BPatG Beschluss vom 27.03.2000 – 30 W (pat) 234/99

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 234/99

_______________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 397 19 418.8

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 27. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Buchetmann, den

Richter Schramm und die Richterin Winter 10.99

beschlossen:

Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse der Markenstelle

für Klasse 5 vom 25. März 1998 und vom 21. Juni 1999

aufgehoben.

G r ü n d e

I.

Zur Eintragung in das Markenregister angemeldet ist

KP-Kapseln

zuletzt für die Waren der Klassen 5 und 30

"diätetische Nahrungsergänzungsmittel

für medizinische

Zwecke auf Basis von aus Kümmel und Papaya gewonnenen Ölen und Extrakten und frei von Kreatinphosphat;

diätetische Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische

Zwecke auf Basis von aus Kümmel und Papaya gewonnenen Ölen und Extrakten und frei von Kreatinphosphat".

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentamts, besetzt mit einem

Beamten des gehobenen Dienstes, hat durch Erstbeschluß die Anmeldung

zurückgewiesen, weil es sich bei dem Markenbestandteil "KP" um eine Fachabkürzung handele, die auf dem medizinisch-pharmazeutischen und chemischpharmazeutischen Gebiet für "Kreatinphosphat" stehe. Die angemeldete Marke

vermittle die unmittelbare Information, daß es sich bei den Waren um solche in

Form von Kapseln mit dem Inhaltsstoff "Kreatinphosphat" handele bzw daß die

Kapseln die Bildung des Energiespeichers "Kreatinphosphat" im Muskel beeinflußten. Beide Markenbestandteile seien einzeln geeignet, die beanspruchten

Waren zu beschreiben; aber auch in ihrer Zusammenstellung sei die Angabe freihaltebedürftig. Darüber hinaus fehle der Marke auch jegliche Unterscheidungskraft. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Erinnerung der Anmelderin ist

erfolglos geblieben.

Die Anmelderin hat Beschwerde erhoben und im Beschwerdeverfahren das

Warenverzeichnis beschränkt.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5

aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Auf der Grundlage des im Beschwerdeverfahren eingeschränkten Warenverzeichnisses ist die angemeldete Marke "KP-

Kapseln" weder nach § 8 Absatz 2 Nr 1 und 2 MarkenG noch nach § 8 Abs 2 Nr 4

MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen.

1. An der angemeldeten, aus Buchstaben und Wort kombinierten Marke "KP-

Kapseln" besteht kein Freihaltungsbedürfnis iSv § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG; denn es

ist nicht ersichtlich, daß sie in ihrer für die Beurteilung der Schutzfähigkeit

allein maßgeblichen Gesamtheit ausschließlich aus beschreibenden Angaben

über wesentliche Eigenschaften der unter dieser Marke angebotenen Waren dienen könnte und deswegen für die Mitbewerber der Anmelderin freigehalten werden müßte.

Nach § 3 Abs 1, § 8 Abs 2 MarkenG sind Buchstaben oder Buchstabengruppen

grundsätzlich eintragbar, es sei denn, daß sie im Einzelfall aufgrund konkreter

Feststellungen freihaltebedürftig sind (oder keine Unterscheidungskraft besitzen).

Das Freihaltungsinteresse an Beschaffenheitsangaben erstreckt sich grundsätzlich auch auf Abkürzungen, vorausgesetzt, diese sind gebräuchlich und aus sich

heraus verständlich. Erforderlich ist, daß sie von den beteiligten Verkehrskreisen

ohne weiteres der betreffenden Beschaffenheitsangabe gleichgesetzt werden (vgl

Althammer/Ströbele MarkenG 5. Aufl § 8 Rdn 69). Das ist hier nicht der Fall. Die in

der Marke enthaltene Buchstabenkombination "KP" stellt keine unmittelbar

beschreibende Angabe dar.

"KP" ist zwar, wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, im "Roche Lexikon

Medizin", herausgegeben von der Hoffmann-La Roche AG, als Abkürzung für

"Kreatinphosphat" verzeichnet (4. Aufl S 949). Ob allein schon deshalb eine Vermutung für eine beschreibende Verwendbarkeit von "KP" spricht oder ob hier nicht

verschiedene Bedeutungen dieser Abkürzung einer solchen Vermutung entgegenstehen, kann an dieser Stelle indessen dahingestellt bleiben. Denn nach der

Einschränkung des Warenverzeichnisses wird die angemeldete Marke nur noch

für solche Waren beansprucht, die frei von Kreatinphosphat sind. Für die noch

beanspruchten Waren kommt damit "KP" als Angabe über ihre Zusammensetzung

nicht - mehr - in Betracht. Daß "KP" etwa für die im Warenverzeichnis genannten

Inhaltsstoffe von Ölen und Extrakten aus Kümmel und Papaya eine gebräuchliche,

ohne weiteres verständliche Abkürzung ist, kann nicht festgestellt werden.

