Sächsisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 02.12.2021 – 6 A 617/20

Az.: 6 A 617/20

2 K 4887/17

SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

der

- Klägerin -

- Antragstellerin -

prozessbevollmächtigt:

gegen

den Freistaat Sachsen vertreten durch die Landesdirektion Sachsen 09105 Chemnitz

- Beklagter -

- Antragsgegner -

wegen

glücksspielrechtlicher Erlaubnis, Spielothek 1 (G. Str., N.) hier: Antrag auf Zulassung der Berufung

hat der 6. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dehoust, den Richter am Oberverwaltungsgericht Groschupp und den Richter am Landessozialgericht Guericke am 2. Dezember 2021 beschlossen: Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungs- gerichts Dresden vom 7. Juli 2020 - 2 K 4887/17 - wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 15.000,00 € festgesetzt. Gründe Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung in einem auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gerichteten Verfahren hat keinen Erfolg. Ihr fristgemä- ßes Vorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt ist, ergibt nicht, dass zumindest einer der geltend gemach- ten Zulassungsgründe vorliegt. Nach § 124 Abs. 2 VwGO ist die Berufung nur zuzulassen, wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen (Nr. 1), wenn die Rechtssache besondere tatsäch- liche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist (Nr. 2), wenn die Rechtssache grund- sätzliche Bedeutung hat (Nr. 3), wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberver- waltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht (Nr. 4) oder wenn ein der Beurteilung des Berufungsge- richts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (Nr. 5). Für den innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsge- richt zu stellenden Antrag auf Zulassung der Berufung sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils die Gründe darzulegen, aus denen die Beru- fung zuzulassen ist (§ 124 a Abs. 4 VwGO). Die von der Klägerin innerhalb dieser Frist dargelegten Gründe rechtfertigen eine Zulassung der Berufung nicht. Die geltend ge- machten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache, einer 1 2 3

grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache und der geltend gemachte Verfahrens- mangel liegen nicht vor. 1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung be- stehen dann, wenn der Antragsteller des Zulassungsverfahrens einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargu- menten so in Frage stellt, dass der Ausgang des Berufungsverfahrens als ungewiss zu beurteilen ist (SächsOVG, Beschl. v. 8. Dezember 2019 - 6 A 740/19 -, juris Rn. 3, st. Rspr.). 1.1 Zur Begründung ernstlicher Zweifel hat die Klägerin vorgetragen, dass kein zwin- gender Erlaubnisversagungsgrund existiere, § 18a Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG sei - auch im Vergleich mit Bestimmungen anderer Bundesländer - keine Erlaubnisvoraus- setzung, da das darin bestimmte Mindestabstandsgebot nicht an die Behörde adres- siert sei, sondern vielmehr gegenüber dem Spielhallenbetreiber eine Verhaltenspflicht statuiere. An den Bürger adressierte Sollvorschriften (hier § 18a Abs. 4 Satz 1 Sächs- GlüStVAG) beinhalteten regelmäßig keine Rechtspflichten, sondern allenfalls Oblie- genheiten. Auf einen Mindestabstand könne zwar gedrungen werden, ein solcher könne aber - gleichlaufend mit Wettvermittlungsstellen - nicht erzwungen werden. Diese Ausführungen begründen keine ernstlichen Zweifel. Der Senat hat in dem auch die Klägerin (bzgl. einer unter der gleichen Anschrift gelegenen Spielhalle) betreffen- den Beschluss vom 26. Juli 2021 - 6 B 262/21 - (juris Rn. 18 ff.) ausgeführt: "18 (…) Dem Betrieb der Spielhalle steht das Abstandsgebot nach § 18a Abs. 4 Satz 1 GlüStVAG entgegen, da sie mit einem Abstand von 72 m Luftlinie nicht den nach § 18a Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG erforderli- chen Mindestabstand von 250 m Luftlinie zum Hauptgebäude der F.- Oberschule einhält.

19 Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war und ist die Einhaltung des Abstandsgebots - sofern nicht im Einzelfall von ihm abgewichen werden kann - eine Erlaubnisvoraussetzung und nicht nur eine selbstständig durchsetzbare (seitens der Behörde ermessenslenkende) Betreiber- pflicht. § 18a Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG ordnet einen Mindestab- stand von 250 m Luftlinie sowohl zwischen Spielhallen als auch zu all- gemeinbildenden Schulen an. Die Antragstellerin missversteht die Vor- schrift, wenn sie meint, diese enthalte allenfalls eine Obliegenheit des Spielhallenbetreibers, den gesetzlichen Mindestabstand einzuhalten. Dem Wortlaut des § 18 Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG ist nicht zu ent- nehmen, dass sich die Vorschrift vorrangig an die Spielhallenbetreiber richtet. Vielmehr regelt sie Anforderungen an den Betrieb der in § 2 Abs. 3 GlüStV bezeichneten Spielhallen, ist somit betriebs- (anlagen-) 4 5 6

und nicht betreiberbezogen. Ziel eines Erlaubnis- oder Genehmigungs- vorbehalts ist die Prüfung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem öf- fentlichen Recht. Sofern das Prüfprogramm vom Fachgesetzgeber nicht eingeschränkt ist, ist im Verfahren der Erteilung der Erlaubnis oder Ge- nehmigung das Vorhaben umfassend auf seine Vereinbarkeit mit öffent- lich-rechtlichen Anforderungen zu überprüfen. Hier regelt § 24 GlückStV das Prüfprogramm. Nach Absatz 2 Satz 1 ist die Erlaubnis zu versagen, wenn die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle den Zielen des § 1 zuwiderlaufen; das Nähere regeln nach Absatz 3 die Ausführungsbe- stimmungen der Länder.

