BPatG Beschluss vom 18.05.2000 – 25 W (pat) 152/99

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 152/99

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

18. Mai 2000

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 395 09 661

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 18. Mai 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Kliems sowie der Richter Brandt und Engels 6.70

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die am 3. März 1995 angemeldete Bezeichnung Mykokur ist am 8. März 1996 für

"Pharmazeutische Erzeugnisse"

in das Markenregister eingetragen worden.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 7. November 1974 für

"Arzneimittel für Menschen und Tiere, nämlich antimykotische, antibakterielle und trichomonazide Präparate"

eingetragenen Marke 924 656 Mycospor, deren Benutzung nicht bestritten ist.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentamts bzw des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch zwei Beschlüsse vom 25. Juli 1997 und vom

11. Februar 1999, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, die

Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen.

Der Erstprüfer hat ausgeführt, die Marken könnten sich auf identischen Waren

begegnen. Der gemeinsame Anfangsteil "Myk(c)o-" mit der Bedeutung "Pilz" komme in einer beachtlichen Zahl von Drittzeichen vor, so daß der Verkehr zur sicheren Unterscheidung solcher Marken den übrigen Bestandteilen größere Aufmerksamkeit zuwenden werde. Da sich die Marken durch ihre nachfolgenden Bestandteile "-cur" bzw "-spor" hinreichend deutlich voneinander abgrenzten, könne

selbst bei angemessener Mitberücksichtigung des gemeinsamen beschreibenden

Bestandteils "Myk(c)o-" bei der Beurteilung des Gesamteindrucks eine klangliche

und auch schriftbildliche Verwechslungsgefahr nicht festgestellt werden.

Die Erinnerungsprüferin hat diese Entscheidung bestätigt und zur Vermeidung von

Wiederholungen auf den Erstbeschluß verwiesen. Der gemeinsame, deutlich

warenbeschreibende Bestandteil "Myko/Myco" könne aufgrund seiner häufigen

Verwendung in Markennamen aus Rechtsgründen kein wesentlich stärkeres Gewicht beanspruchen als die Endung der Widerspruchsmarke, die sich hinreichend

deutlich von der Schlußsilbe der angegriffenen Marke unterscheide. Der gemeinsame Endbuchstabe werde in den Hintergrund gedrängt. Die übrigen Buchstaben "cu" und "spo" unterschieden sich recht deutlich.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 aufzuheben, die

Verwechslungsgefahr zu bejahen und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Den hier mangels einer Festschreibung einer Rezeptpflicht als Verkehrskreise

auch angesprochenen medizinischen Laien sei die Bedeutung "Pilz" von "MYCO-"

nicht bekannt, weshalb dieser Anfangsbestandteil keine beschreibende Bedeutung

habe. Dies sei auch in der mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Entscheidung

in dem Verfahren 30 W (pat) 322/96 - MYKOLAB/MYKOTRAL ausgeführt. Auch

der Endsilbe "-SPOR" messe allenfalls der hier nicht maßgebliche Fachverkehr

einen beschreibenden Bedeutungsgehalt

im Sinne von "Spore" zu. Die

Widerspruchsmarke weise damit von Hause aus eine mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Aufgrund der seit 16 Jahren erfolgenden

umfangreichen Benutzung, die durch die vorgelegte eidesstattliche Versicherung

vom 14. Juni 1999, wonach im Zeitraum vom 1. Januar 1994 bis zum 31. Dezember 1998 mit "Mycospor" bei rund … verkauften Packungseinheiten ein Umsatz von … DM erzielt worden sei, glaubhaft gemacht werde, sei sogar von

einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Angesichts möglicher Warenidentität sei danach ein sehr strenger Maßstab an den

Markenabstand anzulegen, dem die angegriffene Marke nicht gerecht werde. Es

sei davon auszugehen, daß im Gesamteindruck die Übereinstimmungen stärker

hervortreten als die Unterschiede, zumal wenn die Übereinstimmungen quantitativ

überwiegten und außerdem den Wortanfang bildeten, den der Verkehr dann mehr

beachte, wenn es sich bei der Wortendung um einen wenig einprägsamen Wortteil

handele. Dies sei bei dem in Arzneimittelkennzeichen häufig vorkommenden

Wortteil "-cur" der angegriffenen Marke der Fall. Die unterschiedlichen Konsonanten "sp" bzw "c" in der Wortmitte räumten die aufgrund der vorhandenen

zahlreichen Gemeinsamkeiten bestehende Verwechslungsgefahr nicht aus, zumal

auch die Vokale "o" bzw "u" klangverwandt seien.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie Bezug auf

ihre Widerspruchserwiderung vom

14. März 1997.

Wegen der Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle

für Klasse 5 sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Der nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstelle zu Recht gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Es

besteht auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne

von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.