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, daß "KP" für die beanspruchten Waren eine Bestimmungsangabe in dem Sinn darstellt, daß diese zur

Bildung von Kreatinphosphat durch die im Warenverzeichnis aufgeführten Öle und

Extrakte aus Kümmel und Papaya im Körper wirksam werden können. Soweit

ersichtlich kommt durch die Nahrung aufgenommenes Kreatin (von griechisch

kreas = Fleisch), das im Körper zu Kreatinphosphat aufgebaut wird, fast ausschließlich in tierischen Lebensmitteln vor, vor allem in rotem Fleisch; in Pflanzen

- und damit in den hier maßgebenden Inhaltsstoffen - findet es sich hingegen nur

in Spuren (vgl Pschyrembel Klinisches Wörterbuch 258. Aufl S 869; Internetrecherche zu "creatinphosphat" unter Sportmagazin, Aktuelle Themen).

Bei der angemeldeten Marke handelt es sich damit nicht mehr ausschließlich um

eine Angabe, die im Hinblick auf die beanspruchten Waren zur unmittelbaren

Beschreibung ihrer Beschaffenheit oder Bestimmung dienen kann.

2. Der angemeldeten Marke in ihrer Gesamtheit kann auch nicht jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Absatz 2 Nr 1 MarkenG abgesprochen werden.

Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Absatz 2 Nr 1

MarkenG als die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als

Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren eines Unternehmens

gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden, ist grundsätzlich

ein großzügiger Maßstab anzulegen, dh,

jede auch noch so geringe

Unterscheidungskraft reicht aus, um dieses Schutzhindernis zu überwinden (ständige Rechtsprechung zuletzt BGH MarkenR 2000, 48 - Radio von hier; MarkenR

2000, 50 - Partner with the best). Die Unterscheidungskraft kann zum einen entfallen, wenn die Wortmarke einen für die fraglichen Waren im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt hat. Hiervon ist jedoch nicht auszugehen;

daß "KP-Kapseln" keine konkrete Sachangabe enthält, wurde bereits bei der Prüfung des Freihaltungsbedürfnisses festgestellt. Zwar unterliegen die Eintragungshindernisse des Freihaltungsbedürfnisses und der Unterscheidungskraft unterschiedlichen Voraussetzungen; steht aber fest, daß eine in ihrem Aussagegehalt

ohne weiteres verständliche Marke für die konkreten Waren als Sachangabe nicht

freihaltebedürftig ist, so wird die Unterscheidungskraft, soweit das Vorliegen eines

im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalts geprüft wird, regelmäßig zu bejahen sein. Unter diesem Gesichtspunkt kann der Marke daher die erforderliche Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. Es sind auch keine

anderen Umstände erkennbar, die gegen ihre Eignung zur Ausübung der Herkunftsfunktion sprechen (zum Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft vgl zB BGH MarkenR 1999, 349, 351 "YES").

3. Die angemeldete Marke ist auch nicht nach § 8 Absatz 2 Nr 4 in Verbindung

mit § 37 Absatz 3 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Denn die Eignung, das Publikum insbesondere über die Art oder die Beschaffenheit der Waren

zu täuschen, ist nicht ersichtlich im Sinne von § 37 Absatz 3 MarkenG.

In bezug auf die beanspruchten Waren kann nicht davon ausgegangen werden,

daß die Marke für einen nicht unerheblichen Teil der beteiligten Verkehrskreise,

auch wenn diese umsichtige und kritisch prüfende Verbraucher sind, eine unrichtige Aussage darstellt. Es kann nämlich schon nicht festgestellt werden, daß die

Abkürzung "KP" und damit auch die Bedeutung von Kreatinphosphat ohne weiteres geläufig ist. Denn in diesem Sinn ist die Abkürzung nicht durchweg vermerkt;

so steht "KP" bzw "Kp" oder "kp" in Nachschlagewerken auch nur für "Kochpunkt"

(Hunnius Pharmazeutisches Wörterbuch 8. Aufl S 791) oder "Keratic precipitate,

Kilopond, Kochpunkt" (Reallexikon der Medizin 1971 4. Band K 222) oder auch

"Kaufpreis, Kochpunkt, Kommunistische Partei" (Internetrecherche zu KP) sowie

für "Klinikpackung" (Roche Lexikon Medizin aaO S 949). Auch dem Fachverkehr

erschließt sich "KP" im Sinne von Kreatinphosphat von daher nicht ohne weiteres;

ihm dürfte insoweit ohnehin eher die Abkürzung "CP" geläufig sein; darauf deuten

jedenfalls die Angaben in verschiedenen Nachschlagewerken hin, in denen "CP"

als Abkürzung dazu angeführt ist (Reallexikon der Medizin aaO K 233; Reallexikon

der Medizin 2. Band C 234; Lexikon der Medizin 16. Aufl 1999 S 382; auch Roche

Lexikon Medizin aaO S 949 alternativ zu KP).

Die Beschwerde hat somit Erfolg.

Dr. Buchetmann

Schramm

Winter

Fa