Sächsisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 20.06.2022 – 6 B 137/22

Az.: 6 B 137/22

7 L 283/21

SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

der

- Antragstellerin -

- Beschwerdeführerin

und Beschwerdegegnerin -

prozessbevollmächtigt:

gegen

den Freistaat Sachsen vertreten durch die Landesdirektion Sachsen vertreten durch die Präsidentin, 09105 Chemnitz

- Antragsgegner -

- Beschwerdeführer

und Beschwerdegegner -

wegen

glücksspielrechtlicher Erlaubnis, Spielhalle "L.................." (H........... Straße , S........); Antrag nach § 123 VwGO hier: Beschwerde

hat der 6. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dehoust, den Richter am Oberverwaltungsgericht Groschupp und den Richter am Landessozialgericht Guericke am 20. Juni 2022 beschlossen: Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Chemnitz vom 4. April 2022 - 7 L 283/21 - geändert und der Antrag der Antragstellerin abgelehnt. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 € festgesetzt. Gründe Die mit den Beschwerden vorgebrachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, ergeben, dass die Antragstellerin keinen Anspruch hat, im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO den Antragsgegner zur Duldung des Weiterbetriebs einer Spielhalle über den 30. Juni 2021 hinaus zu verpflichten. Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat deshalb Erfolg; die Beschwerde der Antragstellerin bleibt dagegen ohne Erfolg. Die Antragstellerin betreibt am Standort H........... Straße in XXXXX S........ in der näheren Umgebung einer Grundschule eine Spielhalle, für die ihr - nach vorheriger unbefristeter Erlaubnis nach § 33i GewO - auf Antrag der Antragstellerin vom 25. April 2016 mit Bescheid des Antragsgegners vom 1. Juli 2017 eine bis zum 30. Juni 2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt wurde. In dem Erlaubnisbescheid wurde u. a. ausgeführt, dass Abstandsverletzungen gegenüber allgemeinbildenden Schulen oder Spielhallen Dritter nicht festgestellt worden seien. Im Rahmen einer Kontrollmessung wurde nachgehend ein Abstand von 235 m Luftlinie (230 m Messergebnis zzgl. 2 % Toleranzabschlag) zwischen dem Eingang der Spielhalle und dem Schulgelände der Grundschule D............. S........ und der I........................... S........ festgestellt. Mit Bescheid vom 15. Juni 2021 lehnte der Antragsgegner den Antrag auf Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den weiteren Betrieb der Spielhalle über den 1 2 3

30. Juni 2021 ab. Der nach § 24 Abs. 3 GlüStV i. V. m. § 18a Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG erforderliche Mindestabstand der Spielhalle zu einer allgemeinbildenden Schule von 250 m Luftlinie sei nicht eingehalten. Der Abstand des Eingangs der Spielhalle 2 zur westlichen Grenze des Schulgeländes betrage nur 235 m. Die Antragstellerin könne keinen Vertrauensschutz aus der Tatsache geltend machen, dass ihr zuletzt im glücksspielrechtlichen Erlaubnisverfahren mit Erlaubnisbescheid vom 1. Juni 2017 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt worden sei, da die damals vom Antragsgegner vertretene Rechtsauffassung von der Rechtsprechung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts nicht bestätigt worden sei, sodass sich der von § 18a Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG bezweckte Schutz für Kinder und Jugendliche auf den gesamten Bereich der Schule einschließlich des von beiden Schulen genutzten Schulgeländes erstrecke. Die erstmalige Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis mit Bescheid vom 1. Juni 2017 sei seinerzeit rechtswidrig erfolgt. Die Antragstellerin könne nicht darauf vertrauen, dass der bis zum 30. Juni 2021 erlaubte, aber rechtswidrige Zustand mit der Erteilung einer neuerlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnis seine Fortsetzung finde. Auch die Voraussetzungen für eine Ausnahmeentscheidung nach § 18a Abs. 4 Satz 2 SächsGlüStVAG, die nur in Betracht käme bei topografischen Besonderheiten, denen eine solche Barrierewirkung zukomme, die eine tägliche Konfrontation der Schüler mit der Spielhalle weniger wahrscheinlich machten und deshalb eine andere Beurteilung erforderten als die pauschalierte Bemessung des Abstands mittels Luftlinie, seien nicht gegeben. Neben dem mit Schreiben vom 28. Juni 2021 gegen den Bescheid gerichteten Widerspruch hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht die Duldung des Betriebs der Spielhalle bis zu einer unanfechtbaren Entscheidung über den Widerspruch geltend gemacht und sich zur Begründung auf Vertrauensschutz sowie auf eine in Frage kommende Ausnahme nach § 18a Abs. 4 Satz 2 SächsGlüStVAG gestützt. Mit Beschluss vom 4. April 2022 hat das Verwaltungsgericht den Antragsgegner verpflichtet, den weiteren Betrieb der Spielhalle "L.................." bis zur Entscheidung über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 15. Juni 2021 zu dulden. Es sei aufgrund einer Interessenabwägung davon auszugehen, dass die vorläufige Regelung im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO "nötig erscheint". Die einstweilige Anordnung sei erforderlich, um wesentliche Nachteile für die Antragstellerin (Ordnungswidrigkeitenverfahren oder strafrechtliche Konsequenzen) abzuwenden. Ohne den Ausspruch der vorläufigen Duldung des Weiterbetriebs der Spielhalle wäre sie gezwungen, faktisch ihren Betrieb trotz zuvor getätigter erheblicher Investitionen 4 5

