Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 30.03.2000 – 25 W (pat) 115/99
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
30. März 2000
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Markenanmeldung D 50 327/5 Wz
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 30. März 2000 unter Mitwirkung des Richters Knoll
als Vorsitzenden sowie der Richter Brandt und Engels
beschlossen:
Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen, soweit sie
sich gegen die Versagung der Eintragung der angemeldeten Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke DD 644 402 richtet. Im
übrigen bleibt die Entscheidung über die Beschwerde dahingestellt.
G r ü n d e
I.
Etocutan
Die Bezeichnung
soll nach Einschränkung des Warenverzeichnisses bereits vor der Markenstelle
noch für "Arzneimittel, nämlich topische Antirheumatika" in das Markenregister
eingetragen werden. Die Bekanntmachung der Anmeldung ist am 30. Mai 1992
erfolgt. Widerspruch erhoben haben die Inhaberin der älteren, seit dem 30. November 1983 für "Arzneimittel und pharmazeutische Präparate für den humanmedizinischen Bereich sowie Präparate für die Gesundheitspflege von Menschen,
nicht in anderen Klassen enthalten" eingetragenen Marke DD 644 402
ELACUTAN,
und die Inhaberin der beiden älteren, seit dem 22. Juli 1980 bzw seit 1984 für
"pharmazeutische Erzeugnisse und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie
chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege; Pflaster, Verbandmaterial; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren und Parasiten" bzw "Medicaments, produits chimiques pour la médicine et l'hygiéne, drogues pharmaceutiques, emplâtres, étoffes pour pansements, produits pour la destruction d'animaux et de végétaux" eingetragenen bzw international registrierten Marken 1 005 159 bzw IRR
241 349
bzw
ICHTO-CUTAN
ICHTOCUTAN.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in ihrer
Entscheidung unter anderem die Verwechslungsgefahr zwischen der angemeldeten Marke und den drei Widerspruchsmarken bejaht und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Ausgehend von großer Warennähe bis hin zur Warenidentität und bei normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken seien
strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, die nicht erfüllt seien.
Die angemeldete Marke "Etocutan" und die Widerspruchsmarke "Elacutan" seien
im Schriftbild so stark angenähert, daß insoweit eine sichere Unterscheidung nicht
gewährleistet sei. Die Konturen der abweichenden Buchstaben "o" und "a"
könnten den Bildeindruck nicht markant verändern. Die Umrißbilder der Markenwörter kämen sich aufgrund der an gleicher Stelle positionierten Oberlängen
der Buchstaben "t" bzw "l" außerordentlich nahe. Zwischen der angemeldeten
Marke und den Widerspruchsmarken "ICHTO- CUTAN" und "Ichtocutan" bestehe
trotz der Kennzeichnungsschwäche der gemeinsamen Wortendung "cutan" in
klanglicher Hinsicht Verwechslungsgefahr. Die Marken hätten die Silbenanzahl,
die Betonung auf der ersten und vierten Silbe sowie die Lautfolge "---tokutan" gemeinsam. Die abweichenden Anlaute "I" und "E" seien als helle Vokale eng klangverwandt. Die Unterschiede seien demgegenüber nicht geeignet, ein sicheres
Auseinanderhalten der Markenwörter zu gewährleisten.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit den Anträgen,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die drei Widersprüche zurückzuweisen.
Die Markenstelle habe zutreffend festgestellt, daß der übereinstimmende Markenbestandteil "cutan" der Markenwörter kennzeichnungsschwach sei. Dieses
Markenelement trete deshalb in seiner den Gesamteindruck prägenden Bedeutung zurück. Im übrigen sei es auch notwendig, den Zeichenbestandteil "cutan"
seiner Bedeutung gemäß ungehindert benutzen zu können. Dem entspreche die
Tatsache, daß in der Markenrolle zahlreiche so gebildete Marken eingetragen
seien. Ausgehend davon werde der Gesamteindruck der kollidierenden Marken
durch die Zeichenelemente "Eto" gegenüber "Ela" und "Eto" gegenüber "ICHTO"
geprägt. Die Bestandteile "Eto" und "ICHTO" unterschieden sich klanglich und
graphisch deutlich. Gleiches gelte in klanglicher Hinsicht für die Markenbestandteile "Eto" und "Ela". Diese unterschieden sich aber auch graphisch noch ausreichend, zumal handschriftliche Wiedergaben von Arzneimittelmarken zunehmend
an Bedeutung verlören. Da der Unterschied an den für die Marken besonders
wichtigen Wortanfängen bestehe, ergebe sich zwingend, daß keine Verwechslungsgefahr vorliege.