20 Nach § 18a Abs. 1 Satz 2 SächsGlüStVAG ist die Erlaubnis zu erteilen, wenn kein Versagungsgrund nach § 24 Absatz 2 Satz 1 des Glücksspiel- staatsvertrages vorliegt, keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Spielhallenbetreiber seine Pflichten nach § 4 Absatz 3 Satz 3 und Absatz 4 sowie nach den §§ 5 bis 7 des Glücksspielstaatsvertrages nicht erfül- len wird und er die notwendige Zuverlässigkeit für die Ausübung der Tä- tigkeit besitzt. Beim Mindestabstand zu allgemeinbildenden Schulen und zwischen Spielhallen nach § 18a Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG handelt es sich um eine Konkretisierung des von den Vertragsparteien des Glücksspielstaatsvertrags gemäß § 1 Nr. 3 GlüStV verfolgten Ziels, Ju- gend- und Spielerschutz zu gewährleisten (SächsOVG, Beschl. v. 20. August 2019 - 6 B 295/18 -, juris Rn. 8; Beschl. v. 5. Oktober 2017 - 3 B 175/17, juris Rn. 10). Verstöße gegen das Mindestabstandsgebot führen deshalb nach der den Glücksspielstaatsvertrag konkretisierenden lan- desrechtlichen Regelung unmittelbar dazu, dass die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle den Zielen des § 1 zuwiderlaufen und rechtferti- gen deshalb die Versagung der Erlaubnis, wenn kein Grund für eine Ab- weichung vorliegt. Bei einem Verstoß gegen das Mindestabstandserfor- dernis bedarf es - sofern keine Abweichung gerechtfertigt ist - entgegen der Auffassung der Antragstellerin keiner Prüfung mehr, ob im Einzelfall die Ziele des Jugend- und Spielerschutzes gefährdet sind. Vielmehr steht eine solche Gefährdung aufgrund der Konkretisierung des Ziels durch den Landesgesetzgeber in Form der Abstandsregelungen unwi- derleglich fest. Soweit in anderen Ländern im Landesrecht die Nichtein- haltung von Abstandsgeboten darüber hinaus ausdrücklich als Grund für eine Versagung der Erlaubnis aufgeführt wird, … ist dies somit nur de- klaratorisch und rechtfertigt deshalb nicht den (Gegen-)Schluss, dass die Nichteinhaltung des Abstandsgebots in Sachsen kein Versagungs- grund ist.

21 Maßgeblich für die Berechnung dieses Abstands ist die Distanz zwi- schen der Eingangstür zur Spielhalle und der nächst gelegenen Schul- geländekante (SächsOVG, Beschl. v. 30. September 2019 - 6 B 370/18 -, juris Rn. 6; Beschl. v. 5. Oktober 2017 a. a. O. Rn. 18 ff.). Die Voraus- setzungen, unter denen davon abgewichen werden kann, ergeben sich aus § 18a Abs. 4 Satz 2 SächsGlüStVAG, der die Zulässigkeit einer Ab- weichung an die Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des je- weiligen Standorts und der Lage des Einzelfalls knüpft. Obliegt die Prü- fung der Zulässigkeit einer Abweichung der Erlaubnisbehörde, was sich auch aus dem Regelungszusammenhang zu Satz 3 ergibt, der eine Er- laubnis unter bestimmten Voraussetzungen ausschließt, so gilt Gleiches für die vorgelagerte Frage, ob der im Regelfall nach der Luftlinie zu be- messende Abstand eingehalten ist (SächsOVG, Beschl. v. 29. Novem- ber 2019 a. a. O. Rn. 40). Ein atypischer Fall kann etwa vorliegen bei

