilt nicht. § 6 VOB/B bleibt unberührt.“ Jedenfalls der zweite Satz dieser Klausel ist nicht gemäß § 307 BGB unwirksam.

(a) Die Preisanpassungsmöglichkeiten gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B (2006) bei Mengenänderun- gen zählen nicht zu der für die Klauselbewertung maßgeblichen gesetzlichen Regelung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Allerdings umfasst die gesetzliche Regelung im Sinne die- ser Vorschrift nicht nur Gesetzesbestimmungen, sondern auch alle Rechtssätze, welche durch Auslegung, Analogie und Rechtsfortbildung aus den gesetzlichen Vorschriften hergelei- tet werden. Die Bestimmung des § 2 Nr. 3 VOB/B zählt hierzu indes nicht. Der in dieser Rege- lung zum Ausdruck kommende Grundsatz gehört auch nicht mittelbar zu den Rechtssätzen, die für die Bewertung einer Klausel gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB heranzuziehen sind (BGH, Urteil vom 08.07.1993 – VII ZR 79/92, Rn. 27, zitiert nach juris).

(b) Allerdings ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nicht nur die Preisan- passung zugunsten des Auftragnehmers nach § 2 Nr. 3 VOB/B (2006), sondern darüber hin- aus auch eine solche nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB ausschließt, wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (BGH, Beschluss vom 04.11.2015 – VII ZR 282/14, Rn. 25; Urteil vom 20.07.2017 – VII ZR 259/16, jeweils zitiert nach juris).

Es kann indes dahinstehen, ob § 5 Nr. 1 AVB-NU in seinem ersten Satz dahin zu verstehen ist, dass die vereinbarten Einheitspreise bei Mengenänderungen auch bei einer Störung der Geschäftsgrundlage unter Ausschluss von § 313 BGB unverändert bleiben sollen. Selbst wenn dieser Teil der Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand- halten sollte, verbleibt es bei dem im zweiten Satz angeordneten Ausschluss von § 2 Nr. 3 VOB/B (2006). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können inhaltlich vonein- ander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen – unwirksamen – Re- gelungen stehen. Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Ver- trags nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig ab- weichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/08, Rn. 15, zitiert nach juris). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Zwar steht der Satz „§ 2 Nr. 3 VOB/B gilt nicht.“

Seite 10 dem vorangegangenen, möglicherweise unwirksamen Teil der Klausel inhaltlich nahe. Er ist indes von diesem unabhängig aus sich heraus verständlich und bewirkt eine eindeutige, für sich genommen zulässige Regelung. Es besteht daher kein Anlass, die mögliche Unwirksam- keit des ersten Satzes auf den nachfolgenden zu erstrecken.

dd) Einen Anspruch auf Anpassung des Vertrags gemäß § 313 Abs. 1 BGB, die zu einer wei- teren gemäß § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. abzusichernden Vergütung führen würde, hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt.

(1) Es kann zur Geschäftsgrundlage einer Einheitspreisvereinbarung gehören, dass eine be- stimmte Menge nicht über- oder unterschritten wird. Allerdings ist dem Einheitspreis die Mög- lichkeit einer Mengenänderung immanent, so dass grundsätzlich kein Grund für die Annahme besteht, eine bestimmte Menge sei zur Geschäftsgrundlage des Vertrags geworden. Bei einer außergewöhnlichen Preisbildung hat der Bundesgerichtshof dies jedoch für denkbar gehalten, weil die darin angelegte Störung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung sich bei erheblichen Mengenänderungen in viel stärkerem Maße auswirkt (BGH, Beschluss vom 23.03.2011 – VII ZR 216/08, Rn. 7, zitiert nach juris). Auch wenn, wie hier, ganz außerge- wöhnlich hohe Abweichungen der Mengen vorliegen, erscheint es möglich, eine schwerwie- gende Veränderung der zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände anzunehmen.