Die beiden Widersprechende beantragen jeweils,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die aus der Marke DD 644 402 "ELACUTAN" Widersprechende führt aus, daß bei
der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf den Gesamteindruck der Marken
abzustellen sei. Auch kennzeichnungsschwache Elemente würden den Gesamteindruck zumindest mitprägen, wobei vorliegend nicht davon ausgegangen werden könne, daß der übereinstimmende Markenbestandteil "cutan" kennzeichnungsschwach sei. Bei den Vergleichsmarken "Etocutan" und "Elacutan" sei es
zur Vermeidung von Verwechslungen erforderlich, daß den Bestandteilen "Eto"
und "ELA" die entscheidende Wirkung bei der Umprägung des Gesamteindrucks
zukomme. Dagegen spreche bereits die größere Länge und schriftbildliche Dominanz von "cutan". Hinzu komme, daß auch die abweichenden Bestandteile "Eto"
und "Ela" schriftbildlich verwechselbar ähnlich seien. Dies gelte erst recht für die
Gesamtbezeichnungen. Unabhängig von der Relevanz der handschriftlichen Markenwiedergaben für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr seien die Markenwörter auch bei normaler Druckschrift hochgradig verwechselbar ähnlich. Klanglich sei der Abstand zwischen den Markenwörtern zwar etwas größer, aber ebenfalls nicht ausreichend.
Die aus den Marken 1 005 159 "ICHTO-CUTAN" und IRR 241 349 "ICHTOCU-
TAN" Widersprechende trägt vor, daß die Vergleichsmarken zur Kennzeichnung
identischer Waren verwendet werden könnten. Ausgehend davon sei die Verwechslungsgefahr zu bejahen. Die Marken stimmten nicht nur in ihrer Silbenzahl,
sondern auch in ihrem Sprechrhythmus völlig überein. Es bestünden nur minimale
Unterschiede am Zeichenanfang, die durch die Fülle von klanglichen und schriftbildlichen Übereinstimmungen überdeckt würden.
Die Widerspruchsmarke DD 644 402 "ELACUTAN" ist im Laufe des Beschwerdeverfahrens von der L … GmbH auf die R …
GmbH übertragen worden. Einen entsprechenden Umschreibungsantrag mit Umschreibungsbewilligung der L … GmbH hat die neue Markeninhaberin beim Deutschen Patent- und Markenamt mit Schriftsatz vom
14. März 2000 eingereicht. Die Prozeßbevollmächtigten der früheren Markeninhaberin der Widerspruchsmarke haben sich im Beschwerdeverfahren auch für die
neue Markeninhaberin als Prozeßbevollmächtigte bestellt und für diese erklärt,
daß sie als Rechtsnachfolgerin in das Beschwerdeverfahren eintrete. Nachdem
die Anmelderin sich zunächst gegen eine Übernahme des Verfahrens durch die
neue Inhaberin der Widerspruchsmarke gewendet hatte, hat sie in der mündlichen
Verhandlung dem Beteiligtenwechsel zugestimmt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluß der Markenstelle sowie
auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form-
und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
Die neue Inhaberin der Marke DD 644 402 "ELACUTAN" ist wirksam in die Verfahrensstellung der ursprünglich aus dieser Marke Widersprechenden eingetreten.
