Arbeitsgericht Cottbus Urteil vom 03.11.2021 – 2 Ca 642/21

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die beklagtenseitige Kündigung vom 25.06.2021 aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 30.09.2021 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen als „Flugkapitän/Captain“ weiterzubeschäftigen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 62%, der Kläger zu 38%.

5. Der Streitwert wird auf 75.084,70 € festgesetzt.

Die Parteien streiten um

- die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung,

- die vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens,

- die Verpflichtung der Beklagten dem Kläger Elternzeit zu gewähren bzw. die Feststellung, dass der Kläger während eines bestimmten Zeitraumes in Elternzeit war,

- die Freistellung des Klägers von den Kosten der Rechtsverfolgung in diesem Verfahren,

- Schadenersatz.

Die Beklagte ist eine Fluggesellschaft mit Sitz in Großbritannien. Sie betreibt in Europa mehrere Standorte, in Deutschland nur am Flughafen Berlin/Brandenburg (BER). Dort beschäftigte sie im Herbst 2020 regelmäßig mehr als 1.400 Mitarbeiter/innen.

Bei der Beklagten existiert eine Personalvertretung (PV) für das fliegende Personal, die aufgrund eines gemäß § 117 Absatz 2 BetrVG geschlossenen Tarifvertrages (zuletzt mit Wirkung ab 07.02.2018) gebildet wurde. Die PV ist für das gesamte Cockpit- und Kabinenpersonal, das am BER eingesetzt ist, zuständig.

Aufgrund der Corona-Pandemie ist die Nachfrage nach Flügen stark zurückgegangen. Aus diesem Grund befand sich das fliegende Personal der Beklagten seit April 2020 bis zumindest Ende Juni 2021 auf Grundlage von mehreren mit der PV geschlossenen Betriebsvereinbarungen in Kurzarbeit.

Am 21.10.2020 schlossen die Beklagte und die PV einen Interessenausgleich und Sozialplan. Gegenstand des Interessenausgleichs ist die Herausnahme/Verlegung von 16 Flugzeugen aus der easyJet BASE BER (…) mit Wirkung ab Dezember 2020 sowie der damit unmittelbar in 2020 verbundene Abbau bzw. zu prüfende etwaige spätere Abbau (ab Juni 2021) von Arbeitsplätzen im Cockpit und Kabine (vgl. Ziff. 1 des Interessenausgleichs). Zu den Einzelheiten des Interessenausgleichs und Sozialplans wird auf die Anlage 6 der Beklagten Bezug genommen. Betroffen sollten bis zu ca. 738 Arbeitsplätze sein. Dementsprechend sprach die Beklagte nach Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans in einer ersten Phase betriebsbedingte Kündigungen aus, um den Abbau der im Interessenausgleich für die erste Phase genannten 418 Personen zu erreichen.

Im Juni 2021 verhandelte die Beklagte dann mit der PV über den weiteren Personalabbau in Höhe von bis zu 320 Positionen. Die Beklagte ging dabei davon aus, dass zum Abbau von 320 Positionen noch 133 Kündigungen auszusprechen seien, 187 Positionen hätten durch ein Freiwilligenprogramm, Transfers, Teilzeitvereinbarungen und Aufhebungsverträge bis dahin abgebaut werden können. Im Ergebnis dieser Verhandlungen verzichtete die Beklagte auf die Kündigung weiterer 30 Positionen, so dass schließlich 103 Beschäftigte zur Kündigung anstanden.

Nach Abschluss der Beratungen / Konsultationen gemäß § 17 KSchG mit der PV am 23.06.2021 reichte die Beklagte mit Schreiben vom 24.06.2021 eine Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit Cottbus ein. Zu den Einzelheiten wird auf die Anlage 7 der Beklagten Bezug genommen.

Am 19.03.2021 absolvierte die klagende Partei einen Simulatorcheck (Cockpit Simulator Training Dry Lease im Full Flight Simulator A320 FT80 BER). Dafür entstanden ihm Kosten in Höhe von 749,70 Euro. Deren Erstattung lehnt die Beklagte ab.

Die klagende Partei stellte für sein am ...2014 geborenes Kind am 19.03.2021 einen Antrag auf Übertragung der Elternzeit nach dem 3. Lebensjahr und beantragte zugleich Elternzeit im Zeitraum 17.05. – 08.08.2021. Mit Schreiben vom 24.03.2021 lehnte die Beklagte dies ab. Mit Schreiben vom 14.04.2021 beantragte die klagende Partei erneut die Übertragung der Elternzeit und deren Gewährung nunmehr für den Zeitraum 17.07. – 09.10.2021. Auch das lehnte die Beklagte ab.

