Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 31.03.2000 – 33 W (pat) 72/99
33. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 396 04 277
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 31. März 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Winkler, der Richterin Dr. Schermer und des Richters v. Zglinitzki
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die für die Dienstleistungen
„Unternehmensverwaltung und Geschäftsführung; Immobilienwesen, Bauwesen; Verpflegung und Beherbergung von
Gästen“
in den Farben „rot/weiß“ eingetragene und am 20. Juli 1996 bekanntgemachte
Marke 396 04 277
siehe Abb. 1 am Ende
ist Widerspruch erhoben worden aus der am 13. September 1972 für die Waren
„Zigaretten, Zigarillos, Stumpen, Zigarren“
farbig eingetragenen Marke 897 374
siehe Abb. 2 am Ende
Die Markenstelle für Klasse 35 hat den Widerspruch gemäß §§ 43 Abs 2 Satz 2, 9
Abs 1 Nr 2 MarkenG zurückgewiesen, weil eine Verwechslungsgefahr wegen
mangelnder Ähnlichkeit der durch die Marken erfassten Waren und Dienstleistungen nicht bestehe. Die Dienstleistungen „Verpflegung und Beherbergung von Gästen“ hätten mit „Tabakwaren“ keinerlei Berührungspunkte hinsichtlich ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihres Vertriebs- bzw Erbringungsorts, ihres Verwendungszwecks und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung. Das gelte erst recht für die
übrigen Dienstleistungen der angegriffenen Marke.
Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, die Markenstelle habe in der angefochtenen Entscheidung
nicht hinreichend berücksichtigt, daß der Begriff der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen im Markenrecht unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr zu würdigen sei. Die Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechslungen der durch die Marken (cid:31)eranlass Waren und Dienstleistungen sei vorliegend aber als besonders hoch einzustufen, weil die Marken in ihrem
Gesamteindruck jeweils durch den identischen Wortbestandteil „kim“ geprägt würden und es sich bei der Widerspruchsmarke zudem um eine Zigarettenmarke
handele, die einen durch Meinungsumfragen belegten hohen Durchsetzungsgrad
und eine entsprechend erheblich gestärkte Kennzeichnungskraft besitze. Unter
diesen Umständen könne im Hinblick auf die Berührungspunkte, die zwischen den
Dienstleistungen „Beherbergung und Verpflegung von Gästen“ einerseits und
„Tabakwaren“ andererseits bestünden, die Gefahr von Herkunftsverwechslungen
nicht verneint werden. Nachdem „Wein und Spirituosen“ schon nach der früheren
Rechtsprechung als gleichartig erachtet worden seien mit der Dienstleistung „Verpflegung von Gästen“, müsse dies wegen des großzügiger zu beurteilenden markenrechtlichen Ähnlichkeitsbegriffs auch für „Tabakwaren“ im Verhältnis zu der
„Verpflegung und Beherbergung von Gästen“ gelten, denn Tabakwaren würden in
der Regel in Gaststätten und Hotels zum Verkauf angeboten, insbesondere auch
in dort aufgestellten Zigarettenautomaten. Zu berücksichtigen sei ferner, (cid:31)era
große Zigarettenhersteller seit einigen Jahren sogenanntes event-sponsoring betrieben, bei dem die Teilnehmer und Gäste im Rahmen von Empfängen und sonstigen Veranstaltungen mit Essen, Getränken und Zigaretten verpflegt würden.
Ferner weiteten die großen Tabakkonzerne ihre Geschäftstätigkeit wegen des
drohenden Werbeverbots für Tabakwaren zunehmend auf andere Waren- und
Dienstleistungsgebiete aus, wie den als Anlage beigefügten Unterlagen zu entnehmen sei. Auch die Ausstattung von Restaurants und Hotels gehöre zum Betätigungsfeld von Zigarettenherstellern. Aufgrund dieser Marktgegebenheiten sei es
für den Verkehr naheliegend, einen unter der bekannten Kennzeichnung „kim“ geführten Hotel- oder Restaurantbetrieb der Widersprechenden zuzuordnen. Im Hinblick auf die Diversifizierung der Tabakkonzerne könne der Verkehr aber auch zu
der Vorstellung gelangen, daß ein Zigarettenhersteller seine Kenntnisse über
Imagetransfer und Imagewerbung im Bereich der Unternehmensverwaltung und
Geschäftsführung als Dienstleistung anbiete.
Die Widersprechende beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben.
Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er ist mit der Markenstelle der Auffassung, daß für die Annahme einer Ähnlichkeit
der durch die Marken (cid:31)eranlass Waren und Dienstleistungen keinerlei Anhaltspunkte bestünden. Auf die Frage der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke komme es daher gar nicht mehr an. Im übrigen werde bestritten, daß die
Widerspruchsmarke ein bekanntes Kennzeichen sei, zumal für sie in den letzten
Jahren keine Werbung betrieben worden sei. Es treffe auch nicht zu, daß sich
identische Marken gegenüberstünden, denn die bildliche Ausgestaltung der Marken einschließlich der Farbgebung und der Schreibweise des Wortbestandteils
„kim“ sei deutlich unterschiedlich.
II
Die Beschwerde ist unbegründet. Der Senat teilt im Ergebnis die Auffassung der
Markenstelle, daß eine Verwechslungsgefahr der Marken nicht besteht und der
Widerspruch daher gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 iVm § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückzuweisen ist.
1. Die Widersprechende macht zwar zu Recht geltend, (cid:31)era die Frage der Ähnlichkeit der sich vorliegend gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen
nach ständiger Rechtsprechung nicht losgelöst von den weiteren für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Faktoren der Ähnlichkeit der
Marken und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke betrachtet werden darf (vgl EuGH GRUR 1998, 387, 389 „Sabèl/Puma“; 1998, 922, 923
„Canon“; BGH GRUR 1999, 158, 159 „GARIBALDI“; 1999, 496, 497
„TIFFANY“; 1999, 245, 246 „LIBERO“; 1999, 731, 732 „Canon II“). Dabei stehen diese Faktoren derart in Wechselbeziehung zueinander, daß ein geringer
Ähnlichkeitsgrad der Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Ähnlichkeitsgrad der Marken, gegebenenfalls in Verbindung mit einem gesteigerten Kennzeichnungsgrad der älteren Marke, ausgeglichen werden kann (vgl
EuGH aaO „Canon“). Liegen allerdings keinerlei objektive Anhaltspunkte vor,
die den Verkehr zu der Vorstellung einer Herkunft der Waren und Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus zumindest wirtschaftlich verbundenen Unternehmen veranlassen können, ist eine Verwechslungsgefahr
gemäß § 9 Abs. 1 Nr 2 MarkenG selbst bei Identität der Marken und einer sehr
hohen Kennzeichnungskraft der älteren Marke zu verneinen, denn diese
Bestimmung setzt eine zumindest geringe Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen voraus (vgl EuGH aaO S. 923
Ez22 - Canon, BGH aa0 „GARIBALDI“ und „LIBERO“). Bei Fehlen jeglicher
ähnlichkeitsbegründender Merkmale können Rechte aus der Marke nur im
Klagewege gemäß § 9 Abs. 1 Nr 3 iVm § 51 Abs 1 MarkenG geltend gemacht
werden.
2. Der Auffassung der Widersprechenden, es bestehe eine geringe, für die Annahme einer Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr 2 MarkenG ausreichende Ähnlichkeit der Dienstleistungen der angegriffenen Marke mit den
„Tabakwaren“ der Widerspruchmarke, vermag der Senat indessen selbst dann
nicht zu folgen, wenn man zugunsten der Widersprechenden eine über dem
Durchschnitt liegende Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke unterstellt
und die zumindest klangliche Identität der Marken berücksichtigt, die jeweils
nach dem gemeinsamen prägenden Wortbestandteil „Kim“ benannt werden.
a) Nach der Rechtsprechung sind Dienstleistungen generell weder mit den zu
ihrer Erbringung verwendeten Waren noch mit den durch sie produzierten
Waren als ähnlich zu erachten. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Verkehr aufgrund besonderer Umstände zu der Annahme gelangen kann, (cid:31)era
der Hersteller der Waren zugleich als Erbringer der Dienstleistungen auftritt
oder umgekehrt, der Erbringer der Dienstleistungen regelmäßig auch die Waren herstellt oder vertreibt (vgl BGH GRUR 1986, 380 „RE-WA-MAT“; 1989,
347 „MICROTRONIC“; 1999, 731 „Canon II“). Von solchen - von Haus aus
eine eher geringe Ähnlichkeit begründenden - Umständen (vgl BPatGE 41, 1
„White Lion/LIONS“, bestätigt durch BGH GRUR 1999, 586 „White Lion“) ist
die Rechtsprechung des Bundespatentgerichts bisher bei den Dienstleistungen „Verpflegung und Bewirtung von Gästen“ einerseits und Waren wie „Wein,
Sekt, Spirituosen, Speiseeis und Fertig- und Halbfertiggerichte“ andererseits
ausgegangen, weil sich die Kennzeichnungen der Waren und Dienstleistungen unmittelbar an dem gleichen Ort (Gaststätten und Restaurants) und
bei den gleichen Abnehmerkreisen begegnen und darüber hinaus die
Hersteller der Waren zum Teil eigene selbständige gastronomische Einrichtungen unterhalten, in denen sie ihre Produkte auch zum unmittelbaren Verzehr anbieten (vgl BPatGE 26, 219 „Schnick-Schnack“; E 28, 161 „kik“; E 28,
169 „Lukull“; E 32, 231 „Parkhotel Landenberg“; E 36, 37 „Fontana Getränkemarkt“; BGH aaO „White Lion“). Dagegen ist bei Tabakwaren die Tatsache
des Verkaufs und Konsums (cid:31)eranlasst der Bewirtung von Gästen in Restaurants und Gaststätten nicht als Umstand angesehen worden, der beim Verkehr
zu einer Täuschung über die betriebliche Herkunft der Waren und
Dienstleistungen führen kann, weil allgemein bekannt ist, daß Tabakwarenhersteller nicht zugleich Hotels, Gaststätten und Restaurants betreiben wie
umgekehrt die Gastronomie auch keine Tabakwaren herstellt (vgl 25 W (pat)
179/83 vom 19. September 1984 - BPatGE 26, 246). Zu berücksichtigen ist
ferner, daß die in Hotels und Gaststätten aufgestellten Zigarettenautomaten
nicht von der Gastronomie selbst betrieben werden. Diese gestattet den Zigarettenhandel nur die Aufstellung der Automaten in ihren Räumlichkeiten.
