BPatG Beschluss vom 13.06.2000 – 13 W (pat) 27/97

BUNDESPATENTGERICHT

13 W (pat) 27/97

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

13. Juni 2000

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend das Patent 44 03 271

… 6.70

…

hat der 13. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dipl.-Ing. Ulrich sowie der Richter Heyne, Dipl.-Ing. Dr. Henkel und

Dipl.-Phys. Dr. W. Maier

beschlossen:

Die Beschwerde der Patentinhaberin wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

I.

1. Die Patentabteilung 24 des Deutschen Patentamts hat nach Prüfung zweier

Einsprüche durch Beschluß vom 3. Februar 1997 das am 3. Februar 1994 an

gemeldete Patent 44 03 271 mit der Bezeichnung

„ V e r f a h r e n u n d V o r r i c h t u n g z u r t e i l w e i s e n W i e -

d e r h e r s t e l l u n g d e r W a n d z u s t e l l u n g v o n S t a h l -

g i e ß p f a n n e n “

gemäß § 61 Absatz 1 Satz 1 PatG widerrufen.

Der Beschluß stützt sich im wesentlichen auf die Literaturstelle

[1] Köster V., u.a.: „Monolithische Pfannenzustellung als weiteren

Beitrag zur umwelt- und kostenbewußten Stahlerzeugung bei

der Badischen Stahlwerke AG in Kehl“ in

DE-Z: Stahl und Eisen Spezial, Oktober 1992, S 103-108

sowie auf eine von mehreren geltend gemachten Benutzungshandlungen, die der

Öffentlichkeit vor dem Anmeldetag des Patents zugänglich gemacht worden seien,

nämlich gemäß

[Anl. 7]

- Zeichnung Nr. 1165 „Schlackenzonenreparaturschablone“

der Fa. INTOCAST für das Stahlwerk Voest Alpine Donawitz,

- einem zugehörigen Angebot Nr. 30 206 der Fa. Schweitzer & Co.

GmbH, Siegen vom 13.04.93,

- der zugehörigen Bestellung der Einsprechenden I vom 13.04.93,

- der Auftragsbestätigung der Fa. Schweitzer vom 14.04.93,

- der entsprechenden Rechnung 205 305 vom 10.05.93 sowie

- einer Stückliste.

Gegenüber diesem Stand der Technik beruhe weder das Verfahren nach Anspruch 1 noch die Vorrichtung nach Anspruchs 2 auf einer erfinderischen Tätigkeit.

2. Gegen den Widerrufsbeschluß der Patentabteilung 24 richtet sich die Beschwerde der Patentinhaberin.

Sie hat in der ersten mündlichen Verhandlung vom 12. August 1999 im Hinblick

auf die von der Einsprechenden I nachgereichte Druckschrift

[2] JP 3 - 89 392 A2

die am 26. Mai 1998 eingegangenen 2 Patentansprüche zur Grundlage ihres

Hauptantrags gemacht.

Die geltenden Ansprüche lauten:

„1. Verfahren zur Wiederherstellung der feuerfesten Zustellung in der

oberen Zone des Wandbereiches einer Stahlgieß- und

Behandlungspfanne

durch Vergießen des Ringraumes zwischen einer Schablone (5)

und dem restlichen Arbeitsfutter (4) mit feuerfester Gießmasse,

dadurch gekennzeichnet,

daß der Spalt zwischen dem unteren Ende der Schablone (5) und

dem unterhalb des wiederherzustellenden Bereiches vorstehenden

Arbeitsfutter (3) durch Aufblasen eines schlauchförmigen Dichtkörpers (7) abgedichtet wird und der Dichtkörper (7) vor dem Ziehen

der Schablone (5) wieder entspannt wird,

wobei ein Schutzmantel (8) aufgrund innerer Vorspannung den

schlauchförmigen Dichtkörper (7) gegen den Ring (6) am Fuß der

Schablone (5) drückt.

2. Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach Anspruch 1,

dadurch gekennzeichnet,

daß am unteren Ende der Schablone (5) ein nach innen versetzter

Ring (6) angebracht ist, an dessen Außenumfang der schlauchförmige, aufblasbare Dichtkörper (7) angebracht ist und

daß am unteren Rand der Schablone (5) ein elastischer Schutzmantel (8) befestigt ist, der den Dichtkörper außen umgibt und den

entspannten Dichtkörper (7) gegen den nach innen versetzten Ring

(6) drückt.“

Zur Begründung hat die Patentinhaberin im wesentlichen ausgeführt, daß weder

aus der Figur 11 von [1] noch aus dem betreffenden Text hervorgehe, wie an der

Schablone die schürzenartigen Schutzstreifen befestigt seien und was sich dahinter befindet. Auch sei der Beweis nicht erbracht, daß diese Vorrichtung und das

partielle Relining auf der Feuerfest-Fachtagung näher erläutert worden seien.

Ebensowenig sei die im angefochtenen Beschluß getroffene Annahme substantiiert, wonach die Schlackenzonen-Reparaturschablone nach [Anl. 7] offenkundig

geworden sei. Die Offenkundigkeit dieser Benutzungshandlung werde daher bestritten.

2. Der Senat hat mit Beschluß vom 30. August 1999 Beweiserhebung zu sieben

im Beschluß näher erläuterten Fragen angeordnet. In der mündlichen Verhandlung vom 13. Juni 2000 ist Beweis über diese Frage erhoben worden. Insoweit

wird auf den Beweisbeschluß sowie auf das Protokoll der Zeugenvernehmung

vom 13. Juni 2000 Bezug genommen.

3. Auch in Anbetracht der Zeugenvernehmung verfolgt die Patentinhaberin ihre

Beschwerde mit der Begründung weiter, daß selbst bei Offenkundigkeit der entgegengehaltenen Benutzungshandlungen nirgends die beanspruchte Ausführung

einer Preßmanschette erkennbar sei, die aufgrund ihrer inneren Vorspannung den

entspannten Schlauch gegen einen nach innen versetzten Ring drücken könnte.

Die getrennte Befestigung von schlauchförmigem Dichtkörper einerseits und

Schutzmantel andererseits sei weder im Stand der Technik noch bei den Benutzungshandlungen realisiert und erst diese führe zu den Vorteilen, die mit dem

patentgemäßen Verfahren und der entsprechenden Vorrichtung erzielt werden

könnten.

Die Patentinhaberin beantragt,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und das Patent mit den

am 26. Mai 1998 eingegangenen zwei Patentansprüchen sowie

eine noch anzupassenden Beschreibung nebst Zeichnungen beschränkt aufrechtzuerhalten.

Die Einsprechenden beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen und

der Patentinhaberin die Kosten der mündlichen Verhandlung vom

heutigen Tage aufzuerlegen.

Zur Begründung greifen die Einsprechenden im wesentlichen die Argumente des

Abteilungsbeschlusses auf und verweisen auf die ihrer Meinung nach insbesondere durch den Zeugen Sch1… dargelegte Offenkundigkeit der Benut

zung der Schablone nach Zeichnung 1165 gemäß [Anlage 7]. Durch diese Benutzungshandlung sei dem Verfahren nach Anspruch 1 sowie der Vorrichtung nach

Anspruch 2 wenn nicht bereits die Neuheit, so jedenfalls eine erfinderische Tätigkeit abzusprechen.

Den Antrag auf Kostenerstattung der zweiten mündlichen Verhandlung begründen

die Einsprechenden damit, daß die Patentinhaberin weder im Einspruchsverfahren

vor dem Deutschen Patentamt noch im Beschwerdeverfahren vor der ersten

mündlichen Verhandlung am 12. August 1999 auf die geltend gemachten offenkundigen Vorbenutzungen und das damit verbundene Beweisangebot der Einsprechenden eingegangen sei. Dadurch sei eine zweite mündliche Verhandlung

mit Beweisaufnahme erforderlich geworden.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, führt jedoch nicht zum Erfolg.

1. Die geltend gemachte Benutzung einer Schlackenzonen-Reparaturschablone

gemäß [Anlage 7] ist von der Fa. I… in Österreich durch ihre Vertretungs

firma K… bei den Stahlwerken Voest Alpine Donawitz vor dem Anmeldetag

des Streitpatents der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden.