Der seit dem 05.03.2018 bei der Beklagten als Captain beschäftigten klagenden Partei kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 25.06.2021, der klagenden Partei am 30.06.2021 zugegangen, zum 30.09.2021. Die klagende Partei ist am ...1969 geboren, verheiratet und zwei Kindern unterhaltspflichtig. Ihr durchschnittliches Monatsbruttoentgelt beträgt 13.867,00 Euro.

Die klagende Partei hat am 15.07.2021 beim Arbeitsgericht Cottbus Kündigungsschutzklage erhoben. Sie ist der Ansicht die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt.

Eine dauerhafte unternehmerische Entscheidung, die den Beschäftigungsbedarf für seine Position entfallen lasse, gäbe es nicht. Weder seien als unternehmerische Entscheidung von 34 am BER stationierten Flugzeugen der Beklagten 16 dauerhaft abgezogen worden. Noch seien und würden die vom BER aus angeflogenen Destinationen dauerhaft reduziert. Das gelte auch für die von der Beklagten gehaltenen Slots. Die Beklagte würde lediglich Kapazitäten auf andere Bases verschieben, dort würden bereits Kapitäne und Co-Piloten gesucht. Der von der Beklagten für den angeblich erforderlichen Personalabbau angegebene „Crew Faktor“ sei nicht nachvollziehbar. Auch die im Kündigungszeitpunkt noch bestehende Kurzarbeit spreche gegen die Dauerhaftigkeit des Beschäftigungswegfalles.

Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die klagende Partei würden an anderen Bases in Europa bestehen.

Die Sozialauswahl sei fehlerhaft. Unter anderem seien Captains und Co-Piloten vergleichbar. Sowohl die Erfassung und Bewertung der zu beachtenden Kriterien als auch die Herausnahme von angeblichen Leistungsträger/innen aus der Sozialauswahl sei fehlerhaft.

Es hätten nicht alle von der Beklagten bezeichneten Personen eine Kündigung erhalten.

Die Personalvertretung sei weder zur Massenentlassungsanzeige noch vor dem Ausspruch der Kündigungen ordnungsgemäß angehört worden. Insbesondere seien ihr nicht am 17.06.2021 alle erforderlichen Unterlagen übergeben worden.

Die Massenentlassungsanzeige sei nicht ordnungsgemäß.

Die Beklagte habe die Elternzeitanträge der klagenden Partei nicht, jedenfalls nicht unter Hinweis auf eine Fristversäumnis ablehnen dürfen.

Aus einem Rechtschutzversicherungsvertrag der Beklagten ergebe sich ein Kostenerstattungsanspruch gegenüber der Beklagten.

Der von der klagenden Partei absolvierte Simulatorcheck habe dem Erhalt der Fluglizenz gedient. Deshalb sei die Beklagte gemäß § 10 3. des Arbeitsvertrages zur Kostenübernahme verpflichtet.

Im Kammertermin am 03.11.2021 hat die Beklagte erklärt, keine weiteren Beendigungserklärungen gegenüber der klagenden Partei ausgesprochen zu haben. Die klagende Partei erklärte, ein Zwischenzeugnis erhalten zu haben.

Die klagende Partei beantragt zuletzt:

1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die beklagtenseitige Kündigung vom 25.06.2021 aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum 29.06.2021 bis zum 08.08.2021, hilfsweise vom 17.07.2021 bis 09.10.2021 Elternzeit zu gewähren,

3. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 2),

es wird festgestellt, dass der Kläger sich in dem Zeitraum vom 29.06.2021 bis zum 08.08.2021, hilfsweise vom 17.07.2021 bis 09.10.2021 in Elternzeit befunden hat.