aufzugeben. Unter Berücksichtigung der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im gerichtlichen Eilverfahren spreche vieles dafür, dass der Antragstellerin die Unterschreitung des gesetzlich vorgesehenen Mindestabstands von 250 m Luftlinie der streitbefangenen Spielhalle zu zwei Schulen jedenfalls nicht ohne vorherige eingehende Ausübung des Ermessens entgegengehalten werden könne, § 18a Abs. 4 Sätze 1 und 2 SächsGlüStVAG. Zwar sei unstreitig, dass der Abstand des Eingangs der streitbefangenen Spielhalle zur westlichen Grenze des fraglichen Schulgeländes (unter Heranziehung der Rechtsprechung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts) nur 235 m betrage und damit die gesetzliche Mindestabstandsgrenze von 250 m Luftlinie unterschreite. Jedoch spreche - jedenfalls aufgrund der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - einiges dafür, dass vorliegend ein atypischer Fall gegeben sei, sodass der Antragsgegner im Hauptsacheverfahren zu einer entsprechenden Ermessensentscheidung verpflichtet sei. Eine Überprüfung der Wegstrecke in Anwendung von lnternetkartenmaterial habe ergeben, dass der zurückzulegende Fußweg etwa 600 m betrage (ausgehend von der Spielhalle über die H........... Straße zur W............-Straße und dann zur G.......straße). An der Straßenecke H........... Straße - W.............-Straße befinde sich das Grundstück mit dem F........ S........ (Besucheradresse H........... Straße , XXXXX S........). Zwar habe das Sächsische Oberverwaltungsgericht in einem Einzelfall das Vorliegen eines Ausnahmefalls bei einer Wegentfernung zwischen einem Gymnasium und einer Spielhalle von 550 bis 600 m verneint, maßgeblich seien jedoch die Umstände des Einzelfalles. Letztere müssten der Sachaufklärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Aufgrund der örtlichen Verhältnisse sei - jedenfalls im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes - vom Vorliegen eines "atypischen Falles" auszugehen, der nach der o. g. Bestimmung des sächsischen Landesrechts dazu führe, dass die Behörde bei der Entscheidung über den Widerspruch zur Ausübung des ihr zustehenden Ermessens verpflichtet sei, wobei alle für wie auch gegen den (Weiter)Betrieb der Spielhalle sprechenden Belange im Einzelnen einzustellen und gegeneinander abzuwägen seien. Das dagegen gerichtete Vorbringen des Antragsgegners führt zum Erfolg der Beschwerde. Die Antragstellerin hat keinen auf Duldung ihrer Spielhalle gerichteten Anordnungsanspruch, sodass der verwaltungsgerichtliche Beschluss abzuändern ist. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn dies nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Bei der im 6 7