Es mag dahinstehen, ob bereits in der von der Einsprechenden I detailliert nachgewiesenen Lieferung einer Schlackenzonen-Reparaturschablone nach der

Zeichnung 1165 durch die Fa. Sch… & Co. GmbH in S… an die Fa. I…

… eine offenkundige Vorbenutzung gesehen werden kann. Jedenfalls hat die

Vernehmung des Zeugen Sch1… ergeben, daß die von der Fa. Sch…

… nach der Zeichnung 1165 gefertigte Schablone über die die Fa. I… ver

tretende Firma K… in das Stahlwerk V… alsbald nach der

Rechnungsstellung (vom 10.05.93) geliefert wurde und dort vor dem Anmeldetag

des Streitpatent in Betrieb war (vgl. Protokoll vom 13. Juni 2000, S 7 zu Frage 7

Abs 1 sowie S 8, Abs 4, 5 und 8). Es gibt keine Anhaltspunkte, daß diese Auslieferung unter Geheimhaltung erfolgt ist. Auch dem Zeugen Sch1… war eine sol

che nicht bekannt (vgl. Protokoll S 8, Abs 9).

Die im Besitz der Fa. I… verbliebene Schablone wurde von der Vertretungs

firma K… zur Reparatur von Pfannenauskleidungen benützt (vgl. Protokoll S 8,

vorl. Absatz). Belegt wird dies auch durch die in diesem Zusammenhang in der

mündlichen Verhandlung überreichte Gesprächsnotiz über ein Telefonat am

23.08.93 von Herrn Sch1… mit einem Mitarbeiter der Vertretungsfirma K…,

wonach die Schlackenzonen-Reparaturschablone im Werk V…

… („SZRS-VAD“) eventuell einen kompletten neuen Mantel bekommen sollte, da

diese offenbar durch den Betrieb verformt war (s. Protokoll S 10, Abs 1 iVm Gesprächsnotiz).

Die Offenkundigkeit der Benutzung ergibt sich aus der auch vom Zeugen Sch1…

erhärteten Annahme, daß derartige Geräte üblicherweise offen im Stahlwerk bei

den Pfannen für deren Reparaturauskleidung herumstehen und jederzeit von

fachkundigen Angehörigen anderer im Stahlwerk tätigen Firmen betrachtet werden

können. Zu diesem Personenkreis zählten hier insbesondere auch fachkundige

Mitarbeiter von Firmen für den Einbau von feuerfesten Pfannenfunktionsteilen, wie

Schieber und Spüler, welche die Firma I… nicht selbst lieferte (s.

auch Protokoll S 10, Abs 3). Aufgrund der häufig anfallenden Reliningarbeiten

waren diese Personen zwangsläufig auch in den fraglichen Zeiträumen der Reparaturschablonenbenutzung zugegen.

Es bestand also die objektive Möglichkeit, daß dritte Sachverständige ungehindert

von der Reparaturschablone und deren Einsatz Kenntnis nehmen konnten, das

Wesen ihrer Wirkungsweise zu erkennen vermochten und mit ihrem Fachwissen

diese technische Lehre ausführen konnten (vgl. Schulte, Patentgesetz, 5. Auflage,

Rdn. 48 zu § 3 sowie Benkard, Patentgesetz, 9. Auflage, Rdn 63 zu § 3).

2. Das Verfahren nach Anspruch 1 mag zwar neu und gewerblich anwendbar

sein, es beruht jedoch nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Aus der Druckschrift [2] und der zugehörigen englischsprachigen Übersetzung ist

ein Verfahren zur Wiederherstellung der feuerfesten Zustellung in der oberen

Zone des Wandbereichs (Schlackenzone) einer Stahlgieß- und Behandlungspfanne bekannt, bei dem der Ringraum zwischen einer Schablone und dem restlichen Arbeitsfutter mit feuerfester Gießmasse vergossen wird (s. insb. engl. Übersetzung von [2], S 4, Z 9 bis 18 iVm S 6, Z 3 bis 10 sowie Fig. 1). Dabei wird wie

beim Streitpatent der Spalt zwischen dem unteren Ende der Schablone und dem

unterhalb des wiederherzustellenden Bereiches vorstehenden Arbeitsfutter durch

Aufblasen eines schlauchförmigen Dichtkörpers abgedichtet, und der Dichtkörper

wird vor dem Ziehen der Schablone wieder entspannt (vgl. aaO S 6, Z 13 bis S 7,

Z 10).