4. die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten der Rechtsverfolgung (Gerichtskosten und Gebühren, Rechtsanwaltskosten) in diesem Klageverfahren freizustellen,

5. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Brutto € 749,70 (Schadenersatz) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.07.2021 zu zahlen,

6. die Beklagte wird verurteilen, den Kläger über den 30.09.2021 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen als „Flugkapitän/Captain“ weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Kündigung der klagenden Partei sei sozial gerechtfertigt. Sie habe im Oktober 2020 die unternehmerische Entscheidung getroffen,

- dauerhaft 16 Flugzeuge vom BER abzuziehen und damit die dort stationierten Flugzeuge von 34 auf 18 zu reduzieren,

- das Flugprogramm für BER dauerhaft um 16 Lines of Flying zu reduzieren unter anderem durch die sofortige Einstellung des innerdeutschen Flugverkehrs (6 Lines of Flying),

- das fliegende Personal an den durch die Reduzierung der Anzahl der Flugzeuge gesunkenen Beschäftigungsbedarf um bis zu 738 Positionen anzupassen.

Diese unternehmerische Entscheidung sei am 23.06.2021 bekräftigt und hinsichtlich des Abbauvolumens in Phase 2 konkretisiert worden. In Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung sei der verbleibende Bedarf an fliegendem Personal unter anderem mithilfe eines „Crew-Faktor“ berechnet worden, der sich aus Crew-Tagen für die Flugzeuge und Arbeitstagen der Beschäftigten ergibt. Der Crew-Faktor sei um Sicherheitspuffer, Zuschläge für Arbeitsausfälle aller Art (Langzeiterkrankung, Mutterschutz etc.) ergänzt worden und ergäbe dann die insgesamt – nicht notwendig durch Kündigungserklärungen - abzubauenden Positionen. Die unternehmerische Entscheidung sei auch umgesetzt worden. Am BER seien nur noch 18 Flugzeuge der Beklagten stationiert. Die Anzahl der Flüge vom BER aus sei im Sommerflugplan um mehr als 50 % zurückgegangen, der innerdeutsche Flugverkehr sei eingestellt worden. Die Zahl der nach der unternehmerischen Entscheidung im Oktober 2020 für den Winterflugplan 2021/2022 beantragten Slots habe sich um 55 % verringert, für den Sommerflugplan sei mit einer Reduzierung von 45 % zu rechnen. Die Ausschreibung für die Bodenabfertigungsdienstleistungen ab 2021 sei entsprechend angepasst worden. Auch die Büroflächen für die Verwaltung am BER seien verringert worden.

Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten habe es in Deutschland nicht gegeben. BER ist die einzige Base der Beklagten in Deutschland.

Die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Captains und First Officers seien nicht vergleichbar. Das fliegende Personal sei insgesamt zwei Mal zur Angabe der Sozialdaten aufgefordert worden. Die konkrete Anwendung des Punktesystems sei nicht zu beanstanden. Soweit Captains mit besonderen Qualifikationen als nicht vergleichbar eingestuft, bzw. diese im berechtigten betrieblichen Interesse wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen nicht in die Sozialauswahl einbezogen worden seien, sei auch das nicht zu beanstanden. Infolge der Kurzarbeit bestünde ein hoher Trainingsbedarf für die Captains, der Erhalt der Arbeitsverhältnisse der „Trainingscaptains“ sei deshalb im berechtigten betrieblichen Interesse.

Die PV sei sowohl hinsichtlich der Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß unterrichtet als auch hinsichtlich der Kündigungen ordnungsgemäß angehört, die einwöchige Anhörungsfrist mit Ausspruch der Kündigung am 25.06.2021 berücksichtigt worden.

Die Massenentlassungsanzeige vom 24.06.2021 sei ordnungsgemäß gestellt worden.

Die klagende Partei habe keinen Anspruch mehr auf Gewährung von Elternzeit, da sie den Übertragungsantrag auf die Zeit nach Vollendung des 3. Lebensjahres nicht rechtzeitig bei der Beklagten gestellt habe.

Ebenso wenig bestehe ein Anspruch gegen die Beklagte auf Freistellung von Kosten der Rechtsverfolgung. Die Beklagte sei aus der von der klagenden Partei vorgelegten Versicherungsvereinbarung bereits nicht passivlegitimiert.

Auch der Schadenersatzanspruch bestehe nicht. Das Typentraining (A320) habe mit dem Erhalt der Fluglizenz als solcher nichts zu tun. Im Zeitpunkt des Simulatorchecks sei das Arbeitsverhältnis noch nicht gekündigt gewesen, so dass die Regelung des § 10 3. Arbeitsvertrag nicht zur Anwendung komme.

Im Kammertermin am 03.11.2021 hat die klagende Partei die allgemeine Feststellungsklage und den Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zurückgenommen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Ablagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen gemäß §§ 313 Abs. 2 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang erfolgreich.