vorläufigen Rechtsschutzverfahren grundsätzlich gebotenen summarischen Prüfung müssen ein zu regelnder Anspruch, der Anordnungsanspruch, und die Dringlichkeit einer vorläufigen Regelung, der Anordnungsgrund, hinreichend wahrscheinlich vorliegen (SächsOVG, Beschl. v. 17. Juni 2021 - 6 B 23/21 -, juris Rn. 13). Dazu sind nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 ZPO der durch die einstweilige Anordnung zu sichernde Anspruch (Anordnungsanspruch) und der Grund, weshalb die einstweilige Anordnung ergehen soll (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Glaubhaftmachung des zu sichernden Anspruchs bedeutet, dass sich aus dem Vortrag des Antragstellers in seiner Gesamtheit ergibt, dass das Bestehen des Anspruchs überwiegend wahrscheinlich ist. Das Vorliegen eines Anordnungsgrunds ist glaubhaft gemacht, wenn der Antragsteller die besondere Eilbedürftigkeit der begehrten Entscheidung dargelegt hat, die es ihm unzumutbar macht, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten. Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung ausnahmsweise auch eine Entscheidung, die die Hauptsache faktisch vorwegnimmt, dann gerechtfertigt, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) notwendig ist, insbesondere wenn ohne sie schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile für den Antragsteller entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerfG, Beschl. v. 25. Oktober 1988 - 2 BvR 745/88 -, NJW 1989, 827 und Beschl. v. 19. Oktober 1977 - 2 BvR 42/76 -, NJW 1978, 693; SächsOVG, Beschl. v. 12. Januar 2021 - 6 B 266/20 -, juris Rn. 3, u. v. 11. September 2002 - 4 BS 228/02 -, juris Rn. 21). Anders als vom Verwaltungsgericht angenommen fehlt hier ein Anordnungsanspruch. Die Spielhalle hält den Mindestabstand nicht ein und vom Mindestabstand kann hier auch nicht wegen eines atypischen Falls abgewichen werden. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht basierend auf der Mindestabstandsregelung des § 18a Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG ausgeführt, dass der Abstand des Eingangs der streitbefangenen Spielhalle zur westlichen Grenze des Schulgeländes der fraglichen Schulen 235 m beträgt und damit die gesetzliche Mindestabstandsgrenze von 250 m Luftlinie unterschreitet. Diese Messmethode entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u. a. SächsOVG, Beschl. v. 26. Juli 2021 - 6 B 262/21 -, juris Rn. 21; Beschl. v. 30. September 2019 - 6 B 370/18 -, juris Rn. 6 in Fortsetzung der Rechtsprechung des früher zuständigen 3. Senats, vgl. grundlegend Beschl. v. 5. Oktober 2017 - 3 B 175/17 -, juris Rn. 18 ff. sowie Beschl. v. 22. Juni 2018 - 3 B 332/17 -, juris Rn. 5 ff.). Soweit erstinstanzlich von der Antragstellerin vorgetragenen wird, dass 8 9

nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei mehreren Auslegungen im Zweifel diejenige zu wählen ist, die der Grundrechtsnorm die stärkste Wirkung verleiht, fehlt bereits eine schlüssige Darlegung der Möglichkeit einer alternativen Auslegung der Norm, die ihrem Schutzzweck gerecht wird. Der schlichte Verweis auf eine abweichende frühere Verwaltungspraxis ersetzt eine solche nicht. Zudem liegt hier ein mehrpoliges Rechtsverhältnis mit mehreren Verfassungsgütern und Grundrechtsnormen, nämlich dem Kinder- und Jugendschutz, der Verfassungsrang genießt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27. November 1990 - 1 BvR 402/87 -, NJW 1991, 1471 f.) auf der einen Seite und der Berufsfreiheit des Spielhallenbetreibers (Art. 12 Abs. 1 GG) auf der anderen Seite, vor. Bei der Auslegung sind diese Verfassungsgüter und Grundrechte zugleich zu berücksichtigen. Dass die Antragstellerin im Verwaltungsverfahren der Messung durch Vorlage einer eigenen Messung mit dem Ergebnis von 258,41 m (Bl. 2680 Verwaltungsakte) entgegengetreten ist, rechtfertigt keine andere Bewertung. Die Messung zwischen einer Ecke des Gebäudes, in dem sich die Spielhalle befindet, und der Eingangstür der Schule, entspricht nicht den Vorgaben der dargelegten Rechtsprechung. Auch die von dem Antragsgegner ursprünglich vorgenommene Messung der Luftlinienentfernung orientierte sich nicht an der nachgehend entwickelten Rechtsprechung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts. Ein Vertrauensschutz in die Messmethode nach der früheren Verwaltungspraxis des Antragsgegners kommt nicht in Betracht, weil sich die Verwaltungspraxis infolge der Rechtsprechung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts geändert hat. Vergleichbar mit der Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung rechtfertigt die erstmalige obergerichtliche Rechtsprechung (vorliegend bezogen auf landesrechtliche Bestimmungen) keinen Vertrauensschutz bezogen auf die vorhergehende abweichende Verwaltungspraxis. Es gehört zu den anerkannten Aufgaben der Rechtsprechung, im Rahmen der Gesetze von ihr als rechtsgrundsätzlich aufgestellte Rechtssätze zu überprüfen und sie, wenn erforderlich, weiter zu entwickeln. Im Einzelfall kann dies auch dazu führen, dass ein früher als richtig angesehenes Normverständnis aufgegeben und abweichend entschieden wird. Höchstrichterliche oder obergerichtliche Rechtsprechung schafft kein Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben, verstößt nicht als solches gegen Art. 20 Abs. 3 GG. Die über den Einzelfall hinausreichende Geltung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht allein auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den 10 11

Kompetenzen des Gerichts. Es bedarf deswegen nicht des Nachweises wesentlicher Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen, damit ein Gericht ohne Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG von seiner früheren Rechtsprechung abweichen kann. Die Änderung einer ständigen höchstrichterlichen oder obergerichtlichen Rechtsprechung ist auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes grundsätzlich dann unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält. Schutzwürdiges Vertrauen in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen kann in der Regel nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, insbesondere bei einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung entstehen (vgl. für alles BVerfG [K], Beschl. v. 5. November 2015 - 1 BvR 1667/15 -, juris Rn. 12, m. w. N.). Wenn jedoch grundsätzlich selbst die Änderung einer Rechtsprechung keinen Vertrauensschutz rechtfertigt, gilt dies erst recht für die erstmalige obergerichtliche Auslegung einer landesrechtlichen Norm. Dass die durch das Sächsische Oberverwaltungsgericht erfolgte Auslegung der Mindestabstandsregelung in § 18a Abs. 4 Satz 1 SächsGlüStVAG nicht hinreichend begründet ist oder sich nicht im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält, ergibt sich indes aus dem Vorbringen der Antragstellerin nicht. Da ihre Erlaubnis bis 30. Juni 2021 befristet war, hatte sie zudem Zeit, sich auf die neue Rechtsprechung und geänderte Verwaltungspraxis einzustellen. Auch ein atypischer Fall liegt nicht vor. Die Voraussetzungen, unter denen vom Mindestabstand von 250 m abgewichen werden kann, ergeben sich aus § 18a Abs. 4 Satz 2 SächsGlüStVAG, der die Zulässigkeit einer Abweichung an die Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standorts und der Lage des Einzelfalls knüpft. Ein atypischer Fall wegen der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standorts kann etwa vorliegen bei zwischen Spielhalle und allgemeinbildender Schule befindlichen natürlichen Geländehindernissen oder anderen örtlichen Gegebenheiten (wie etwa eine dazwischenliegende Bahnstrecke), die eine andere Sichtweise erfordern als die pauschalisierte Bemessung des Abstands mittels Luftlinie (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 22. Juni 2018 - 3 B 332/17 -, juris Rn. 14). Dazu reicht eine Umgebungsbebauung, die eine Sichtverbindung und "ein einfaches Erreichen der Spielhalle für Schüler" ausschließt, nicht aus; eine Umgebungsbebauung entspricht im innerstädtischen Bereich dem Regelfall (SächsOVG, Beschl. v. 22. Juni 2018 a. a. O. Rn. 16; SächsOVG, Beschl. v. 7. Dezember 2017 - 3 B 303/17 -, juris Rn. 12). Eine fehlende Sichtmöglichkeit stellt schon kein Hindernis für den fußläufigen Zugang dar (vgl. 12 13