Mit der Einreichung eines entsprechenden Umschreibungsantrages beim
Deutschen Patent- und Markenamt ist die neue Markeninhaberin zunächst grundsätzlich befugt, das Verfahren zu führen und ein laufendes Verfahren fortzuführen,
§ 28 Abs 2 Satz 2 MarkenG. Auch die Vorschrift des § 265 ZPO, die nach
höchstrichterlicher Rechtsprechung im markenrechtlichen Widerspruchsverfahren
Anwendung finden soll (vgl BGH GRUR 1998, 940 "Sanopharm" und GRUR 1999,
245 "LIBERO"), steht einem Beteiligtenwechsel und einer Fortführung des
Verfahrens durch die neue Markeninhaberin nicht entgegen, da die Anmelderin
der Verfahrensübernahme durch die neue Markeninhaberin ausdrücklich gemäß
§ 265 Abs 2 Satz 2 MarkenG zugestimmt hat.
In der Sache konnte die Beschwerde in bezug auf die Widerspruchsmarke
DD 644 402 "ELACUTAN" keinen Erfolg haben. Es besteht auch nach Auffassung
des Senats wegen der Ähnlichkeit der Waren und der Ähnlichkeit der Marken die
Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, der nach
Da Benutzungsfragen im vorliegenden Verfahren keine Rolle spielen, ist bei den
Waren von der Registerlage auszugehen. Danach stehen sich "Arzneimittel, nämlich topische Antirheumatika" einerseits und "Arzneimittel und pharmazeutische
Präparate für den humanmedizinischen Bereich sowie Präparate für die Gesundheitspflege von Menschen" andererseits gegenüber. Trotz der vor der Markenstelle erklärten Einschränkung des Warenverzeichnisses der Anmeldung können
die Marken sich im Bereich der "topischen Antirheumatika" noch auf identischen
Waren begegnen, da dieser Warenbereich von den weiten Warenbegriffen im
Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke umfaßt wird. Dabei kann es sich jeweils um rezeptfrei erhältliche Arzneimittel handeln, weshalb die allgemeinen Verkehrskreise uneingeschränkt zu berücksichtigen sind.
Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit von einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke
aus. Ein in dem Bestandteil "cutan" der Widerspruchsmarke enthaltener Bedeutungsanklang in Richtung "Haut" ist jedenfalls hinreichend phantasievoll mit dem
Anfangsbestandteil verknüpft, so daß keine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung angenommen werden kann, zumal im pharmazeutischen Bereich Markenbildungen üblich sind, welche die Art, Zusammensetzung, Wirkung, Indikation und dergleichen des zu kennzeichnenden Präparats
jedenfalls für den Fachmann erkennen lassen.
Unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der
Warenlage sind an den zur Vermeidung von Verwechslungen erforderlichen Markenabstand strenge Anforderungen zu stellen, die in schriftbildlicher Hinsicht nicht
erfüllt sind. Dies gilt schon bei maschinenschriftlicher Wiedergabe, und zwar bei
einer auf Seiten beider Marken zu berücksichtigenden verkehrsüblichen
Schreibweise (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 90) in
Normalschrift mit großem Anfangsbuchstaben und nachfolgender Kleinschreibung:
Etocutan
Elacutan
Etocutan
Elacutan
Bei gleicher Wortlänge weisen die Vergleichsbezeichnungen nach Auffassung des
Senats in der Umrißcharakteristik und damit im maßgeblichen schriftbildlichen
Gesamteindruck zu große Annäherungen auf. Sie stimmen in sechs von acht
Buchstaben an jeweils gleicher Buchstabenstelle überein, wobei zudem die für die
Umrißcharakteristik wichtigen Buchstaben mit Oberlängen jeweils innerhalb der
Vergleichswörter identisch angeordnet sind. Auch die abweichenden Buchstaben
im Wortinnern sind noch
recht ähnlich. Die an entsprechender Stelle
gegenüberstehenden Buchstaben "t" und "l" unterscheiden sich auch bei Druck-
bzw Maschinenschrift nur geringfügig durch den Querstrich beim "t". Schließlich
weichen auch die Vokale "o" und "a" im Schriftbild nicht klar voneinander ab, sondern sind recht ähnlich. Bei bestimmten Schrifttypen wird der Buchstabe "a" in
Kleinschreibweise sogar mehr oder weniger rund wiedergegeben (zB "a" ) und
kann demzufolge dem Buchstaben "o" in schriftbildlicher Hinsicht sehr nahe kommen. Auch wenn berücksichtigt wird, daß Marken im Schriftbild erfahrungsgemäß
präziser wahrgenommen werden können als dem Klang nach, weil das Schriftbild
sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort, sind die schriftbildlichen Übereinstimmungen vorliegend zu ausgeprägt, als daß die Verwechslungsgefahr verneint werden könnte. Wird in diesem Zusammenhang noch berücksichtigt, daß die Marken im Verkehr nicht nebeneinander aufzutreten pflegen
und insofern ein Vergleich aus der nicht immer genauen Erinnerung erfolgt (vgl
dazu Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 72), kann angesichts der sehr
weitgehenden Übereinstimmungen die Verwechslungsgefahr nicht verneint
werden. Auf die spezielle Problematik der handschriftlichen Markenwiedergabe,
die im Bereich der Arzneimittel trotz der EDV-Ausstattung von Arztpraxen und
Apotheken immer noch eine gewisse Rolle spielt, braucht angesichts der bestehenden Verwechslungsgefahr bei maschinenschriftlicher Wiedergabe nicht eingegangen zu werden.