Die ordentliche Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet. Dementsprechend hat die klagende Partei einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als „Flugkapitän/Captain“ bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtstreites.

Eine Verpflichtung der Beklagten, der klagenden Partei Elternzeit zu gewähren bestand nicht. Ebenso wenig befand sich die klagende Partei im Jahr 2021 in Elternzeit.

Die klagende Partei hat weder einen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Freistellung von den Kosten der Rechtsverfolgung noch auf Schadenersatz.

I.

Die Kündigungsschutzklage der klagenden Partei ist zulässig und begründet.

1. Die Kündigungsschutzlage ist zulässig. Insbesondere besteht das gemäß §§ 256 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG erforderliche Rechtschutzbedürfnis, da sich die Beklagte der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die von ihr mit Schreiben vom 25.06.2021 ausgesprochene Kündigung berühmt.

2. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf des 30.09.2021 beendet.

a) Mit der am 15.07.2021 beim Arbeitsgericht Cottbus eingegangenen Kündigungsschutzklage hat die klagende Partei die dreiwöchige Klageerhebungsfrist des § 4 KSchG gewahrt.

Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Beschäftigte ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten, die klagende Partei ist seit mehr als sechs Monaten bei der Beklagten tätig. Damit findet auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG.

b) Die von der Beklagten betriebsbedingt ausgesprochene Kündigung vom 25.06.2021 ist sozial nicht gerechtfertigt. Die Beklagte hat nicht darlegen können, dass dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung der klagenden Partei entgegenstehen, § 1 Abs. 2 KSchG.

Die Arbeitgeberin genügt der ihr gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG obliegenden Darlegungs- und Beweislast, wenn sie vortragen kann, dass es durch eine unternehmerische Entscheidung zu einem dauerhaften Wegfall von Beschäftigungsbedarf kommt und dieser Wegfall bei Ausspruch der Kündigung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit prognostiziert werden kann.

Der Umfang der gerichtlichen Überprüfung unterscheidet zwischen der unternehmerischen Entscheidung und deren Umsetzung, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs führt: die unternehmerische Entscheidung unterliegt nur einer Missbrauchskontrolle (offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich). Diese beschränkte Überprüfungsmöglichkeit betrifft aber nicht die Umstände der Umsetzung der Unternehmerentscheidung. Diese werden unter dem Gesichtspunkt der Sachlichkeit (Einhaltung der Vertrags- und Betriebsfaktoren) und der dringenden Erforderlichkeit in vollem Umfang überprüft. Die Arbeitgeberin muss substantiiert darlegen, wie sich die Umsetzung ihrer Entscheidung auf die Beschäftigungsmöglichkeiten ausgewirkt hat (ErfK/Oetker, KSchG § 1 Rn 241 m. w. N.).

aa) Die Beklagte trägt vor, dass sie im Oktober 2020 die unternehmerische Entscheidung getroffen habe,

- dauerhaft 16 Flugzeuge vom BER abzuziehen und damit die dort stationierten Flugzeuge von 34 auf 18 zu reduzieren,

- das Flugprogramm für BER dauerhaft um 16 Lines of Flying zu reduzieren unter anderem durch die sofortige Einstellung des innerdeutschen Flugverkehrs (6 Lines of Flying),

- das fliegende Personal an den durch die Reduzierung der Anzahl der Flugzeuge gesunkenen Beschäftigungsbedarf anzupassen.

Diese unternehmerische Entscheidung habe sie im Juni 2021 aktualisiert und hinsichtlich des bereits im Oktober 2020 beschlossenen Gesamtvolumens von 738 Positionen konkretisiert. Als unternehmerische Entscheidung unterliegen die – von der klagenden Partei bestrittenen – Beschlüsse, die Flugzeuge am BER auf 18 zu reduzieren und dementsprechend das Flugprogramm für den BER um 16 Lines of Flying, unter sofortiger Einstellung des innerdeutschen Flugverkehrs, anzupassen, nur der Missbrauchskontrolle durch das erkennende Gericht.

Allerdings möchte die Kammer darauf hinweisen, dass die Eignung des Beschlusses „Anpassung des Flugprogramms u.a. durch sofortige Einstellung des innerdeutschen Flugverkehrs“ (sechs Lines of Flying) als Teil der unternehmerischen Entscheidung kaum dauerhaft tragfähig erscheint, wenn diese im Juni 2021 aktualisiert wird und zum Winterflugplan 2021 ab 01.12.2021 dann wieder täglich zwei Flüge von BER nach Köln/Bonn und zurück angeboten werden.