Der Anwendung von § 313 Abs. 1 BGB steht § 2 Nr. 3 VOB/B (2006), der bei seiner Geltung eine abschließende Regelung für die Über- und Unterschreitung der Massenansätze enthält (BGH, Beschluss vom 23.03.2011 – VII ZR 216/08, Rn. 6, zitiert nach juris), nicht entgegen, da diese Klausel vorliegend abbedungen ist (siehe oben).

(2) Die Klägerin trägt indes keine konkreten Umstände vor, aus denen auf eine schwerwiegen- de Veränderung der zur Vertragsgrundlage gewordenen Umstände zu schließen wäre, die die Unzumutbarkeit des Festhaltens am unveränderten Vertrag begründete.

Ihr Vorbringen beschränkt sich auf die Behauptung, dass sie den Vertrag nicht oder nicht zu denselben Konditionen abgeschlossen hätte, wenn sie die veränderten Mengen vorausgese- hen hätte. Sie habe sich bei Vertragsabschluss auf das Vertragsvolumen verlassen müssen, weil sie ihre geplanten Personalkapazitäten darauf eingerichtet habe. Komme es nicht zum vollständigen Leistungsabruf der vertraglichen Menge, fehle ihr abrechenbarer Umsatz, mit dem sie Personalkosten, Geschäftskosten, Materialkosten etc. bezahlen könne. Sie legt indes nicht dar, welche konkreten Auswirkungen im vorliegenden Fall die Mengenänderungen auf ih- ren Geschäftsbetrieb hatten. Es fehlt daher an einer ausreichenden Tatsachengrundlage, um

Seite 11 beurteilen zu können, ob die Mengenänderungen zu einer so schwerwiegenden Störung führ- ten, dass der Klägerin das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

Zu Unrecht beruft sich die Klägerin auf Fundstellen in Rechtsprechung (OLG München, Be- schluss vom 08.07.2019 [zutreffend: 22.03.2019] – 27 U 3203/18, zitiert nach juris) und Litera- tur (Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 20. Aufl., B § 2 Abs. 7, Rn. 38, 39 [jetzt 22. Aufl.]), nach denen eine Störung der Geschäftsgrundlage angenommen wird, wenn ein Abweichen von der Gesamtauftragssumme im Bereich von 20 % vorliegt. Beide Fundstellen beziehen sich auf ei- nen Pauschalpreisvertrag, bei dem sich Abweichungen von den bei Vertragsabschluss ange- nommenen Mengen anders als beim Einheitspreisvertrag auf die Höhe der Vergütung nicht auswirken. Die Anwendung der dort genannten Grundsätze auf Mengenabweichungen in ei- nem Einheitspreisvertrag ist daher nicht möglich.

(3) Zudem fehlt es an schlüssigem Vortrag dazu, welche Anpassung des Vertrags die Kläge- rin verlangen kann.

Die Störung des Äquivalenzverhältnisses, die durch die massive Mengenänderung eintritt, ist nicht, wie die Klägerin offenbar meint (LGA Anlagenband Klägerin 83 RS), dadurch zu behe- ben, dass der Klägerin Gewinnverlust und Materialaufwand zu erstatten sind. Vielmehr ist der Einheitspreis anzupassen, der sodann für die erbrachten Leistungen in Ansatz zu bringen ist. Durch die Anpassung muss die Zumutbarkeit der Vertragserfüllung wiederhergestellt werden (MüKoBGB/Finkenauer, 9. Aufl. 2022, BGB § 313 Rn. 89, zitiert nach beck-online). Sie dient nicht dazu, der Klägerin den vollen Gewinn zukommen zu lassen, den sie erzielt hätte, wenn die Mengenangaben im Leistungsverzeichnis zutreffend gewesen und ausgeführt worden wä- ren. Vielmehr soll erreicht werden, dass sie eine zumutbare Vergütung ihrer erbrachten Leis- tungen erhält.

Nach dieser Maßgabe hat die Klägerin ihr Anpassungsbegehren nicht schlüssig dargelegt.