b) Für eine andere Beurteilung besteht nach Ansicht des Senats auch bei Zugrundelegung des Begriffs der Ähnlichkeit gemäß § 9 Abs 1 Nr. 2 MarkenG
kein Anlaß, auch wenn dieser nunmehr großzügiger auszulegen ist, weil im
Rahmen der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sämtliche wirtschaftlichen
Zusammenhänge einschließlich des Aspekts einer erhöhten Kennzeichnungskraft der älteren Marke umfassend zu berücksichtigen sind (vgl BGH GRUR
1997, 221, 222 „Canon“; 1999, 158, 159 „GARIBALDI“). Seit der im Jahr 1984
ergangenen Entscheidung des 25. Senats zur Frage der Gleichartigkeit der
Dienstleistung „Verpflegung von Gästen“ mit „Tabakwaren“ mögen sich die
wirtschaftlichen Verhältnisse zwar insofern geändert haben, als die Zigarettenindustrie unter ihren Zigarettenmarken zum Teil auch branchenfremde Waren und Dienstleistungen anbietet, die von ihrer Art und Qualität her dem Image der jeweiligen Zigarettenmarke entsprechen und von dieser ihrerseits in
verkaufsfördernder Weise profitieren. So gibt es zB exklusive Schreibgeräte
und Feuerzeuge der Marke Dunhill (vgl dazu auch BGH GRUR 1999, 496
„TIFFANY“), Sportbekleidung und Schuhe der Marke „Camel“, T-Shirts, Schirme, Taschen usw der Marke „Lucky Strike Originals“ und Reiseführer der
Marke „HB“ (BAT-Verlag). Einige Zigarettenhersteller treten ferner als Anbieter
von Dienstleistungen auf, zB als Veranstalter von Reisen (Marlboro–Reisen,
Peter Stuyvesant-Reisen) und Autorennen (HB-Formel 1-Rennen).
c) Es mag schon zweifelhaft sein, inwieweit allein die Verwendung gleicher Marken für Waren und Dienstleistungen, die keine objektiven Berührungspunkte
hinsichtlich der Art und des Orts der Herstellung, des Verwendungszwecks
oder der Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende
Waren und Dienstleistungen haben, wie etwa Bekleidungsstücke und Tabakwaren (vgl EuGH aaO „Canon“), bereits die Annahme einer Ähnlichkeit rechtfertigt. Jedenfalls fehlt es bei den Dienstleistungen der angegriffenen Marke
sowohl an einer im Geschäftsverkehr in Erscheinung tretenden Kennzeichnung mit Marken für Tabakwaren, insbesondere Zigaretten, noch haben sie
sonstige ähnlichkeitsbegründende Merkmale mit „Tabakwaren“ gemeinsam.
Soweit die Widersprechende zur Begründung der Ähnlichkeit geltend macht,
die Zigarettenindustrie verlagere im Hinblick auf die drohenden Werbeverbote
für Tabakwaren ihr Betätigungsfeld zunehmend auch auf andere Gebiete, insbesondere den Nahrungs- und Genußmittelsektor, sind solche geschäftlichen
Aktivitäten zumindest auf dem deutschen Markt noch nicht ausreichend in Erscheinung getreten. Dies belegt auch das von der Widersprechenden in diesem Zusammenhang genannte einzige Beispiel des Philipp Morris-Konzerns,
dessen Tochterunternehmen - eine amerikanische Brauerei und der bekannte
Nahrungsmittelhersteller Kraft - ihre Waren jeweils unter den unternehmenseigenen Marken und Firmennamen vertreiben. Im übrigen hätte der Einsatz
einer Zigarettenmarke wegen der gesundheitsschädigenden Wirkung des Zigarettenkonsums gerade für Nahrungsmittel eine außerordentlich negative
Wirkung, wenn nicht sogar eine wettbewerbswidrige Verwendung vorläge.