Damit steht nach Ansicht der Kammer nicht der Teil der unternehmerischen Entscheidung in Frage, nur noch mit 18 Flugzeugen von BER aus zu operieren, sondern es stellt sich die grundsätzliche Frage, ob ein dauerhafter Beschäftigungswegfall aufgrund der hohen Flexibilität der Beklagten bei den Einsatzmöglichkeiten der Flugzeuge mit der Einstellung von Lines of Flying begründet werden kann.

bb) Das kann aber dahinstehen, da die Beklagte nach Ansicht der Klammer die voll zu überprüfende Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung auf tatsächlich abzubauende Positionen (Arbeitsplätze) nicht nachvollziehbar darzulegen vermocht hat.

Um die Auswirkungen des Abzugs der Flugzeuge vom BER auf das dort beschäftigte fliegende Personal darzustellen, zieht die Beklagte einen „Crew Faktor“ heran. Dieser aus Crew-Tagen für die Flugzeuge und Arbeitstage für die Beschäftigten zusammengesetzte Wert dient ihr als Grundlage der Kalkulation des Personalbedarfs. Er beschreibt die Anzahl der Crews, die als notwendig für den Betrieb eines Flugzeuges am Tag erachtet werden.

Vor Oktober 2020 betrug der Crew Faktor mit 34 Flugzeugen und 1.416,4 Vollzeitäquivalenten 6,95.

Den konkreten Umfang des Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs begründet die Beklagte damit, dass eigentlich der Crew Faktor für den Betrieb eines Flugzeuges bei 5 läge. Bereits dieser Wert enthält einen nicht näher begründeten Näherungswert von „ca. 35 Arbeitstagen“ zum Ausgleich für „etwaige Unstimmigkeiten/Ineffizienzen aus der Flugdienstplanung“, ist aber ansonsten Ergebnis einer nachvollziehbaren Berechnung, vgl. S. 23 des Schriftsatzes der Beklagten vom 24.09.2021.

Warum auf diesen Wert ein „Puffer“ von 10%, nicht mehr und nicht weniger, aufgeschlagen wird, erklärt die Beklagte nicht. Es ergibt sich damit ein Crew Faktor von 5,5. Da dieser Crew Faktor aber noch keine Abschläge für Ausfälle durch Langzeiterkrankungen, Mutterschaft/Schwangerschaften, Elternzeit, Managementaufgaben, Trainingsaufgaben und Projektaufgaben enthält, werden in der Summe ohne weitere Erklärung 102,4 Vollzeitäquivalente auf den Gesamtbedarf dazu gerechnet und ergeben dann die 738 insgesamt abzubauenden „Köpfe“, vgl. S. 23-24 des Schriftsatzes der Beklagten vom 24.09.2021.

Aufgrund welcher Erfahrungswerte, Prognosen o.ä. diese Puffer, Abschläge und Ausgleiche kalkuliert wurden, vermochte die Beklagte auch im Kammertermin am 03.11.2021 nicht zu erklären.

Damit war für die Kammer die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung dahingehend, dass in der 2. Welle ab Juni 2021 tatsächlich 320 weitere Positionen abzubauen wären, nicht nachvollziehbar.

cc) Dabei war auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte die durch diese Berechnung – vermeintlich – dargelegten 738 wegfallenden Positionen selbst in Frage stellte. In einer Email des Herrn MacDonald, Mitglied des die unternehmerische Entscheidung treffenden Steer Co, vom 17.10.2020 schreibt dieser zu den 320 Positionen, die in einer 2. Welle ab Juni 2021 abzubauen sein werden:

„If we use the 320 figure in these documents rather than the 200/300 and we know internally that this figure is in reality c270, then this works,…“, S. 28 des Schriftsatzes der klagenden Partei vom 22.10.2021. Das bedeutet nach Ansicht der Kammer nichts anderes, als dass die punktgenaue Berechnung eines Wegfalles des Beschäftigungsbedarfes für 738 Positionen in Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung zukünftig nur noch mit 18 Flugzeugen vom BER aus zu operieren, bereits im Oktober 2020 von der Beklagten selbst als nicht zutreffend eingeschätzt wurde.

c) Darüber hinaus ist die Kündigung wegen Verstoßes gegen Anforderungen des § 17 KSchG gemäß § 134 BGB nichtig. Die Beklagte hat der zuständigen Agentur für Arbeit in der Massenentlassungsanzeige vom 24.06.2021 eine falsche Zahl der „in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer“ mitgeteilt.