(a) Mit der Schlussrechnung der Klägerin vom 05.02.2013 (Anlage K 3) werden neben den er- brachten Leistungen die nicht erbrachten Leistungen unter Berücksichtigung von erspartem Aufwand abgerechnet, wie es § 649 Satz 2 BGB a.F. vorsieht. Damit basiert die Schlussrech- nung gerade nicht auf der geänderten Vertragsgrundlage angepassten Einheitspreisen für die erbrachten Leistungen.

(b) Auch aus dem Nachtragsangebot, das die Klägerin unter dem Gesichtspunkt von § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) erstellt hat (LGA Anlagenband Klägerin 86 ff.), ergibt sich keine schlüssige Dar-

Seite 12 legung eines angepassten Einheitspreises.

Die Klägerin legt hier ihrer Ermittlung des neuen Einheitspreises ihren (vermeintlichen) An- spruch „auf die allgemeinen Geschäftskosten (17,90 %), Wagnis und Gewinn (10 %) und Ma- terialgewinn bezogen auf die nicht abgerufenen Mengen“ sowie für die Positionen 1.10.1 bis 1.10.5 den Materialaufwand für die nicht ausgeführte Menge (LGA Anlagenband Klägerin Bl. 88 ff.) zugrunde. Sie berechnet dessen Gesamtbetrag und legt diesen anschließend auf die er- brachten Mengen um, um so einen neuen Einheitspreis für die abgerufenen Leistungen zu er- mitteln. Dies entspricht nicht der Intention der Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB, bei der die schutzwürdigen Interessen beider Seiten in ein angemessenes Gleichgewicht zu brin- gen sind (MüKoBGB/Finkenauer, 9. Aufl. 2022, BGB § 313 Rn. 81, zitiert nach beck-online). Durch die Vertragsanpassung soll die Zumutbarkeit der Vertragserfüllung (für beide Vertrags- parteien) wiederhergestellt, nicht aber einseitig das Interesse der Klägerin, den vollständigen Gewinn auch für die nicht erbrachten Leistungen zu erzielen, bedient werden. Für die Bestim- mung des neuen Einheitspreises sind die nicht erbrachten Mengen daher nicht relevant. Viel- mehr ist darauf abzustellen, welche Einheitspreise zumutbar gewesen wären, wenn die Ver- tragsparteien von den richtigen Mengen ausgegangen wären. Dem wird die Berechnung der Klägerin nicht gerecht.

ee) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB lässt sich weder im Hinblick auf die Mengenänderungen noch wegen der tatsächlichen Materialbeschaffung der Leerrohre feststellen.

(1) Sind die unrichtigen Mengenangaben im Leistungsverzeichnis auf ein Verschulden der Be- klagten zurückzuführen, richtet sich der daraus resultierende Schadensersatzanspruch nach den Maßstäben, wie sie aus § 2 Nr. 3 VOB/B (2006) ersichtlich sind (Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 22. Auflage, B § 2 Abs. 3 Rn. 9). Hierzu fehlt es an schlüssigem Vortrag der Klägerin hinsichtlich der Höhe. Durch den Schadensersatzanspruch soll der Klägerin nicht der durch die Mengenminderung entgangene Gewinn gewährt werden, sondern die gestörte Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung ausgeglichen werden (vgl. Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 22. Auflage, B § 2 Abs. 3 Rn. 7). Hierfür ist die Be- rücksichtigung der nicht erbrachten Leistungen in der Art und Weise, wie es ihrer Schluss- rechnung und ihrer Ermittlung neuer Einheitspreise für die erbrachten Leistungen zugrunde liegt, nicht geeignet. Die Ausführungen unter dd) (3) (a) und (b) gelten insoweit entsprechend.

(2) Wegen der vergeblich eingekauften Leerrohre steht der Klägerin ein Schadensersatzan- spruch nicht zu, weil die Beklagte den Materialankauf nicht schuldhaft veranlasste.