zwischen Spielhalle und allgemeinbildender Schule befindlichen natürli- chen Geländehindernissen oder anderen örtlichen Gegebenheiten (wie etwa eine dazwischenliegende Bahnstrecke), die eine andere Sicht- weise erfordern als die pauschalisierte Bemessung des Abstands mittels Luftlinie (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 29. November 2019 a. a. O. juris Rn. 41; Beschl. v. 7. Dezember 2017 - 3 B 303/17 -, juris Rn. 12 ff.). Solche Gegebenheiten macht die Antragstellerin nicht geltend; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Soweit sie darauf verweist, ein Ausweich- standort stünde ihr nicht zur Verfügung, beschränkt sie sich auf eine Be- hauptung. Sie hat nicht substantiiert geltend gemacht, dass sie versucht hätte, andere Standorte für Spielhallen zu finden, ihr dies aber wegen des Abstands- und des Verbundverbots unmöglich gewesen sei (vgl. BVerfG, Beschl. v. 5. August 2015 - 2 BvR 2190/14 -, juris Rn. 28). Sie trägt auch nicht vor, welche konkreten Schritte sie seit Beginn der Über- gangsfrist zur Schließung ihres Gewerbes unternommen hat, um den Eintritt eines Härtefalles abzuwenden (vgl. ThürOVG, Beschl. v. 23. März 2018 - 3 EO 579/17 -, juris Rn. 34)." In Anwendung dieser Grundsätze kann die Klägerin auch nicht mit ihrem Vortrag durch- dringen, dass eine Verweigerung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse nur dann geboten und rechtlich zulässig sei, wenn der Weiterbetrieb am bisherigen Standort nach § 24 Abs. 2 GlüStV nicht zulässig sei und auch in allen anderen Bundesländern nicht zuläs- sig wäre. Aus der von der Klägerin geltend gemachten Gleichbehandlung mit Wettvermittlungs- stellen, wobei nach der aktuellen Regelung ein Unterschreiten der Mindestabstandsre- gelung zu Schulen nach der Gesetzesbegründung in Einzelfällen nicht zu einer Verle- gung oder Schließung führe, ergibt sich keine andere Beurteilung. Das für Wettvermitt- lungsstellen geltende Mindestabstandsgebot nach § 7 Abs. 5 SächsGlüStVAG (in der Fassung vom 20. August 2020) entspricht zwar dem Wortlaut von § 18a Abs. 4 Satz 1 und 2 SächsGlückStVAG. Da aber auch bei Spielhallen Ausnahmen vom Abstandsge- bot in atypischen Fällen denkbar sind (ein atypischer Fall kann etwa vorliegen bei zwi- schen Spielhalle und allgemeinbildender Schule befindlichen natürlichen Geländehin- dernissen oder anderen örtlichen Gegebenheiten wie etwa eine dazwischenliegende Bahnstrecke, die eine andere Sichtweise erfordern als die pauschalisierte Bemessung des Abstands mittels Luftlinie - vgl. SächsOVG, Beschl. v. 26. Juli 2021 a. a. O. Rn. 21), bedingen die für Wettvermittlungsstellen geltenden gesetzlichen Regelungen und deren Begründung keine andere als die bisherige Auslegung. 1.2 Eine andere Bewertung folgt nicht aus der Ansicht der Klägerin, die Übergangsre- gelung in § 22 Abs. 1 SächsGlüStVAG könnte dahingehend interpretiert werden, dass diese Altspielhallen dauerhaft nicht dem § 18a Abs. 1 Satz 1 SächsGlüStVAG unterfie- len, sondern hier - wie bisher - eine Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV notwendig, aber 7 8 9

auch ausreichend sei. Der Senat hat im Beschluss vom 26. Juli 2021 (a. a. O. Rn. 16) ausgeführt, dass § 18a Abs. 1 SächsGlüStVAG (i. d. F. des Art. 1 des Gesetzes vom 20. August 2020 [SächsGVBl. S. 486; n. F.]) "… die für eine Spielhalle mit befristeter Zustimmung der Glücksspielbehörde erteilte Erlaubnis nach § 33i GewO die glücks- spielrechtliche Erlaubnis nach Ablauf der befristeten Zustimmung nicht mehr ein(schließt). Vielmehr bedarf es danach - ebenso wie für alle nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung gestellten Anträge - infolge der Ersetzung des bisherigen glücks- spielrechtlichen Zustimmungsvorbehalts durch einen glücksspielrechtlichen Erlaubnis- vorbehalt neben der Erlaubnis nach § 33i GewO einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach §18a Abs. 1 SächsGlüStVAG n. F. (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 7. Januar 2021 - 6 B 221/20 -, juris Rn. 4 unter Hinweis auf LT-Drs. 7/873 S. 9)". 1.3 Daraus, dass der Mindestabstand zu allgemeinbildenden Schulen als verkapptes Mittel zur Reduzierung des Spielhallenbestandes in Sachsen verstanden werden müsse, ergeben sich für den Senat keine Anhaltspunkte für ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, da bereits im Beschluss des Senats vom 29. November 2019 (- 6 B 143/18 -, juris Rn. 68) die Regelungen als nach wie vor in Einklang mit aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen stehend er- achtet wurden: "Die Annahme des Gesetzgebers, dass insbesondere Mindestabstände zu allgemeinbildenden Schulen geeignet sind, Jugendschutz zu gewährleis- ten, wird auch durch die aktuellen Ergebnisse der periodischen Studie der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung "Glücksspielverhalten in Deutschland 2007 bis 2017" (Stand 15. Februar 2018, im Folgenden: BZgA-Forschungsbericht) bestätigt. So gaben 13 von in der Studie befrag- ten 16 Jugendlichen an, dass sie an Geldspielgeräten spielen, die in der Nähe ihrer Wohnung, Schule, Ausbildungs- oder Arbeitsstätte bereitgehal- ten werden (BZgA-Forschungsbericht, Seite 159). Dies verdeutlicht, dass die Suchtgefahr wesentlich von Glücksspielangeboten ausgeht, die auf dem täglichen Weg liegen und es daher sachgerecht ist, Mindestabstände zu Einrichtungen zu regeln, die von Jugendlichen täglich besucht werden." 1.4 Da unabhängig von der Außengestaltung der Spielhalle (ausgehend von den Vor- gaben des § 26 Abs. 1 GlüStV) aus dem Mindestabstandsgebot des § 18a Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG folgt, dass bei Unterschreiten des Mindestabstands der Betrieb der Spielhalle nicht erlaubnisfähig ist (SächsOVG, Beschl. v. 13. Dezember 2018 - 3 B 128/18 -, juris Rn. 44), kommt es entgegen der weiteren Darlegungen im Zulassungs- antrag auf die konkrete Außengestaltung der infrage stehenden Spielhalle und die ggf. von der Außengestaltung ausgehende Gefährdung nicht an. 10 11