Die §§ 17 und 18 KSchG sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als Verbotsgesetze iSd § 134 BGB anzusehen (BAG, Urteil vom 22.9.2016 – 2 AZR 276/16, Rn. 21)

Gemäß § 17 KSchG hat der Arbeitgeber, sofern die von ihm geplanten Entlassungen die in § 17 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 KSchG aufgezählten Größenordnungen erreichen, ein Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat – sofern dieser besteht – durchzuführen und nach Abschluss des Konsultationsverfahrens die zuständige Agentur für Arbeit vor Ausspruch der Entlassungen über die geplante Maßnahme zu informieren. Es handelt sich um zwei jeweils für sich zu prüfende Verpflichtungen des Arbeitgebers. Die Anzeige an die zuständige Agentur für Arbeit – im vorliegenden Fall unstreitig Cottbus – muss zwingend bestimmte „Muss-Angaben“ enthalten, § 17 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Gibt der Arbeitgeber die Zahl der „in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer“ gegenüber der zuständigen Agentur für Arbeit unzutreffend an, führt diese falsche „Muss-Angabe“ des § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG zur Unwirksamkeit der auf der Grundlage einer solchen Anzeige erklärten Kündigung (BAG, Urteil vom 13.02.2020, 6 AZR 146/19, Rn. 107ff).

Die Beklagte hat die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer in ihrer Massenentlassungsanzeige vom 24.06.2021 unzutreffend angegeben. Sie gab die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer mit 1.028 an, Anlage 17 der Beklagten. Zu treffenderweise hätte sie aber die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer mit der Zahl angeben müssen, die vor der 1. Welle des Personalabbaus regelmäßig beschäftigt gewesen waren (1.505).

Denn wenn der Arbeitgeber von vornherein eine stufenweise Einschränkung ins Auge gefasst hat, ist bei der Bestimmung der Betriebsgröße von der Arbeitnehmerzahl im Zeitpunkt der ersten Entlassungsmaßnahme auszugehen, weil dies die bis zum Beginn des sukzessive erfolgenden Personalabbaus maßgebliche Betriebsgröße gewesen ist (Ascheid/Preis/Schmidt/ Moll, 6. Aufl. 2021, KSchG § 17 Rn. 24). Bei einem sukzessiven Personalabbau ist zu prüfen, ob der Abbau auf einem einheitlichen Konzept beruht. Ist dies der Fall, ist auf die Personalstärke abzustellen, die zu dem Zeitpunkt bestand, als das Konzept beschlossen wurde (Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, Arbeitsrecht, KSchG § 17 Rn. 4). Die durch eine Entscheidung der Arbeitgeberin – wenn auch in aufeinanderfolgenden Phasen – für die arbeitsmarktpolitische Situation vor Ort entstehende Situation lässt sich nur so für die zuständige Agentur für Arbeit erkennen und abschätzen.

Mit der Entscheidung der Beklagten im Oktober 2020, die am BER stationierten Flugzeuge dauerhaft auf 18 zu reduzieren und entsprechend die Anzahl des fliegenden Personals anzupassen, hat sie eine unternehmerische Entscheidung getroffen, die sie von Anfang an hinsichtlich des Personalabbaus sukzessive in zwei Phasen umsetzen wollte.

II.

Die klagende Partei hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits gemäß §§ 242, 1004 BGB, Artikel 2 GG.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat ein Arbeitnehmer auch nach Ablauf der Kündigungsfrist einen Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn ein Arbeitsgericht durch ein (noch nicht rechtskräftiges) Urteil der Kündigungsschutzklage stattgegeben hat und die Interessen des Arbeitnehmers an seiner Beschäftigung die des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung überwiegen. In diesem Fall spricht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung, was bei der gebotenen Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen ist (BAG, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84 -, Rn.27)

2. Bei der Anwendung dieser Grundsätze kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens besteht. Die Kammer hat entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Dies ist im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten der klagenden Partei zu berücksichtigen. Die Beklagte hat außer der aus ihrer Sicht gegebenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Gründe vorgetragen, die einer vorläufigen Weiterbeschäftigung entgegenstehen könnten. Etwaige vorübergehende Leistungshindernisse, wie etwa andauernde Kurzarbeit wegen des Andauerns der Pandemie stehen dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens nicht entgegen. Jedoch hat die klagende Partei bei wirksam angeordneter Kurzarbeit, ähnlich wie bei einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit, keinen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung.