Seite 13 Auch wenn eine Pflichtverletzung der Beklagten darin liegen sollte, dass sie ihrer Ausschrei- bung ein Leistungsverzeichnis mit unzutreffenden Mengenangaben zugrunde legte, die in den Vertragsabschluss Eingang fanden, liegt der Einkauf der gesamten Leerrohrmenge schon zu Beginn der Bauausführung allein in der Verantwortung der Klägerin. Bei einem Einheitspreis- vertrag ist stets mit – auch erheblichen – Mengenabweichungen zu rechnen, sodass der Auf- tragnehmer grundsätzlich nicht darauf vertrauen kann, gerade die ausgeschriebene Menge an Material zu benötigen. Besondere Umstände, die hier eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Für die Ausführung der Leistung war zwischen den Parteien ein Zeit- raum von Ende Juni 2010 bis Ende September 2011 vereinbart. Eine sofortige Bestellung des gesamten Materials erscheint bei einer Ausführungszeit von 15 Monaten nicht erforderlich. An- deres ergibt sich nicht daraus, dass nach der Behauptung der Klägerin ein spezielles Leerrohr verwendet wurde, das die Klägerin zu Beginn des Bauvorhabens in das Auftragsvolumen voll- ständig abdeckender Menge bestellen musste, weil von diesem Material bei dem Lieferanten wegen der Einstellung der Produktion nur eine zugesagte letzte Charge bestellt werden konn- te. Nach dem Parteivortrag wählte nicht die Beklagte, sondern die Klägerin den Hersteller und dessen spezielles Produkt aus (Anlage K 12), das von dem Elektro-Fachplaner lediglich frei- gegeben wurde (Anlage K 13). Dass die Klägerin aufgrund von Vorgaben der Beklagten ge- zwungen war, gerade dieses – nach ihrer Behauptung nicht ohne weiteres auch bei anderen Bauvorhaben einsetzbare – Leerrohr zu verwenden, und die Auswahl eines anderen Produk- tes, sei es vom gleichen oder von einem anderen Hersteller, nicht in Betracht kam, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Auch behauptet die Klägerin nicht, dass die Beklagte um die einge- schränkte Verfügbarkeit des freigegebenen Materials wusste. Unter diesen Umständen ist es nicht der Beklagten zuzurechnen, dass die Klägerin die Leerrohre nicht sukzessive entspre- chend dem aktuellen Bedarf auf der Baustelle, sondern schon bei Vertragsbeginn in vollem Umfang einkaufte.

ff) Soweit die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren im Schriftsatz vom 19.06.2024 (GA 76 f.) andeutet, dass ihr aufgrund des unzutreffend angegebenen Vertragsvolumens andere Auf- träge und abrechenbarer Umsatz entgangen seien, könnte in Betracht kommen, einen Scha- densersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen gemäß § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 280 Abs. 1 BGB daraus abzuleiten, wenn sich die objektiv unzutreffenden Angaben der Beklagten zum Umfang der zu erbringenden Leistung als Pflichtverletzung darstellen. Ei- nen hiernach erstattungsfähigen Schaden trägt die Klägerin indes jedenfalls der Höhe nach nicht ansatzweise vor.

Seite 14 Nach einer Pflichtverletzung bei Vertragsverhandlungen kann die geschädigte Vertragspartei grundsätzlich nur Ersatz des Vertrauensschadens verlangen. Der Geschädigte ist danach so zu stellen, wie er bei Offenbarung der für seinen Vertragsentschluss maßgeblichen Umstände stünde (BGH, Urteil vom 19.05.2006 – V ZR 264/05, Rn. 21, zitiert nach juris). Beruft sich die Klägerin darauf, dass sie in diesem Fall entweder neben dem Auftrag der Beklagten oder stattdessen andere Bauverträge abgeschlossen hätte, hätte sie zur schlüssigen Darlegung ei- nes Schadens vortragen müssen, welche Gewinne sie dadurch hätte generieren können, die ihr infolge des tatsächlichen Vertragsschlusses mit der Beklagten entgingen. Ihrer pauschalen Behauptung, sie hätte einen anderen Bauvertrag abgeschlossen, lässt sich dazu nichts ent- nehmen.

