Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 28.09.2000 – 25 W (pat) 55/00
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
28. September 2000
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung B 101 012/5 Wz 6.70
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 28. September 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Brandt
beschlossen:
Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I.
Protecto
soll für "Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, insbesondere für die Umgebung von Heimtieren, insbesondere von Hund und Katze gegen Flöhe, Läuse und
Zecken; Fungizide, vorgenannte Waren auch in Sprayform" in das Markenregister
eingetragen werden. Die Bekanntmachung der Anmeldung ist am 15. Juli 1994 erfolgt. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, seit dem 16. März 1993
ua für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate
für die Gesundheitspflege" eingetragenen Marke 2 032 487
PROTECTON.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentamts hat die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken bejaht und der angemeldeten Marke die Eintragung
versagt. Die Vergleichswaren seien sehr ähnlich oder sogar identisch. Ausgehend
davon sei ein deutlicher Markenabstand erforderlich, zumal sich die Waren an allgemeine Verkehrskreise wendeten, die eine markenmäßige Bezeichnung oftmals
nur flüchtig betrachteten. Ein ausreichender Markenabstand sei nicht eingehalten.
Die Vergleichsbezeichnungen stimmten bei gleichem Sprech- und Betonungsrhythmus in der klangprägenden Lautfolge "Protecto" überein. Der Endkonsonant "N" der Widerspruchsmarke werde oft verschluckt oder verklingend gesprochen, so daß klangliche Verwechslungen der hochgradig ähnlichen Wortmarken infolge von Hör- oder Merkfehlern nicht ausbleiben würden.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit den sinngemäßen Anträgen,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Widerspruch
zurückzuweisen.
Hilfsweise hat die Anmelderin das Warenverzeichnis der Anmeldung in der mündlichen Verhandlung noch eingeschränkt auf "Mittel zur Vertilgung von schädlichen
Tieren, insbesondere für die Umgebung von Heimtieren, insbesondere von Hund
und Katze gegen Flöhe, Läuse und Zecken; Fungizide, vorgenannte Waren auch
in Sprayform, ausgenommen veterinärmedizinische Erzeugnisse und/oder Produkte zur Anwendung unmittelbar an Tieren".
Schriftsätzlich hat die Inhaberin der angegriffenen Marke im Beschwerdeverfahren
nichts vorgetragen. Im Verfahren vor der Markenstelle hatte sie ausgeführt, daß
keine Verwechslungsgefahr bestehe, weil die Vergleichswaren weder identisch
noch ähnlich seien. Insektizide und Fungizide, dh Schädlingsbekämpfungsmittel
seien nicht gleichartig mit "Arzneimitteln". In der mündlichen Verhandlung hatte sie
vorgetragen, daß die Vergleichswaren sich in der stofflichen Beschaffenheit und
im Verwendungszweck unterschieden, weshalb ein Warenabstand bzw keine
Warenähnlichkeit gegeben sei. Da die Anfangsbestandteil "Pro" bzw "Prote"
verbraucht seien, müsse der Verkehr auf die Endungen achten. Dort unterschieden sich die Markenwörter ausreichend, so daß keine Verwechslungsgefahr bestehe, zumal die Vergleichsbezeichnungen auch einen unterschiedlichen
Sprechrhythmus und eine abweichende Betonung aufwiesen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Auch die Widersprechende hat schriftsätzlich im Beschwerdeverfahren in der Sache nichts vorgetragen. Vor der Markenstelle bzw in der mündlichen Verhandlung
hatte sie ausgeführt, daß die Waren der Anmeldung unter den Oberbegriff "Tier-
und Pflanzenvertilgungsmittel" fielen, die mit den Waren "pharmazeutische und
veterinärmedizinische Erzeugnisse" gleichartig seien. Die von der Anmelderin geltend gemachten Warenunterschiede bestünden nicht zwischen den Waren der
Anmeldung und den "veterinärmedizinischen Erzeugnissen" der Widerspruchsmarke. Ausgehend davon sei die Verwechslungsgefahr zu bejahen, weil die Marken sich nur durch den zusätzlich am Wortende der Widerspruchsmarke enthaltenen klangschwachen Nasallaut "N" unterschieden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluß der Markenstelle sowie
auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form-
und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
In der Sache konnte die Beschwerde jedoch keinen Erfolg haben. Es besteht auch
nach Auffassung des Senats wegen der Ähnlichkeit der Waren und der Ähnlichkeit
der Marken die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2
§ 158 Abs 5 Satz 1 versagt worden war.