Da Benutzungsfragen im vorliegenden Verfahren nicht aufgeworfen sind, ist bei

den Waren von der Registerlage auszugehen. Danach können sich die jeweiligen

Präparate auf identischen Produkten begegnen, weil die speziellen Mittel der Widerspruchsmarke von dem Oberbegriff "Pharmazeutische Erzeugnisse" im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke umfaßt sind. Da die Waren auch rezeptfrei erhältliche Arzneimittel umfassen können, sind Endverbraucher als Verkehrskreise sowie mündliche Markenbenennungen uneingeschränkt zu berücksichtigen.

Dabei unterstellt der Senat eine normale Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke "Mycospor". Auch wenn vor allem Fachleute mit entsprechenden

Fach- und Sprachkenntnissen aufgrund der Sinnanklänge in "Myco-" (griech.:

"mykes" = Pilz) und "-spor" (Spore = Vermehrungs- und Dauerform bei Mikroorganismen; zB "Pilzsporen) einen Hinweis darauf erhalten, daß es sich bei dem

derart gekennzeichneten Produkt um ein antimykotisches Mittel zur Behandlung

von Pilz-Erkrankungen handelt, ergibt sich hieraus noch keine ursprüngliche

Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung. Denn im Hinblick auf die im

Bereich pharmazeutischer Erzeugnisse bestehende Übung, Marken in der Weise

zu bilden, daß einzelne Bestandteile Indikation, Art der Zusammensetzung, Wirkung und dergleichen zumindest für Fachleute eindeutig erkennen lassen (vgl

BGH GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin), erscheinen die entsprechenden Wortelemente in der Widerspruchsmarke noch hinreichend phantasievoll zusammengefügt.

Eine insbesondere durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung vom 14. Juni 1999 des Leiters der kaufmännischen Abteilung/Klinikmanagement der Widersprechenden geltend gemachte gesteigerte Kennzeichnungskraft und damit ein

erhöhter Schutzumfang der Widerspruchsmarke kann der Entscheidung nicht zugrundegelegt werden. Der Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft steht

hier bereits entgegen, daß in der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der

- mit … DM für einen Zeitraum von fünf Jahren an sich nicht unbeträchtliche -

Umsatz nicht für die einzelnen Jahre 1994 bis 1998 gesondert angegeben ist und

somit keinen Rückschluß darauf zuläßt, ob die Voraussetzungen für die

Anerkennung eines erhöhten Schutzumfangs bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der Bezeichnung "Mykokur", also am 3. März 1995, bestanden haben und

noch im Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung fortbestehen, was jedoch erforderlich gewesen wäre (vgl BPatGE 38, 105 "Lindora/Linola", 111 f mwN).

Im übrigen ist anzumerken, daß Umsatzzahlen allein regelmäßig keine ausreichend klaren Rückschlüsse auf einen erhöhten Schutzumfang einer Widerspruchsmarke zulassen, da selbst umsatzstarke Marken nicht allgemein bekannt,

wie andererseits Marken trotz relativ geringer Umsätze der damit gekennzeichneten Produkte sehr bekannt sein können. Vielmehr müßten sämtliche tatsächlichen

Umstände, aus denen sich eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ergibt, liquide

sein. Das ist hier nicht der Fall. So geben insbesondere von amtlichen oder

neutralen Institutionen erstellte Statistiken oder Verkehrsbefragungen durch demoskopische Unternehmen zum Bekanntheitsgrad und Marktanteil in konkreten

Prozentzahlen - bezogen auf die angesprochenen Verkehrsbeteiligten bzw Indikationsgebiete - Aufschluß über die maßgebliche Verkehrsgeltung (vgl hierzu Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 116 sowie BPatGE "Lindora/Linola",

aaO, jeweils mwN). Auch Angaben zu Werbeaufwendungen erlauben unter Umständen eher Rückschlüsse auf die Kennzeichnungskraft einer Marke als die bloßen Umsatzzahlen.

Unter Berücksichtigung der genannten Umstände sind an den Markenabstand

strenge Anforderungen zu stellen. Die Unterschiede der Marken reichen nach

Auffassung des Senats aber aus, um die Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9

Abs 1 Nr 2 MarkenG in jeder Richtung hinreichend sicher auszuschließen und

zwar auch insoweit, als sich die Marken auf identischen Waren begegnen können.