Ungeachtet dieses Gesichtspunkts hat der 26. Senat bereits mit Beschluß
vom 18. Juni 1997 (26 W (pat) 47/97) die Ähnlichkeit zwischen „Tabakwaren“
und ua „Tee, Kaffee, Backwaren“ wegen mangelnder wirtschaftlicher Berührungspunkte verneint, insbesondere liege kein sich gegenseitig ergänzender
Verwendungszweck der Waren vor, weil der Genuß von Tabakwaren nicht
durch den Genuß der Nahrungsmittel bedingt sei.
Ihren weiteren Vortrag, zahlreiche Zigarettenhersteller (cid:31)eranlass sich - vergleichbar den Brauereien - mit der Ausstattung und Organisation von Hotels,
Restaurants und Gaststätten, hat die Widersprechende nicht belegt. Zumindest bisher treten Zigarettenhersteller jedenfalls nicht als Pächter oder Franchisegeber im Hotel- und Gaststättenbereich unter Verwendung identischer
Dienstleistungs- und Produktmarken derart nach außen in Erscheinung, (cid:31)era
der Verkehr zu der Fehlvorstellung eines gleichen betrieblichen Ursprungs von
Tabakwaren und den Dienstleistungen eines Hotel- und Gaststättenbetriebs
kommen könnte. Auch das von der Widersprechenden geltend gemachte
sogenannte event-sponsoring, das große Firmen im Interesse der eigenen
Imagepflege als Bestandteil ihrer Marketing- und Werbepolitik betreiben und
bei dem sie kommerzielle und sportliche Veranstaltungen und Empfänge unter
ihrer corporate identity gastronomisch betreuen (zB Dunhill Golfturnier,
Marlboro Musik- und Konzertveranstaltungen), ist nicht geeignet, eine wirtschaftliche Verknüpfung zwischen einem Zigarettenhersteller und einem
Hotel- oder Gastronomiebetrieb herzustellen. Schließlich handelt es sich auch
bei dem von der Widersprechenden genannten Beispiel des Lucky
Strike-Diners oder des Marlboro Casono Clubs um ganz vereinzelte Fälle, in
denen ein großer Zigarettenhersteller unter seiner Hauptmarke gastronomische Events veranstaltet.
Unter diesen Voraussetzungen ist eine Ähnlichkeit zwischen „Tabakwaren“
und den Dienstleistungen „Beherbergung und Verpflegung von Gästen“ zu
verneinen, denn es kann nicht als verkehrsbekannt angesehen werden, (cid:31)era
Tabakwarenhersteller unter ihrem Namen oder ihren Marken Hotels und Gaststätten betreiben oder daß in Hotels oder Gaststätten Speisen und Getränke
von Tabakwarenherstellern unter deren Marken angeboten werden.
d) Die weiteren, das Bau- und Immobilienwesen sowie die Unternehmensverwaltung und die Geschäftsführung betreffenden Dienstleistungen der angegriffenen Marke haben mit Tabakwaren noch weniger Berührungspunkte als die
Verpflegung und Beherbergung von Gästen. Allein der Umstand, daß große
Firmen über fachmännische Erfahrungen in der Verwaltung von Unternehmen,
aber auch in der Vermarktung von Produkten und dem Imagetransfer von
Marken verfügen, bedeutet nicht, daß sie diese Kenntnisse im Rahmen der
Diversifizierung und Ausweitung ihres Geschäftsbetriebs als selbständige
Dienstleistungen gegenüber Dritten erbringen und zwar unter denselben
Kennzeichnungen, unter denen sie ihre Produkte vertreiben.
Die Beschwerde war daher zurückzuweisen. Für eine Auferlegung der Kosten
des Beschwerdeverfahrens aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1
MarkenG bestand allerdings kein Anlaß.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht (cid:31)eranlasst, weil die Entscheidung auf den anerkannten Grundsätzen der Rechtsprechung zur Beurteilung
der Verwechslungsgefahr aufgrund der in Wechselbeziehung zueinander stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Waren, der Marken und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke beruht.
Winkler
v. Zglinitzki
Dr. Schermer
Abb. 1
Ko
Abb. 2