Da diese Schablone keinen den Dichtkörper außen umgebenden Schutzmantel

aufweist, kann dieser Druckschrift [2] nicht das letzte kennzeichnende Merkmal

des strittigen Anspruchs 1 entnommen werden, wonach ein Schutzmantel aufgrund innerer Vorspannung den schlauchförmigen Dichtkörper gegen den Ring

am Fuß der Schablone drückt Dies trifft in gleicher Weise auch für den Einsatz

einer Schablone zu, wie sie in [1], Figur 11 gezeigt ist, was insbesondere durch

die Vernehmung des Zeugen Wolfgang Klan geklärt werden konnte (s. insbes.

Protokoll S 6, Z 11 ff).

Ein solcher Schutzmantel ist jedoch bei der offenkundig vorbenutzten Ausführung

nach Zeichnung 1165 [Anl. 7] vorgesehen. Diese auf der Zeichnung dargestellte

Schablone wurde von dem Zeugen Sch1… mitentwickelt und von seinem Kolle

gen Mölders im selben Konstruktionsbüro gezeichnet (aaO S 9, Abs 2 und 3).

Bei dieser Schablone war der um den Umfang der Schablone überlappend herumgeführte Schlauch nach Aussage des Zeugen Sch1… blau, wie es bei allen

damals gleichartig bestellten und eingesetzten Reparaturschablonen der Fall war

(aaO S 8, Z 2 bis 8 und 15 bis 16). Dies deckt sich auch mit der Position 6 auf der

Stückliste.

Die auf der Zeichnung 1165 dargestellten "Gummilaschen" werden durch die in

der Stückliste bezeichneten „40 Streifen mit Einlage“(s. Pos. 7) gebildet und waren

über den Umfang der Schablone verteilt. Es handelte sich dabei um schwarze

Gummistreifen und diese hatten eine Textileinlage. Sie dienten zur Halterung des

Schlauches (aaO S 8, letzt. Abs).

Der Schutzmantel außen am schlauchförmigen Dichtkörper

ist

in der

Zeichnung 1165 mit „Abdeckgummi“ bezeichnet. Nach Aussage des Zeugen

Sch1… wird dieser durch den in der zugehörigen Stückliste unter Ziffer 8

angeführten "Gummistreifen" gebildet (vgl. Protokoll S 8, vor. Satz). Diese

anthrazitfarbene oder dunkelgraue Abdeckgummi war einteilig und

in

Umfangsrichtung der Schablone an seinen Stoßenden überlappend um den

schlauchförmigen Dichtkörper herumgeführt (aaO, S 8, Z 1 und 2 iVm S 9, Z 22

bis 23).

Der Abdeckgummi hatte keine Armierung, war weicher als die Gummilaschen und

hatte die Aufgabe, sich an die Unebenheiten des Pfannenfutters anzuschmiegen

(aaO S 9, Z 25 bis 27).

Für den Einsatz einer derartigen Reparaturschablone ergibt sich daher für den

Fachmann - ein Gießereiingenieur mit speziellen Kenntnissen auf dem Gebiet der

feuerfesten Massen sowie der Zustellverfahren und -vorrichtungen -, daß neben

den schon aus [2] bekannten Verfahrensschritten überdies dieser Schutzmantel

aus Gummi beim Aufblasen des Dichtkörpers infolge seiner Verformung

zwangsläufig eine „innere“ Spannung aufbaut, die den schlauchförmigen Dichtkörper gegen den nach innen versetzten Ring am Fuß der Schablone drückt.

Demgegenüber unterscheidet sich das strittige Verfahren allenfalls dadurch, daß

der Schutzmantel aufgrund einer inneren Vorspannung den schlauchförmigen

Dichtkörper gegen den Ring drückt. Diese Vorspannung soll nach Bekunden des

Patentinhabers auch den entspannten Dichtkörper gegen den Ring drücken können, wie es im erteilten Anspruch 4 und im geltenden Anspruch 2 zum Ausdruck

komme.

