BPatG Beschluss vom 19.07.2000 – 28 W (pat) 81/99

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 81/99

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(Aktenzeichen)

Verkündet am:

19. Juli 2000

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die IR-Marke 658 776

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Stoppel sowie der Richterinnen Grabrucker und Martens 6.70

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

I.

Um Schutz in der Bundesrepublik Deutschland als "marque tridimensionelle" ersucht die IR-Marke 658 776

siehe Abb. 1 am Ende

für die Waren: "Fromage, produits laitiers."

Die Veröffentlichung der Marke in "Gazette OMPI des Marques Internationales"

enthält eine Beschreibung der "éléments figuratifs" der Marke, die in der charakteristischen Form der Ware und zwar mit Loch in der Mitte und hexagonaler Form

bestehen soll.

Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat der

IR-Marke den Schutz wegen fehlender Unterscheidungskraft verweigert. Sie begründet dies mit dem Hinweis auf die Formenvielfalt bei Käse, die dazu führe, daß

der Verkehr selbst die erstmalige Verwendung einer speziellen Gestaltung solange nicht als herkunftshinweisend werte, wie die Form sich im Rahmen der Verkehrsüblichkeit bewege. Das sei vorliegend der Fall.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der IR-Markeninhaberin mit dem Antrag,

die Beschlüsse der Markenstelle vom 29. Oktober 1997 und vom

20. Januar 1999 aufzuheben.

Sie regt an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Zur Begründung führt sie aus, die beanspruchte Sechseck-Form der Ware finde

sich bei keinem anderen Käse auf dem Markt und wirke daher herkunftskennzeichnend. Der Prüfung auf Schutzgewährung sei im übrigen nicht das Markengesetz, sondern Art 6 quinquies Abschnitt B Nr. 2 PVÜ zugrunde zu legen, der

richtlinienkonform (Art 3 MarkenRL) auszulegen sei.

II.

Die zulässige Beschwerde der IR-Markeninhaberin ist nicht begründet. Nach Ansicht des Senats steht der Schutzbewilligung der IR-Marke in der Bundesrepublik

das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach §§ 107, 113 I, 37 I

MarkenG iVm Art 5 Abs. 1 MMA, Art 6 quinquies Abschnitt B Nr. 2 PVÜ entgegen

(vgl BGH BlPMZ 1999, 257, 258 re.Sp. - "PREMIERE II").

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschriften, mit denen § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG übereinstimmt, ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung vom

Verkehr als Unterscheidungsmittel für die beanspruchten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmer aufgefaßt zu werden. Bei der Beurteilung ist gundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, dh jede

auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu

überwinden (BGH MarkenR 1999, 349-355 - YES und FOR YOU; Begr. zum

Regierungsentwurf BT-Drs. 12/6581, S 70 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S 64).

1. Soweit die Markeninhaberin ausführt, für eine Schutzgewährung reiche es aus,

wenn ihre Marke den Voraussetzungen des Art 3 Abs. 1 Ziffer e) MarkenRL genüge, der im nationalen Recht seinen Niederschlag in § 3 Abs. 2 MarkenG

gefunden hat, kann ihr aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Die Markenrichtlinie, in deren 12. Erwägungsgrund ausdrücklich festgestellt wird, daß sie vollständig mit der PVÜ übereinstimmt, unterscheidet zwischen zulässigen Markenformen in Art 2 und den eigentlichen Eintragungshindernissen in Art 3. Wie Art 3

Abs. 1 Ziffer b) MarkenRL zum Ausdruck bringt, muß zusätzlich zu der in § 3

MarkenG geregelten abstrakten Markenfähigkeit noch die konkrete Eignung der

Marke, unterscheidungskräftig zu wirken, geprüft werden, was in § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG seinen Niederschlag gefunden hat. Nichts anderes ergibt sich auch aus

der von der Markeninhaberin weiter herangezogenen Bestimmung des Art 7 GMV,

in der ebenfalls zwischen abstrakter und konkreter Unterscheidungskraft differenziert wird.

2. Nach den Feststellungen des Senats ist trotz einer Wechselwirkung von Formgebung und Herstellungsprozeß bei Käse davon auszugehen, daß keiner der

Gründe des § 3 Abs. 2 MarkenG vorliegt. Es fehlt der beanspruchten dreidimensionalen Gestaltung jedoch an der konkreten Unterscheidungskraft.

a) Soll die Form einer Ware sich von den jeweiligen Konkurrenzprodukten herkunftshinweisend unterscheiden und wie hier die Ware damit selbst als Kennzeichen eingesetzt werden, setzt das für die Frage der Schutzfähigkeit der Form als

Marke folgendes voraus:

Zunächst ist zu prüfen, ob auf dem beanspruchten Warengebiet bereits eine Gewöhnung des Verkehrs an die kennzeichnende Funktion der Waren- oder Verpackungsformen, wie das zB auf dem Gebiet der Flaschenformen bei alkoholischen Getränken zu beobachten ist, stattgefunden hat. Kann das bejaht werden,

ist festzustellen, ob nach Auffassung der beteiligten Verkehrskreise der Formmarke wegen ihrer individuellen Gestaltungsmerkmale die Herkunftsfunktion nicht

abgesprochen werden kann (vgl BGH WRP 2000, 1290 - "Likörflasche"; MarkenR

1999,198 "Magenta/Grau"; WRP 1999,526 "Etiketten"; BPatG GRUR 1998,1018

"Honigglas").