1.5 Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung re- sultieren auch nicht aus den von der Klägerin vorgetragenen Aspekten zur Unions- rechtswidrigkeit der Mindestabstandsregelung in § 18 Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG. Dass das Kohärenzgebot gemäß Art. 56 AEUV als Prüfungsmaßstab für die unions- rechtliche Dienstleistungsfreiheit nicht nur im Bereich staatlicher Monopolregelungen relevant ist, entspricht zwar der Rechtsprechung des Senats (Beschl. v. 29. November 2019 a. a. O. Rn. 63). Daraus folgt aber keine Inkohärenz des Mindestabstandsgebots. Im Beschluss vom 26. Juli 2021 (a. a. O. Rn. 22 ff.) hat der Senat unter Zusammen- fassung der bisherigen Rechtsprechung ausgeführt: "22 Weder aus dem Erlaubnisvorbehalt in § 24 Abs. 1 GlüStV noch aus der Heranziehung der Mindestabstandsregelung von § 18a Abs. 4 Sächs- GlüStVAG i. V. m. § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GlüStV ergeben sich für den Senat verfassungs- oder unionsrechtliche Bedenken (zu den Einzelhei- ten SächsOVG, Beschl. v. 29. November 2019 - 6 B 143/18 -, juris Rn. 59 ff., 63 ff.; v. 12. April 2019 - 3 B 75/19 -, juris Rn. 16 f.; v. 13. Dezem- ber 2018 - 3 B 128/18 -, juris Rn. 49 ff.).

23 Durch Abstandsregelungen zu Einrichtungen für Kinder und Jugendliche soll in einem möglichst frühen Stadium durch Vermeidung einer Gewöh- nung an das Vorhandensein von Spielhallen dem Anreiz eines Glücks- spiels entgegengewirkt werden. Dieses Ziel rechtfertigt den durch die Abstandsgebote hervorgerufenen Eingriff in die Berufsausübungsfrei- heit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Antragstellerin (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris Rn. 119 ff.; BVerwG, Urt. v. 5. April 2017 - 8 C 16.16 -, juris Rn. 36 ff.; v. 16. Dezember 2016 - 8 C 4.16 -, juris Rn. 22). Die verfassungsrechtliche Zumutbarkeit für Bestands- spielhallen ist insbesondere deshalb grundsätzlich gewahrt, weil der Ge- setzgeber in § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV eine fünfjährige Übergangsfrist vorgesehen hat, die das Interesse der Betreiber, eine Amortisierung der im Vertrauen auf den Fortbestand der Rechtslage in die Spielhalle getä- tigten Investitionen zu erreichen und dabei einen angemessenen Ge- winn zu erwirtschaften, Rechnung trägt (BVerwG, Urt. v. 5. April 2017 a. a. O. Rn. 48) und es den Inhabern von Bestandsspielhallen ermöglichte, sich für diese Spielhallen auf die Schließung vorzubereiten und sich Al- ternativstandorte zu suchen.

24 Auch der damit verbundene Eingriff in die unionsrechtliche Niederlas- sungsfreiheit (Art. 49 AEUV) und Dienstleistungsfreiheit (Art 56 AEUV) ist gerechtfertigt. Die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit als fundamentale Grundsätze des Vertrags dürfen nur durch Regelungen beschränkt werden, die durch zwingende Gründe des Allgemeininteres- ses gerechtfertigt sind und für alle im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats tätigen Personen oder Unternehmen gelten. Ferner ist die fragliche na- tionale Regelung nur dann gerechtfertigt, wenn sie geeignet ist, die Ver- wirklichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (vgl. z. B. EuGH, Urt. v. 9. September 2010 - C-64/08 -, juris Rn. 47). Der Schutz der Empfänger der Dienstleistung und ganz allgemein der Verbraucher sowie der Schutz der Sozialordnung gehören zu den Zielen, die als zwin- gende Gründe des Allgemeinwohls angesehen werden können (EuGH, 12

Urt. v. 21. Oktober 1999 - C-67/98 Zenatti -, juris Rn. 31). Die Spielsucht- bekämpfung und der Jugendschutz können somit Einschränkungen der Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen, wenn sich die hierzu getroffenen Maßnahmen im Rahmen der Erforderlichkeit hal- ten und sie dazu beitragen, die Gelegenheiten zum Spiel vor allem auch für Jugendliche zu verringern und die Tätigkeiten im Glücksspiel in ko- härenter und systematischer Weise zu begrenzen (vgl. EuGH, Urt. v. 21. Oktober 1999 - Zenatti - a. a. O. Rn. 36 f.; v. 6. November 2003 - C- 243/01 Gambelli u. a. -, juris Rn. 67; v. 6. März 2007 - C-338/04 u. a. Placanica u. a. -, juris Rn. 52 f.; BVerfG, Beschl. v. 7. März 2017 a. a. O. Rn. 124). Dies ist bei Abstandsgeboten zu Schulen der Fall (BVerfG, Beschl. v. 7. März 2017 a. a. O. Rn. 124). Dem Gesetzgeber kommt hierbei auch ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu (EuGH, Urt. v. 8. September 2010 - C-316/07 u. a. -, juris Rn. 91 f.). Er ist nicht ge- zwungen, vor der Einführung von Maßnahmen eine Untersuchung vor- zulegen, die ihre Verhältnismäßigkeit belegt (vgl. EuGH, Urt. v. 8. Sep- tember 2010 a. a. O. Rn. 107). Soweit die Antragstellerin darauf ver- weist, dass nicht so sehr die Lage und der Standort, sondern mehr die Erkennbarkeit der Spielhalle für den Jugendschutz relevant sei, setzt sie lediglich ihre eigene Einschätzung an die Stelle der Einschätzung des Gesetzgebers, zeigt aber nicht auf, dass die Einschätzung des Gesetz- gebers nicht mehr von seinem Beurteilungsspielraum gedeckt ist, zumal sich der Gesetzgeber - wie vom Senat im Beschluss vom 29. November 2019 (a. a. O. Rn. 68 f.) ausgeführt - für seine Einschätzung auf eine aktuelle wissenschaftliche Untersuchung stützen kann.