III.

Die klagende Partei hat keinen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Gewährung von Elternzeit; ebenso wenig ist festzustellen, dass sich die klagende Partei in Elternzeit befand.

Die klagende Partei begehrt Elternzeit für seine im Jahr 2014 geborene Tochter. Für Kinder, die vor dem 01.07.2015 geboren sind, gilt § 15 BEEG in der bis zu 31.12.20214 geltenden Fassung. § 15 Abs. 2 Satz 4 BEEG a.F. macht die Möglichkeit der Übertragung eines Anteils der Elternzeit von bis zu zwölf Monaten auf die Zeit bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes von der Zustimmung des Arbeitgebers abhängig. Zusätzlich muss dieser Antrag bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres gestellt worden sein. Eine Bindung einer neuen Arbeitgeberin durch die Zustimmungserklärung der alten Arbeitgeberin gab es nicht (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.05.2012, Rn 29, sowie Karb: „Das Elternzeitrecht im Überblick“, öAT 2019, 111f).

Die Tochter der klagenden Partei vollendete im August 2017 ihr drittes Lebensjahr. Da die klagende Partei erst im März 2018 ihre Arbeit bei der Beklagten aufnahm, konnte ein Anspruch der klagenden Partei auf Elternzeit im Jahr 2021 nicht bestehen.

IV.

Die klagende Partei hat keinen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Freistellung von den Kosten der Rechtsverfolgung in diesem Rechtsstreit.

Aus der von der Beklagten zur Akte gereichten „Zusammenfassung des Versicherungsscheines“, vgl. Anlage 20 der Beklagten, folgt, dass tatsächlich nicht die Beklagte, sondern die Flugzeugbesatzungen selbst aus der von der Beklagten abgeschlossenen Versicherung einen – unter bestimmte Voraussetzungen gestellten - Anspruch auf „Schadloshaltung von Rechtskosten“ haben. Die klagende Partei muss sich direkt an die Versicherung wenden. Die Beklagte ist nicht passivlegitimiert.

V.

Die klagende Partei hat keinen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Zahlung von 749,70 Euro.

Der klagenden Partei steht kein vertraglicher Anspruch zur Seite. Soweit sie sich auf § 10 Ziff. 3 des Arbeitsvertrages stützt, liegen dessen Voraussetzungen nicht vor.

§ 10 Ziff. 3 Arbeitsvertrag lautet – soweit hier von Bedeutung -: „Im Kündigungsfalle … . Im Falle der Freistellung gewährleistet der Arbeitgeber soweit notwendig Maßnahmen zum Fortbestand der Fluglizenz.“, Bl. 510 d. A..

Zurecht weist die Beklagte darauf hin, dass der Kündigungsfall im Zeitpunkt des Simulatorchecks noch nicht vorlag. Darüber hinaus hat die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass der Simulatorcheck nicht dem Erhalt der Fluglizenz an sich, sondern dem Erhalt der Musterberechtigung (A320) diente. Das ist aber auch im Kündigungsfall nicht von § 10 Ziff. 3 Arbeitsvertrag gedeckt.

VI.

Die klagende Partei hat gemäß §§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG die Kosten für die Rücknahme des Antrags auf Zeugniserteilung zu tragen. Die weitergehenden Kosten des Rechtstreites haben die Parteien entsprechend ihrem anteiligen Obsiegen und Unterliegen gemäß §§ 92 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG zu tragen.

Die Streitwertentscheidung folgt aus §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ff ZPO. Für das Kündigungsschutzverfahren waren drei Bruttomonatsentgelte festzusetzen, für den Weiterbeschäftigungsanspruch eines. Die Anträge über die Gewährung von Elternzeit hat die Kammer mit einem weiteren Bruttomonatsentgelt bewertet. Für den Kostenfreistellungsantrag hat die Kammer 5.000,00 Euro festgesetzt. Der Zahlungsanspruch ist in geltend gemachter Höhe zu berücksichtigen gewesen.