Damit das Gesetz jedoch nicht leerläuft für den Fall, daß sich eine derartige Entwicklung - gegebenenfalls noch - nicht feststellen läßt weil dreidimensionale Marken rechtlich erst mit Inkrafttreten des neuen Markengesetzes 1995 möglich geworden sind und um diese Markenform nicht entgegen der Intention der Markenrechtsrichtlinie und des Markengesetzes in der Entstehung ihrer Schutzfähigkeit

über Gebühr zu behindern, kann ausnahmsweise im Einzelfall dennoch Unterscheidungskraft anzunehmen sein, wenn eine deutlich aus dem Rahmen des Verkehrsüblichen fallende Formgestaltung mit betrieblichem Hinweischarakter vorliegt. Dies hängt wiederum vom üblichen Marktauftritt der beanspruchten Waren -

hier Molkereiprodukte, insbesondere Käse - und dem Verhalten von Verbrauchern

und Herstellern unter Beachtung der allgemeinen, markenrechtlich relevanten

Maßstäbe ab.

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gilt hier folgendes:

Nach den Feststellungen des Senats wird Käse in mannigfaltigen Formen und

Größen angeboten, wie dies die in der mündlichen Verhandlung erörterten Beispiele aus der Werbung (als Anlage 1 zum Protokoll Bl 19 d.A., insbesondere

Firma Kaufhof "Weihnachten Feiern &..." v. 14. Dezember 1999, dto "Italia al

dente" v. 21. März 2000, dto "Frankreich, Tour de Fromage" aus 1998) zeigen. In

den regelmäßigen Verkaufsstätten werden neben den in Portionsgrößen oder

kleineren Verkaufseinheiten verpackten und meist im Kühlregal des Selbstbedienungsbereich befindlichen Waren an der sogenannten Käsetheke im Bedienbereich ganze Käselaibe, -torten oder -rollen angeboten, die entsprechend dem

Kundenwunsch abgeteilt und portioniert verkauft werden. Der Verkehr unterscheidet Käse jeweils nach verschiedenen Sorten, im wesentlichen nach Frisch-,

Weich- oder Hartkäse, seiner Herkunft aus unterschiedlichen Ländern oder Provenienzen oder nach sonstigen Eigenschaften der Ware, wie Rohstoffe, Zutaten

und Herstellungsweise. Er ordnet zwar einen auf der Ware oder ihrer Verpackung

entsprechend gekennzeichneten Käse ohne weiteres einer bestimmten betrieblichen Herkunft zu. Der bloßen Form wird bei der Gestaltungsvielfalt im Warenbereich Käse bislang jedoch keine Bedeutung beigemessen. Eine Gewöhnung des

Publikums an den Einsatz der Käseform als betrieblicher Herkunftshinweis konnte

vom Senat nicht festgestellt werden. So wird z.B. in Werbeanzeigen, wie sie bereits dem angefochtenen Beschluß der Markenstelle beigelegt waren, Käse teils

verpackt, teils unverpackt in verschiedensten Formen dargeboten. Dies dient aber

nicht dem Zweck, auf eine spezielle Form des Erzeugnisses als Herkunftshinweis

aufmerksam zu machen. So fehlt nach den Feststellungen des Senats in einschlägigen Warenangeboten jeglicher Hinweis seitens der Hersteller auf die

kennzeichnende Funktion der Warenform, etwa auf "den Käse mit dem Loch" oder

"den Käse, der bereits durch seine besondere Gestalt auffällt". Dem entsprechen

die in der mündlichen Verhandlung erörterten zahlreichen Buch-Publikationen

über Käse (vgl Anlage 2 zum Protokoll Bl 19 d.A., "Käsebücher"), die das

Vorstellungsbild des Verkehrs ebenfalls nicht im Sinne der Formgebung als

Herkunftshinweis beeinflussen. Ihnen ist allein der bereits bekannte Erfahrungssatz zu entnehmen, daß Käse in unterschiedlicher Größe, Konsistenz wie auch

Form angeboten wird, mit oder ohne Rinde ausgestattet ist und teils industriell,

teils handwerklich gefertigt ist und diese Merkmale jeweils nur im Hinblick auf die

Käsesorte oder -gattung eine Rolle spielen, nicht jedoch damit eine betriebliche

Zuordnung erfolgt (vgl. Hodgson, Französischer Käse, München, 2. Aufl. 1999,

S. 57,84,85,94,95,160,161,184,185,227; "Alles Käse" - Die besten Sorten der

Welt, Köln 1998, S. 120.121, 154, 157; The Cheese Companion (Käse), Köln

2000, S. 34,35,162,163). Hinzukommt, daß dem Verkehr Kennzeichnungen von

Käse wegen der bestehenden lebensmittelrechtlichen Vorschriften zumeist nur in

Form von Angaben zu Zutaten, Fettgehalt, Haltbarkeit u.ä. begegnen, was regelmäßig auf der Ware bzw. ihrer Verpackung und zwar neben den Angaben zum