25 Das unionsrechtliche Kohärenzerfordernis ist ebenfalls nicht verletzt. Für den hier betroffenen - nicht durch ein Monopol geregelten - Sektor des Spielhallenrechts fordert das Kohärenzgebot, dass eine die Dienst- leistungsfreiheit einschränkende Regelung nicht durch eine gegenläu- fige mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielbereichen mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial in einer Weise konterkariert wer- den darf, die ihre Eignung zur Zielerreichung aufhebt. Zudem darf die Zielerreichung nicht durch Ausnahmen von den Bestimmungen des Ge- setzes, die wegen ihres Umfangs zu einem Ergebnis führen, das dem mit dem Gesetz verfolgten Ziel widerspricht, konterkariert werden (vgl. EuGH, Urt. v. 21. Juli 2011 - C-159/10 Fuchs u. a. -, juris Rn. 61). Damit verlangt das Kohärenzgebot aber weder eine Uniformität der Regelun- gen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung oder gar eine sämtli- che Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifende Gesamtkohärenz glücksspielrechtlicher Maßnahmen; Maßnahmen sind vielmehr allein im Hinblick auf die von den zuständigen Stellen des be- troffenen Mitgliedstaats verfolgten Ziele und auf das von ihnen ange- strebte Schutzniveau zu beurteilen (vgl. EuGH, Urt. v. 8. September 2009 - C-42/07 -, juris Rn. 58; Urt. v. 9. September 2010 a. a. O. Rn. 95 ff.; BVerfG, Beschl. v. 7. März 2017 a. a. O. Rn. 123 f.; BVerwG, Urt. v. 26. Oktober 2017 - 8 C 14.16 -, juris Rn. 38 m. w. N.; v. 20. Juni 2013 - 8 C 10.12 -, juris Rn. 31 ff., 51 ff. m. w. N.; SächsOVG, Beschl. v. 29. November 2019 a. a. O. Rn. 65). Die Beurteilung dieser Frage ist Sache der nationalen Gerichte. Die Abstandsgebote sind konsequent am Ziel der Spielsuchtbekämpfung ausgerichtet (BVerfG, Beschl. v. 7. März 2017 a. a. O. Rn. 141; SächsOVG, Beschl. v. 29. November 2019 a. a. O. Rn. 67) und werden auch nicht durch Ausnahmen oder anderweitige Maßnahmen derart konterkariert, dass eine systematische Verfolgung der Ziele des Jugendschutzes und der Spielsuchtbekämpfung nicht

mehr vorliegt. Hierzu verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 29. November 2019 (a. a. O. Rn. 70 ff.). (…)" Nach diesen Erwägungen, an denen der Senat festhält, ergibt sich kein Verstoß gegen Art. 56 AEUV. Auch die von der Klägerin behauptete fehlende Erforderlichkeit des Min- destabstands zu allgemeinbildenden Schulen, wobei die Mindestabstandsregelung an- hand einer Untersuchung zur Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit belegt sein müsse, führt zu keiner anderen Bewertung, da - wie bereits ausgeführt - die Abstandsgebote nach Einschätzung des Gesetzgebers konsequent am Ziel der Spielsuchtbekämpfung ausgerichtet sind (BVerfG, Beschl. v. 7. März 2017 a. a. O. Rn. 141; SächsOVG, Be- schl. v. 29. November 2019 a. a. O. Rn. 67) und die Klägerin nicht darlegt, dass die Einschätzung des Gesetzgebers nicht mehr von seinem Beurteilungsspielraum ge- deckt ist. Von der Klägerin herausgegriffene einzelne Aspekte wie "Gewöhnungseffekt" an das Vorhandensein von Spielhallen in der Nähe von Schulen bzw. der "Reiz des Verbotenen", die nach ihren Ausführungen der Entstehungsgeschichte des Sächs- GlüStVAG nicht zu entnehmen seien, ändern nichts an dem Ziel des Gesetzgebers, mittels Abstandsgeboten die Spielsucht zu bekämpfen (LT-Drs. 6/4785, Begründung, Allgemeiner Teil). Der Gesetzgeber ist - wie ausgeführt - auch nicht gezwungen, vor der Einführung von Maßnahmen eine Untersuchung vorzulegen, die ihre Verhältnis- mäßigkeit belegt (vgl. EuGH, Urt. v. 8. September 2010 a. a. O. Rn. 107). Die Ab- standsgebote werden auch nicht durch Ausnahmen zu Berufsschulen oder anderwei- tige Regelungen insbesondere zu Spielbanken, Gaststätten oder zum Lotto-Vertrieb in Geschäftslokalen derart konterkariert, dass eine kohärente und systematische Verfol- gung der Ziele des Jugendschutzes und der Spielsuchtbekämpfung nicht mehr vorliegt. Hierzu verweist der Senat auf seine umfangreiche Rechtsprechung, die der Antragstel- lerin aus zahlreichen Verfahren hinlänglich bekannt ist (vgl. insbesondere Senatsbe- schl. v. 29. November 2019 a. a. O. Rn. 63 ff.; v. 12. April 2019 - 3 B 75/19 -, juris Rn. 16 f.; v. 13. Dezember 2018 a. a. O. Rn. 49 ff. sowie jüngst v. 26. Juli 2021 - 6 B 262/21 -, juris Rn. 25 f.). Das Vorbringen der Antragstellerin bietet keinen Anlass zu einer ab- weichenden Bewertung. 2. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO weist eine Rechtssache auf, wenn sie voraussichtlich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht größere, das heißt überdurchschnittliche, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten verursacht (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 20. April 2020 - 6 A 1182/18 -, juris Rn. 19). Selbst wenn ein Zulassungsantragsteller die "besonderen Schwierigkeiten" ausreichend dargelegt hat, kommt eine Zulassung 13 14