In klanglicher Hinsicht stimmen die Bezeichnungen "Mykocur" und "Mycospor"

zwar in dem Lautbestand "Myk(c)o-" am Wortanfang sowie in dem Endkonsonanten "r" überein. Von Bedeutung ist jedoch, daß die Übereinstimmung in dem Anfangsbestandteil "Myk(c)o-" bei der Beurteilung des jeweiligen Gesamteindrucks

und der Markenähnlichkeit nicht so stark ins Gewicht fällt, wie dies bei einem reinen Phantasiebestandteil der Fall wäre. Der Wortbestandteil "Myk(c)o-" weist

- was auch in den angefochtenen Beschlüssen der Markenstelle zutreffend ausgeführt ist - deutlich auf den aus dem Griechischen stammenden Begriff "mykes"

und somit auf das Indikationsgebiet der "Antimykotika" hin und bleibt in dieser warenbeschreibenden Bedeutung in den Marken aufgrund der Silbengliederung und

der Stellung am Wortanfang auch ohne weiteres erkennbar. Er ist als Wortelement

in einer großen Anzahl von Drittmarken bzw Markenanmeldungen der Klasse 5

enthalten. So sind im Markenregister etwa neunzig entsprechend gebildete

Kennzeichen aufgeführt. Auch wenn von den entsprechend gebildeten Marken

tatsächlich nicht alle benutzt werden, kann die Drittzeichenlage schon für sich genommen nicht gänzlich unbeachtet bleiben (vgl dazu BGH GRUR 1967, 246, 250

reSp aE "Vitapur" sowie MarkenR 1999, 57, 59 "Lions"). Entgegen den noch weiterreichenden Schlußfolgerungen des Bundesgerichtshofs in den genannten Entscheidungen führt dies nach Auffassung des Senats nicht unbedingt zu einer

Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung (vgl auch Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 121 aE), hat aber die Auswirkung, daß der Übereinstimmung in dem warenbeschreibenden Anfangsbestandteil weniger Bedeutung für die Verwechslungsgefahr zukommt und die Abweichungen in den - hier

zudem betonten - Endsilben "-cur" bzw "-spor", wenngleich auch insoweit Bedeutungsanklänge vorhanden sind, ein vergleichsweise stärkeres Gewicht erlangen.

Im Gegensatz zur Auffassung der Widersprechenden kommt es insoweit nicht

darauf an, ob die genannten Begriffsanklänge auch den mangels einer zugrundezulegenden Rezeptpflicht der Waren als Verkehrskreise zu berücksichtigenden

Endverbrauchern ausreichend bekannt sind. Von Bedeutung im markenrechtlichen

Sinne ist schon der objektiv beschreibende Gehalt der Bestandteile. Die

Übereinstimmung von Marken in solchen Bestandteilen, wie hier jedenfalls in

klanglicher Hinsicht in "Myco-/Myko", kann daher nicht selbständig kollisionsbegründend zu wirken, weil solche beschreibenden Bezeichnungen auch für andere

Mitbewerber schon aus Rechtsgründen freizuhalten sind und nicht für einen einzelnen Markeninhaber monopolisiert werden dürfen.

Die Endbestandteile "-cur" bzw "-spor" weichen hinsichtlich ihrer Eingangskonsonanten "c" bzw "sp" markant voneinander ab. Auch der in anderen Wortbildungen

für sich oft nicht deutliche Unterschied zwischen den dunklen Vokalen "u" und "o"

tritt hier durch die offene Sprechweise des "o" in "-spor" noch hinreichend deutlich

hervor. Die genannten Abweichungen führen jedenfalls in ihrer Kombination auch

unter angemessener Berücksichtigung des gemeinsamen Wortelements "Myk(c)o-

" im Gesamteindruck zu einem zur Verneinung der Verwechslungsgefahr noch

ausreichend verschiedenen Klangbild der Marken.