Auch die in den Vergleichsmarken enthaltenen Bedeutungsanklänge sind nicht
geeignet, der Verwechslungsgefahr entscheidungserheblich entgegenzuwirken.
Der übereinstimmende Bestandteil "cutan" mag zwar häufig als Hinweis auf "Haut"
erkannt werden, was die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise
noch etwas stärker als sonst auf die Anfangsbestandteile oder speziell die
Kombination der Bestandteile lenken mag. Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks sind jedoch grundsätzlich auch beschreibende Bestandteile bzw Bestandteile mit beschreibendem Anklang angemessen zu berücksichtigen, (vgl hierzu
BGH GRUR 1996, 200, 201 reSp "Innovadiclophlont" und auch Ullmann
GRUR 1993, 334, 337 liSp letzter Absatz jeweils mit weitergehenden Rechtsprechungsnachweisen). Dieser Grundsatz gilt für beschreibende Bestandteile innerhalb von eingliedrigen Marken noch weit stärker als für entsprechende Zeichenelemente innerhalb von mehrgliedrigen Marken. Der Sinngehalt des allein in der
angemeldeten Marke vorhandene Bestandteil "Eto", der im Bereich der Antirheumatika auf den Wirkstoff "Etofenamat" hindeuten kann, ist im übrigen jedenfalls
nicht ohne weiteres erkennbar. Dies gilt schon für Fachleute und noch viel mehr
für medizinische Laien. Der Bedeutungsgehalt kann keinesfalls sofort und in einer
die Verwechslungsgefahr ausschließenden Weise erfaßt werden (iSv BGH
GRUR 1992, 130, 132 "Bally/BALL"). Die Diskussion in bezug auf die verwechslungsmindernde Wirkung von Bedeutungsanklängen ist im übrigen dann eher
theoretischer Natur, wenn die Gefahr besteht, daß die Vergleichsmarken direkt
füreinander gelesen werden, was vorliegend angesichts der überaus großen
schriftbildlichen Ähnlichkeit der Marken ernsthaft in Betracht kommt. In diesen
Fällen können abweichende Bedeutungsanklänge nicht unterscheidungserleichternd zum Tragen kommen, da sie im Hinblick auf die vermeintlich erfaßte bekannte Bezeichnung entweder gar nicht wahrgenommen werden oder irrtümlich
mitgelesen werden, obwohl sie tatsächlich nicht vorhanden sind.
Da bereits die schriftbildliche Verwechslungsgefahr zu bejahen ist, kann dahinstehen, ob die Marken "Etocutan" und "ELACUTAN" auch klanglich verwechselbar
ähnlich sind.
Nach alledem konnte die Beschwerde der Anmelderin insoweit keinen Erfolg haben.
Die Entscheidung über die Beschwerde, soweit sie die Marken 1 005 159 und
IRR 241 349 "ICHTO-CUTAN" bzw "ICHTOCUTAN" betrifft, konnte dahingestellt
bleiben, da der angemeldeten Marke schon im Hinblick auf Widerspruch aus der
Marke DD 644 402 "ELACUTAN" die Eintragung versagt bleibt (siehe dazu BGH
BlPMZ 1967, 134 "Stute").
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Knoll
Brandt
Engels
Pü