der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht mehr in Betracht, falls eine ander- weitige Klärung der Problematik während des Zulassungsverfahrens erfolgt; denn die Zulassungsvoraussetzungen müssen noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Ober- verwaltungsgerichts über den Zulassungsantrag gegeben sein (NdsOVG, Beschl. v. 17. Februar 2010 - 5 LA 342/08 -, juris Rn. 10 m. w. N.). 2.1 Die Bedeutung des Mindestabstandsgebots nach § 18a Abs. 4 Satz 1 Sächs- GlüStVAG auch bei Altspielhallen i. S. d. § 22 Abs. 1 SächsGlüStVAG als Erlaubnis- voraussetzung ist geklärt. Daran ändert auch der Hinweis auf den Beschluss des für Streitigkeiten der vorliegenden Art nicht mehr zuständigen 3. Senats vom 13. Dezem- ber 2018 - 3 B 128/18 - nichts. Die von der Antragstellerin aus dem Beschluss heraus- gelesenen Zweifel an § 18a Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG als Erlaubnisvoraussetzung erschließen sich dem Senat nicht. In der Entscheidung wurde eine Untersagungsver- fügung letztlich mit einem Verstoß gegen § 18a Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG ge- rechtfertigt. Ausgehend von den im Beschluss wiedergegebenen Erwägungen des Ver- waltungsgerichts zur Rechtfertigung der Untersagungsverfügung, wonach die dortige Antragstellerin nicht im Besitz einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis sei und ihr eine solche auch nicht zustehe, da der Antragsgegner die Erteilung der beantragten glücks- spielrechtlichen Erlaubnis zutreffend versagt habe ("weil die streitgegenständliche Spielhalle nicht den gemäß § 24 Abs. 3 GlüStV i. V. m. § 18 Abs. 4 Satz 1 Sächs- GlüStVAG vorgegebenen Mindestabstand zu einer Schule von 250 m Luftlinie nicht wahre"), ergibt sich nicht, dass das Mindestabstandsgebot vom 3. Senat nicht als Vo- raussetzung für die glücksspielrechtliche Erlaubnis angesehen wurde. Ergänzend wird Bezug genommen auf die Ausführungen unter Nummer 1.1. 2.2 Besondere Schwierigkeiten rechtlicher und tatsächlicher Art resultieren auch nicht aus der Notwendigkeit einer unionsrechtlichen Prüfung des Mindestabstandsgebotes in § 18a Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG, der Senat verweist auf die Ausführungen unter Nummer 1.5. 2.3 Auch die im Zulassungsverfahren zur Begründung besonderer rechtlicher oder tat- sächlicher Schwierigkeiten für notwendig erachtete Ermittlung von Ziel und gesetzge- berisch gewollter Wirkungsweise der Abstandsregelung trägt nicht, hierzu hat der Se- nat im Beschluss vom 29. November 2019 (a. a. O. Rn. 66 ff.) bereits ausgeführt. Diese Erwägungen in Frage stellende Gesichtspunkte enthält die Begründung des Zulas- sungsantrags nicht. 15 16 17

3. Die Zulassung der Grundsatzberufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) scheidet ebenfalls aus. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache dann, wenn mit ihr eine grundsätzli- che, bisher höchstrichterlich oder obergerichtlich nicht beantwortete Rechtsfrage oder eine im Bereich der Tatsachenfeststellung bisher obergerichtlich nicht geklärte Frage von allgemeiner Bedeutung aufgeworfen wird, die sich in dem erstrebten Berufungs- verfahren stellen würde und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortbildung des Rechts gerichtlicher Klärung bedarf. Die Darlegung dieser Voraus- setzungen erfordert zumindest die Bezeichnung der konkreten Frage, die für das Be- rufungsverfahren erheblich sein würde, und die Darlegung ihrer Entscheidungserheb- lichkeit (SächsOVG, Beschl. v. 27. September 2021 - 6 A 425/20 -, juris Rn.12; v. 16. April 2008 - 5 B 49/07 -, SächsVBl. 2008, 191, 194; st. Rpsr.). Nicht klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn sie bereits höchstrichterlich geklärt ist und neue Gesichtspunkte von Gewicht nicht vorgebracht werden (BVerwG, Beschl. v. 2. August 1960 - 7 B 54.60 -, DVBl. 1960, 845; Beschl. v. 6. März 2013 - 6 B 47.12 -, juris Rn. 12; jeweils zum Revisionsrecht; SächsOVG, Beschl. v. 16. April 2008 a. a. O.; st. Rspr.). Gleiches gilt für Fragen des irrevisiblen Landesrechts und ihre Klärung durch das Oberverwaltungsrecht sowie für gemeinschaftsrechtliche Fragen und ihre Klärung durch den Gerichtshof der Europäischen Union. Eine Klärung kann auch in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erfolgen (OVG M.-V., Beschl. v. 15. Januar 1999 - 2 L 299/98 -, NVwZ 1999, 789). Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache ist dagegen zu bejahen, wenn dargelegt ist, dass in einem zukünftigen Berufungs- oder Revisionsverfahren zur Auslegung einer entscheidungsrelevanten ge- meinschaftsrechtlichen Regelung voraussichtlich eine Vorabentscheidung des Euro- päischen Gerichtshofs einzuholen sein wird (BVerwG, Beschl. v. 17. Juli 2008 - 9 B 15.08 -, NVwZ 2008, 1115, 1117 Rn. 10). Die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob das Mindestabstandsgebot in § 18a Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG eine Erlaubnisvoraussetzung ist, betrifft das irrevisible Landesrecht und ist - wie ausgeführt - in der Rechtsprechung des Senats geklärt. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass diese Rechtsprechung erheblicher Kritik ausgesetzt war und trägt auch keine neuen erheblichen Gesichtspunkte vor, die in der damaligen Rechtsprechung nicht berücksichtigt werden konnten und geeignet sind, ein anderes Ergebnis herbeizuführen (vgl. hierzu: SächsOVG, Beschl. v. 16. April 2008, SächsVBl. 2008, 191, 194). 18 19 20 21