SächsOVG, Beschl. v. 22. Juni 2018 a. a. O. Rn. 14 f.). Die tatsächliche Länge eines Fußwegs zwischen der Spielhalle und der Schule von etwa 500 m führt nicht zu einer anderen Bewertung, da der tatsächliche Weg immer dann, wenn beide Einrichtungen nicht an derselben Straße liegen, zwangsläufig länger ist als die Luftlinie (SächsOVG, Beschl. v. 5. Oktober 2017 - 3 B 175/17 -, juris Rn. 22; Beschl. v. 7. Dezember 2017 a. a. O. Rn. 12; Beschl. v. 22. Juni 2018 a. a. O. Rn. 16). Der zu bewältigende Fußweg von etwa einem halben Kilometer ermöglicht Schülern ein Erreichen der Spielhalle in weniger als 10 Minuten. Ein derart geringer zeitlicher und körperlicher Aufwand ist zu vernachlässigen und offensichtlich nicht geeignet, einen Ausnahmefall nach § 18a Abs. 4 Satz 2 SächsGlüStVAG zu begründen (SächsOVG, Beschl. v. 30. September 2019 - 6 B 370/18 -, juris Rn. 9). Ob die Voraussetzungen, unter denen die Länge des tatsächlichen Fußwegs eine Abweichung vom Mindestabstand rechtfertigen kann, regelmäßig noch nicht vorliegen, wenn die Fußstrecke vier bis fünfmal länger ist als die gemessene Luftlinie (so SächsOVG, Beschl. v. 7. Dezember 2017 a. a. O. Rn. 14), kann vorliegend offenbleiben, da der Antragsgegner mit seinem Beschwerdevorbringen unter Vorlage einer Routenberechnung (Bl. 147 Gerichtsakte) ausreichend glaubhaft gemacht hat, dass der Fußweg von der Grundschule bis zur Spielhalle ca. 400 m beträgt und in ca. 6 Minuten zurückgelegt werden kann. Die vom Verwaltungsgericht im Beschluss beschriebene Wegführung macht demgegenüber einen Umweg, so dass die Wegstrecke von ca. 600 m keine Grundlage für die Betrachtung der Atypik sein kann. Dass unabhängig von der Länge des Fußwegs Umstände vorliegen, aus denen sich eine Atypik ergeben könnte, ist dem Vorbringen der Antragstellerin hingegen nicht zu entnehmen. Auch eine Atypik nach der übrigen Lage des Einzelfalls liegt nicht vor. Auf Vertrauensschutz kann sich die Antragstellerin - wie ausgeführt - nicht berufen. Auch für einen besonderen wirtschaftlichen Härtefall (vgl. zu den Voraussetzungen BVerfG, Beschl. v. 5. August 2015 - 2 BvR 2190/14 -, juris Rn. 28; SächsOVG, Beschl. v. 26. Juli 2021 - 6 B 262/21 -, juris Rn. 21) ist nichts substantiiert vorgetragen. In der Antragsschrift werden die "seit 2017 nicht unerheblich" getätigten Investitionen weder beziffert noch sonst glaubhaft gemacht. Wenn jedoch ein Anordnungsanspruch nach summarischer Prüfung nicht besteht, verbleibt - unabhängig vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes - kein Raum für eine Interessenabwägung und die Verpflichtung des Antragsgegners zur Duldung des Weiterbetriebs. Die von der Antragstellerin im Beschwerdevorbringen in Bezug genommenen und in beiden Instanzen zur Akte gereichten Entscheidungen anderer 14 15

Gerichte rechtfertigen keine andere Bewertung, da sie dadurch gekennzeichnet sind, dass ein Anordnungsanspruch jeweils (aus unterschiedlichsten Gründen) entweder bejaht oder zumindest offengelassen wurde. Demgegenüber fehlt es im vorliegenden Fall an einem bestehenden Anordnungsanspruch oder zumindest offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Wenn danach eine Duldung des Weiterbetriebs von vornherein nicht in Betracht kommt, bleibt auch die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie eine Duldung nicht nur bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides, sondern darüber hinaus bis zur Unanfechtbarkeit der Entscheidung begehrt, ohne Erfolg. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: Dehoust

Groschupp

Guericke

16 17 18 19