II. Die Beklagte kann dem Sicherheitsanspruch der Beklagten nicht den Einwand der Verwir- kung entgegenhalten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Recht verwirkt, wenn seit der Mög- lichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Um- stände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei ob- jektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, Urteil vom 23.01.2014 – VII ZR 177/13, Rn. 13, zitiert nach juris).

Vorliegend fehlt es am Umstandsmoment. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte sich dar- auf eingerichtet hätte, nicht auf Leistung einer Sicherheit in Anspruch genommen zu werden, so dass ihr nun unzumutbare Nachteile entstünden.

III. Die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten kann die Klägerin nicht beanspruchen.

Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte mit der Stellung der gemäß § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. geschuldeten Sicherheit in Verzug geriet, da sich die vorgerichtlichen Rechtsan- waltskosten nicht als Verzugsschaden darstellen. Eine gemäß § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB begründete Schadensersatzpflicht der Beklagten kann sich zwar auch auf Kosten erstrecken, die durch die Geltendmachung und Durchsetzung des Sicherungsanspruchs verursacht wur- den. Die Ersatzpflicht setzt aber voraus, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zur Zahlung verpflichtet ist und die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgebli-

Seite 15 chen Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (BGH, Urteil vom 22.01.2019 – VI ZR 402/17, Rn. 11, zitiert nach juris). Diese Anspruchs- voraussetzungen hat die Klägerin nicht dargetan. Ihr Vortrag lässt insbesondere nicht erken- nen, dass die gemäß Nr. 2300 VV RVG in Ansatz gebrachte Geschäftsgebühr durch die Leis- tungsaufforderung vom 14.02.2020 (Anlage K 5) ausgelöst wurde.

Ob eine vorprozessuale anwaltliche Leistungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstehen lässt oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage der Art und des Umfangs des im Einzel- fall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungs- handlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag auf die au- ßergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag unter der aufschie- benden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungs- versuche erfolglos bleiben (BGH, Urteil vom 15.08.2019 - III ZR 205/17, Rn. 43, zitiert nach ju- ris). In welcher Art die Klägerin ihre Rechtsanwälte hier beauftragt hatte, hat sie nicht darge- legt. Für eine unbedingte Beauftragung schon mit der Klageerhebung spricht, dass die Kläge- rin in ihrem eigenen Schreiben an die Beklagte vom 18.05.2019 (Anlage K 4), mit dem sie die Beklagte zur Sicherheitsleistung bis zum 15.01.2020 aufforderte, bereits ankündigte, bei Frist- versäumung die Sicherheit auf dem Rechtsweg geltend zu machen. Eine entsprechende An- kündigung enthält auch das Anwaltsschreiben vom 14.02.2020.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO. Wegen der Verurteilung in der Hauptsache ist keine Abwendungsbefugnis der Beklagten auszusprechen, da diese durch die gleiche Handlung, nämlich Stellung einer Sicherheit, auszuüben wäre.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1, § 43 Abs. 1 GKG, § 6 ZPO. Der Streitwert bestimmt sich hier gemäß § 6 ZPO nach dem

Seite 16 Betrag der Forderung, deren Sicherstellung Gegenstand der Klage ist. Dabei sind die Neben- forderungen, die in den Sicherstellungsbetrag hier mit 10 % eingerechnet sind, nicht zu be- rücksichtigen. Da die Streitwertfestsetzung des Landgerichts für die erste Instanz dies nicht berücksichtigt, macht der Senat von seiner Befugnis gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG Gebrauch, die Festsetzung von Amts wegen zu ändern.

F. W. Dr. I.