Die weiter aufgeworfene Frage danach, ob „es den nationalen Gerichten in Ansehung mitgliedstaatlicher Glücksspiel- regelungen wie beispielsweise solchen, die Mindestabstände zwischen Spielhallen und allgemeinbildenden Schulen vorsehen, obliegt, sich im Licht insbesondere der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffen- den restriktiven Regelung zu vergewissern, dass sie tatsächlich dem An- liegen entsprechen, zur Erreichung des mit den Regelungen verfolgten Ziels in kohärenter und systematischer Weise beizutragen, wenn die ent- sprechenden Glücksspielangebote, etwa der Betrieb von Spielhallen, in dem betreffenden Mitgliedstaat keinem staatlichen Monopol obliegt, son- dern jedermann (auch Antragstellern aus anderen EU-Staaten) an einem dafür geeigneten Standort eine Erlaubnis erhalten kann“ lässt sich für Verfahren mit Europarechtsbezug ohne Durchführung eines Berufungs- verfahrens ohne weiteres bejahen (vgl. in diesem Sinne u. a. EuGH, Urt. v. 8. Septem- ber 2010 - C-316/07 u. a. -, juris Rn. 98; v. 21. Oktober 1999 - C-67/98, Zenatti -, juris Rn. 36 und 37; sowie v. 6. März 2007 - C-338/04 u. a., Placanica -, juris Rn. 52 und 53). Die Folgefrage, „wenn ja, ob das nationale Gericht einen Beitrag der mitgliedstaatlichen Regelung zur Erreichung des damit verfolgten Ziels in kohärenter und sys- tematischer Weise auch dann verneinen muss, wenn zwar keine Anhalts- punkte dafür bestehen, dass die Beschränkungen ‚scheinheilig‘ zur Sucht- bekämpfung oder dem Jugendschutz eingeführt worden wären, tatsächlich aber einem anderen - insbesondere fiskalischen - Zweck dienten, die Be- schränkungen jedoch das damit verfolgte Ziel deshalb nicht erreichen kön- nen, weil durch Ausnahmen von den Beschränkungen oder deren einge- schränkten Anwendungsbereich, z. B. durch die Anwendbarkeit lediglich auf allgemeinbildende Schulen bei Ausklammerung der berufsbildenden Schulen, sowie lediglich auf Spielhallen bei Ausklammerung von Spielban- ken sowie von Lokalitäten mit Zutrittsberechtigung für Minderjährige wie z. B. Gaststätten und Lotto-Annahmestellen, in denen Schüler Automaten- glücksspiele und andere öffentliches Glücksspiele unmittelbar wahrneh- men können, die Kohärenz der Regelung beeinträchtigt wird, insbesondere weil die Ausnahmen oder der eingeschränkte Anwendungsbereich einem Ergebnis führen, das dem mit dem Gesetz verfolgten Ziel widerspricht (vgl. EuGH, Urt. v. 21.07.2011 in der Rs. C-159/10 Fuchs, Rn. 86, Urt. v. 12.01.2010 in der Rs. C-341/08 Petersen, Rn. 61)“ würde ebenfalls voraussichtlich nicht zu einer Vorlage an den Gerichtshof im Beru- fungs- oder Revisionsverfahren führen. Denn das Verwaltungsgericht ist in Überein- stimmung mit dem Senat (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 29. November 2019 - 6 B 143/18 -, juris Rn. 70 ff.; Beschl. v. 18. November 2021 - 6 B 298/21 -, zur Veröffentlichung vorgesehen, Rn. 8 ff.) nicht davon ausgegangen, dass das mit den Beschränkungen 22 23