Hersteller geschieht. Vor diesem Hintergrund der Herstellungs-, Verkaufs- und

Werbepraxis bei Käse läßt sich keine Übung feststellen, daß die Warenform

kennzeichnend eigesetzt wird. Ist der Verkehr damit auf dem vorliegenden Warengebiet aber nicht daran gewöhnt, die konkrete Form eines Käses als betrieblichen

Herkunftshinweis zu werten, ist zu prüfen, inwieweit vorliegend die beanspruchte

Gestaltung derart von anderen festgestellten Käseformen abweicht, daß allein

dieser Tatsache herkunftshinweisende Wirkung zukommt.

3. Dies ist hier nicht der Fall. Es liegt keine derart außergewöhnliche Form vor,

daß der Verkehr ohne vorangegangene Gewöhnung an Formen als Herkunftshinweis dieser Mehreckform mit Loch herkunftshinweisende Funktion zuordnen

wird. Wenn die Markeninhaberin demgegenüber davon ausgeht, daß grundsätzlich eine Kennzeichnungsfunktion von Käseformen bereits bei Abweichung von

einer der drei ihrer Ansicht nach bestehenden Grundformen für Käse (Torten-,

Rollen-, oder Radform) vorliegt und damit hiervon abweichende Gestaltungen generell als unterscheidungskräftig anzusehen sind, kann der Senat dem nicht folgen. Vor dem aufgezeigten Warenhintergrund konnten keine Feststellungen getroffen werden, daß die beanspruchte Produktgestaltung von anderen auf dem

vorliegenden Warengebiet üblichen Formen soweit abweicht oder ein besonderes

individualisierendes herkunftshinweisendes Gestaltungsmerkmal aufweist, daß sie

allein deswegen bereits betriebskennzeichnend ist.

Vielmehr sind dem Verkehr aufgrund der regelmäßigen Präsentation des Produkts

auf dem vorliegenden Warengebiet nicht nur diese Grundformen, sondern wie

dargestellt eine Vielzahl von Abwandlungen und Mischformen bis hin zu Käse in

Form der Umrißlinien einer Maus (vgl Anlage 1 zu Bl 19 d.A.: Werbeanzeige der

Firma MINIMAL vom August 1999), eines Fisches (vgl Anlage zu Bl 16 d.A.), in

Herz- oder Glockenform (vgl Anlage 2 zu Bl 19 d.A. "Französischer Käse", Heyne

Verlag, München, 1999, S. 94 "Coeur de Berry" bzw "Clochette"; s. auch "Alles

Käse !", DuMont Verlag 1998, S. 121) bekannt. Diese Beispiele lassen erkennen,

daß Käse sich wie ausgeführt für den Verkehr gerade durch eine vielfältige Sortengestaltung im Detail auszeichnet. In diese Übung reiht sich auch die mit der

schutzsuchenden IR-Marke beanspruchte Gestaltung ein. Die mehreckige Form

eines Weichkäses mit einem Loch in der Mitte hebt sich nur unwesentlich von den

etwa bei Weichkäse gebräuchlichen Formen ab. Auch das Loch in der Mitte ist

kein unübliches Gestaltungsmerkmal, denn es ist elementarer Bestandteil einer

Vielzahl ringförmig gestalteter Käseprodukte mehrerer Hersteller. Die mit der

Markeninhaberin erörterte Werbeanzeige "Käse aus Frankreich" (s. Anlage 1 zu

Bl 19 d.A.) und Käsebücher (s. Anlage 2 zu Bl 19 d.A. "Französischer Käse", aaO

S. 85 - Anneau du Vic-Bilh und S. 161 - Murol; "Alles Käse !", aaO, S. 157 - Murol

und Trou de Murol) belegen dies. Da demnach bereits ähnliche Formen auf dem

Markt zu finden sind und die konkrete Gestaltung vom Üblichen nicht als Besonderheit eines Einzelfalles abweicht, hat der Verkehr keinen Anlaß sich hieran herkunftskennzeichnend zu orientieren.

Eine Schutzgewährung im Wege der Verkehrsdurchsetzung (§§ 113, 8 Abs. 3

MarkenG) nicht beantragt. Auch für den Senat ergeben sich zu dahingehenden

Ermittlungen keine Anhaltspunkte. Damit war die Beschwerde als unbegründet

zurückzuweisen.

Der Senat hat der Anregung der Markeninhaberin folgend die Rechtsbeschwerde

zugelassen, denn die an die Unterscheidungskraft dreidimensionaler IR-Marken,

die die Form der Ware selbst darstellen, zu stellenden Anforderungen sind bislang

höchstrichterlich nicht entschieden.

Stoppel

Grabrucker

Martens

prö

Abb. 1