Es mag dahinstehen, ob dieser Sachverhalt auch für die Ausbildung der Schablone nach der Zeichnung 1165 zutrifft, da dies nicht zuletzt von den geometrischen Verhältnissen der Anordnungen des Dichtschlauches und des Schutzmantels sowie von der Form des drucklosen Dichtschlauchs abhängt. Sollte der

Fachmann jedoch feststellen, daß der Schutzmantel und gegebenenfalls auch der

drucklose Schlauch beim Einführen der Schablone in die zuzustellende Stahlpfanne zu weit vorsteht und somit der untere Teil der Schabalone nicht mit genügendem Spiel in den freien Querschnitt innerhalb des noch vorstehenden Arbeitsfutters (unterhalb des wiederherzustellenden Bereichs) abgesenkt werden

kann, wird er selbstverständlich versuchen, durch eine entsprechende Vorspannung des Schutzmantels den entspannten Dichtschlauch weiter an den nach innen versetzten Ring am Fuße der Schablone heranzudrücken. Hierzu bedurfte es

keiner erfinderischen Tätigkeit.

Der Anspruch 1 ist aufgrund mangelnder Patentfähigkeit seines Verfahrens nicht

gewährbar.

3. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob der geltende Anspruch 1 in seiner

vorliegenden Formulierung zulässig ist.

4.

Im Rahmen der Antragsgesamtheit ist auch der Anspruch 2 nicht gewährbar

(vgl. BGH-Entscheidung „Elektrisches Speicherheizgerät“ in GRUR 1997, S 120).

III

Dem Antrag der Einsprechenden auf Erstattung der Kosten der zweiten mündlichen Verhandlung konnte nicht entsprochen werden.

Zwar kann das Patentgericht gemäß § 80 Abs 1 PatG die Kosten des Verfahrens

einem Beteiligten ganz oder teilweise auferlegen; Voraussetzung dafür ist aber,

daß dies der Billigkeit entspricht. Dabei bedarf ein Abweichen vom Grundsatz der

eigenen Kostentragung stets besonderer Umstände, die im vorliegenden Fall nicht

ersichtlich sind.

So hat sich die Patentinhaberin im Beschwerdeverfahren vor der ersten mündlichen Verhandlung zunächst mit dem das Patent widerrufenden Beschluß der Patentabteilung auseinandergesetzt und ausgeführt, daß die Zeichnung 1165 mit

zugehörigem Schriftwechsel nur den Bestellvorgang bei der Fa. Sch… als

Hersteller und Lieferanten beträfen, so daß die Annahme der Patentabteilung,

Zeichnung und Bestellvorgang seien an andere weitergegeben worden, nicht belegt zu sein scheine. Außerdem sei nicht bekannt, ob bei den in Anlage 6 zum

Einspruchsschriftsatz aufgezählten Kundenkontakten - sofern sie überhaupt nach

dem 25.03.93 (Datum der Zeichnung 1165) stattfanden - die Ausführungsform

nach Zeichnung 1165 oder aber eine ältere Ausführungsform offenbart worden

sei. (s. Schriftsatz vom 22. Mai 1998, S 4, Abs 4). Es kann der Patentinhaberin

dabei kein Vorwurf dahingehend gemacht werden, daß sie zu dem Vorbringen der

Einsprechenden im patentamtlichen Verfahren, soweit sich dies nicht im angefochtenen Abteilungsbeschluß niederschlug, keine Stellung bezogen hat. Im übrigen

haben auch die Einsprechenden

im Beschwerdeverfahren vor der ersten

mündlichen Verhandlung sich insoweit nicht mehr auf die offenkundigen Vorbenutzungen bezogen.

Es kommt hinzu, daß der erkennende Senat noch bis zur ersten mündlichen Verhandlung der Auffassung war, auch ohne Zeugeneinvernahme zu einer Entscheidung gelangen zu können und sich deren Notwendigkeit erst in dieser mündlichen

Verhandlung herausstellte.

Demnach sind Gründe, daß die zweite mündliche Verhandlung etwa entbehrlich

gewesen wäre, nicht ersichtlich.

Ch. Ulrich

Heyne

Dr. Henkel

Dr. W. Maier

Bb