auf Spielhallen verfolgte Gesetzesziel auch unter der Berücksichtigung von Ausnah- meregelungen oder Einschränkungen des Anwendungsbereichs, wie unter Ausklam- merung berufsbildender Schulen, Spielbanken, Gaststätten und Lotto-Annahmestel- len, nicht erreichbar ist. Soweit die Klägerin diese Würdigung infrage stellt, stellt sie lediglich ihre Wertung des Sachverhalts der abweichenden Wertung des Senats ent- gegen, ohne grundsätzlich bedeutsame Fragen aufzuzeigen, die zu einer Vorlage an den Gerichtshof Anlass geben könnten. Wie ausgeführt obliegt die Beurteilung der Frage, ob die Bekämpfung der Gefahren durch das Glücksspiel in kohärenter Weise erfolgt, den nationalen Gerichten. Auch die Frage, ob „im Rahmen der Kohärenzprüfung von Bedeutung ist, ob die Eignung der Beschränkung zur Erreichung der mit ihr verfolgten Ziele vollständig auf- gehoben wird, oder ob die Beschränkung auch schon dann nicht mehr zu rechtfertigen ist, wenn die Eignung der Beschränkung zur Erreichung der mit ihr verfolgten Ziele in einer nicht unerheblichen Weise beeinträchtigt wird“ würde voraussichtlich ebenfalls nicht zu einer Vorlage an den Gerichtshof führen, weil die Maßstäbe der Kohärenzprüfung durch den Gerichtshof geklärt sind („acte éclairé“). Insbesondere in seinem Urteil vom 8. September 2010 - C-316/07 u. a. -, juris Rn. 88 ff. hat sich der Gerichtshof grundsätzlich zum Erfordernis der systematischen und kohä- renten Begrenzung von Glücksspielen geäußert und unter Rn. 98 ausgeführt, dass es (darüber hinaus) den nationalen Gerichten obliegt, sich im Licht insbesondere der kon- kreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung zu vergewis- sern, dass sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheiten zum Spiel zu ver- ringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen. Im Rahmen der Kohärenzprüfung ist u. a. zu prüfen, ob eine die Dienst- leistungsfreiheit einschränkende Regelung nicht durch eine gegenläufige mitgliedstaat- liche Politik in anderen Glücksspielbereichen mit gleich hohem oder höherem Suchtpo- tenzial in einer Weise konterkariert wird, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufge- hoben wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 -, juris). Zu Ausnahmen (von Altersgrenzen) hat der Gerichtshof ausgeführt, dass Ausnahmen von den Bestimmun- gen eines Gesetzes in bestimmten Fällen dessen Kohärenz beeinträchtigen können, insbesondere wenn sie wegen ihres Umfangs zu einem Ergebnis führen, das dem mit dem Gesetz verfolgten Ziel widerspricht (EuGH, Urt. v. 21. Juli 2011 - C-159/10, Fuchs -, juris Rn. 86). Auch die Eignung abweichender Regelungen zur erheblichen Beein- trächtigung der Erreichung der gesetzgeberischen Ziele kann die Kohärenz infrage stel- len (vgl. EuGH, Urt. v. 12. Juni 2014 - C-156/13, Digibet Ltd./Westdeutsche Lotterie -, 24

juris Rn.36). Die aufgeworfene Frage ist deshalb auf Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs dahingehend zu beantworten, dass bei der Kohärenzprüfung zu fragen ist, ob Ausnahmen die Eignung des Gesetzes zur Zielerreichung aufheben oder konter- karieren oder wesentlich beeinträchtigen oder zu einem Ergebnis führen, das dem mit dem Gesetz verfolgten Ziel widerspricht. Wann eine Beeinträchtigung der Zielerreichung durch Ausnahmen so wesentlich ist, dass sie die Zielerreichung infrage stellt, lässt sich nur im Einzelfall feststellen und entzieht sich deshalb einer grundsätzlichen Klärung. 4. Eine Zulassung der Berufung folgt auch nicht aus der Geltendmachung von Verfah- rensfehlern. Soweit die Klägerin vorträgt, dass sie zum Verhandlungstermin nicht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß geladen gewesen sei und ihr Geschäftsführer nie eine Ladung erhalten habe, trägt dies nicht. Bleibt ein Verfahrensbeteiligter infolge nicht ordnungsgemäßer Ladung in der mündlichen Verhandlung unvertreten, so liegt darin zwar ein Verfahrensmangel nach § 133 Nr. 3 VwGO (vgl. BVerwG, Urt. v. 1. Dezember 1982 - 9 CB 748.80 -, juris Rn 7). Das Vorbringen der Klägerin ergibt aber nicht, dass keine ordnungsgemäße Ladung erfolgt ist. Das Verwaltungsgericht hat über die Klage der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2020 entschieden. Zu diesem Termin war die Klägerin geladen. Die Ladung wurde der Klägerin gemäß § 56 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 180 ZPO im Wege der Ersatzzustellung am 28. Mai 2020 zugestellt. Das ergibt sich aus der Zustellungsurkunde (zu Blatt 98/99 der Gerichtsakte). Danach hat der Zusteller die zuzustellende Ladung in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung eingelegt, nachdem eine Zustellung durch Übergabe nicht möglich war. Dieser Vorgang wird in der Zustellungsurkunde vom 28. Mai 2020 beurkundet. Die darin aufgenommenen Tatsachen lassen eine Verlet- zung der Vorschriften über eine ordnungsgemäße Zustellung nicht erkennen. Dem Vor- trag der Klägerin sind keine Aspekte zu entnehmen, die die Beweiskraft der Urkunde (§ 182 Abs. 1 Satz 2, § 418 Abs. 1 ZPO) widerlegen könnten (vgl. § 418 Abs. 2 ZPO). 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungs- gerichtsbarkeit.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

gez.:

Dehoust

Groschupp

Guericke