Im schriftbildlichen Vergleich ist unter den genannten Umständen ein Auseinanderhalten der Marken in allen üblichen Wiedergabeformen aufgrund der figürlichen

Abweichungen zwischen den Buchstaben "-cu-" bzw "-spo-" in den jeweiligen

Endsilben und der etwas verschiedenen Wortlänge ebenfalls gewährleistet. Bei

einer - im übrigen der Eintragung im Markenregister jeweils entsprechenden -

Schreibweise der Markenwörter mit großem Anfangsbuchstaben und nachfolgender Kleinschreibung kommt durch die in "-spor" enthaltene Unterlänge des "p", die

an vergleichbarer Wortstelle in der angegriffenen Marke keine Entsprechung findet, ein weiteres Unterscheidungsmerkmal hinzu. Hierbei ist noch zu berücksichtigen, daß das Schriftbild der Marken erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das

schnell verklingende gesprochene Wort, wodurch Markenabweichungen

im

Schriftbild eher auffallen.

Schließlich wirken sich in gewissem Umfang auch die unterschiedlichen Bedeutungsanklänge in den Endbestandteilen "-cur" bzw "-spor" verwechslungsmindernd

aus. Dabei stellt insbesondere der auch als Endbestandteil häufig in Arzneimittel-

Marken verwendete Bestandteil "cur" einen geläufigen und daher nicht nur für

Fachleute, sondern auch für Endverbraucher regelmäßig verständlichen Hinweis

auf die für pharmazeutische Erzeugnisse beschreibenden Begriffe "curare" (=

heilen) bzw "Kur" dar. Darüber hinaus wird durch "-spor" jedenfalls Fachleuten

gerade im Hinblick auf den Bestandteil "Myco-" und die Waren "... antimykotische,

antibakterielle und trichomonazide Präparate" der Hinweis auf "Spore(n)" ohne

weiteres nahegelegt.

Soweit die Widersprechende ausführt, daß im Gesamteindruck die Übereinstimmungen stärker hervorträten als die Unterschiede, zumal wenn die Übereinstimmungen quantitativ überwiegten, ist auf die Auffassung des EuGH (GRUR 1998,

387, 390 Tz. 23 "Sabél/Puma") und die darauf ergangene jüngere Rechtsprechung des BGH (vgl GRUR 1998, 932, 933 reSp "Meisterbrand"; GRUR 1998,

925, 927 "Bisotherm-Stein") hinzuweisen, wonach im Rahmen der Prüfung der

Verwechslungsgefahr insbesondere die ein Zeichen unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Jedenfalls führt ein rein zahlenmäßiges Übergewicht von übereinstimmenden Buchstaben nicht zwangsläufig dazu,

daß die Verwechslungsgefahr stets oder auch nur häufig bejaht werden muß. Bei

der Beurteilung der Markenähnlichkeit als einem der wesentlichen Elemente für

die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist vielmehr der Gesamteindruck der

Kollisionsmarken das maßgebliche Kriterium (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 68). Dieser Gesamteindruck kann - wie hier hinsichtlich des

klanglich identischen Wortanfangs "Myk(c)o-" - unter Berücksichtigung einer aus

Rechtsgründen gebotenen geringeren Gewichtung von Markenbestandteilen

durch wenige markante Abweichungen bereits ausreichend verschieden ausfallen.

Die Widersprechende kann sich schließlich zur Begründung ihrer Beschwerde

auch nicht mit Erfolg auf die Entscheidung in dem Verfahren 30 W (pat) 322/96, in

dem die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken "MYKOLAB" und "Mykotral"

bejaht worden ist, berufen. Abgesehen davon, daß es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die für das vorliegende Verfahren keine Bindungswirkung entfaltet, scheitert eine Vergleich- und Übertragbarkeit auch daran, daß nach Ansicht

des erkennenden Senats der Übereinstimmung von Marken in einem beschreibenden Bestandteil bei der Beurteilung des Gesamteindrucks und der Verwechslungsgefahr eine relativ geringere Bedeutung nicht erst zukommt, wenn

dessen Sinngehalt dem allgemeinen Publikum bekannt ist (vgl hierzu auch BGH

GRUR 1990, 453, 455 - L-Thyroxin). Dies ist vielmehr schon dann anzunehmen,

wenn es sich - wie vorliegend bei "Myk(c)o-" - objektiv um einen Sachhinweis handelt, der jedenfalls dem hier auch zu berücksichtigenden Fachverkehr ohne weiteres geläufig ist. Darüber hinaus läßt die Verwendung dieses Wortelements in einer großen Zahl von Arzneimittelmarken und üblichen Fachbezeichnungen wie zB

"Mykosen" letztlich vermuten, daß der Bedeutungsgehalt sogar für einen Teil der

allgemeinen Verkehrskreise erkennbar ist.

Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,

§ 71 Abs 1 MarkenG.

Kliems

Engels

Brandt

Pü