Da Benutzungsfragen im vorliegenden Verfahren keine Rolle spielen, ist bei den
Waren von der Registerlage auszugehen. Danach stehen den "Mitteln zur Vertilgung von schädlichen Tieren, insbesondere ..." der Anmeldung unter anderem die
"veterinärmedizinischen Erzeugnisse" der Widerspruchsmarke gegenüber. Entgegen der Auffassung der Anmelderin sind diese Waren nicht nur ähnlich, sondern
sie können - sofern sie nicht sogar identisch sind - sich jedenfalls sehr nahe
kommen, so daß zumindest von großer Warenähnlichkeit ausgegangen werden
muß. Dies gilt auch dann, wenn das gemäß Hilfsantrag eingeschränkte Warenverzeichnis der Anmeldung zugrundegelegt wird.
Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit und des Warenabstandes sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren
kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere die Art der Waren, ihr
Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierend oder einander ergänzende Waren (vgl EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz 23
- Canon; BGH GRUR 1999, 995, 997 - HONKA). Unter die veterinärmedizinischen
Erzeugnisse fallen auch die "antiparasitären Mittel" wie Antifloh- und Antizeckenmittel, die als Pulver, Flüssigkeit, Shampoo oder Wirkstoffe abgebende Halsbänder zB für Hunde auf dem Markt erhältlich sind. Es kann dahinstehen, ob die Waren, die als antiparasitäre Mittel zur Behandlung der "Heimtierumgebung" - etwa
des Hundebettes - bestimmt sind, nicht ohnehin den veterinärmedizinischen Erzeugnissen zugeordnet werden können, was dann eine mögliche Identität der
Vergleichswaren zur Folge hätte. Auch wenn nur die zur unmittelbaren Anwendung am Tier vorgesehenen Präparate als veterinärmedizinische Erzeugnisse anzusehen sein sollten, können die Vergleichswaren sich doch sehr nahe kommen.
Die zur unmittelbaren Anwendung am Tier bestimmten Präparate müssen zwar für
die Tiere ausreichend verträglich sein, weshalb sie möglicherweise schwächer
dosiert sind als jene Präparate, die für die Umgebung der Tiere bestimmt sind. Sie
werden regelmäßig auch gewissen Zusatzanforderungen (etwa dermatologischer
Art) genügen, die unter Umständen bei den Waren entfallen können, die nur in der
Umgebung der Tiere angewendet werden. Gleichwohl werden diese Vergleichswaren regelmäßig gleiche oder sehr ähnliche Wirkstoffe enthalten, um ihren Bestimmungszweck der Vernichtung von schädlichen Tieren bzw Parasiten
erfüllen zu können. Vielfach werden die Waren auch in einem engen funktionellen
Zusammenhang verwendet. Um die Parasiten wirksam bekämpfen zu können, ist
es nämlich regelmäßig erforderlich, die antiparasitären Mittel nicht nur am befallenen Tier selbst anzuwenden, sondern auch in dessen Umgebung. Hinzu kommt,
daß diese Vergleichswaren über dieselben Vertriebswege und Verkaufsstätten
sich an dieselben Abnehmer wenden, wobei auch bei den Herstellungsbetrieben
regelmäßig starke Überschneidungen bestehen. Teilweise werden die jeweiligen
Waren sogar unter derselben Marke angeboten (vgl etwa Bolvo-Puder, Bolvo-
Spray und Bolvo-Shampoo zur Flohbekämpfung unmittelbar am Hund und "Bolvoplus"-Spray zur Behandlung der "Haustierumgebung" wie Hundebett, Teppich
usw). Aus diesen Überschneidungen folgt eine sehr enge Warenähnlichkeit, die
sich nicht zuletzt aus der Funktion der Vergleichspräparate als einander notwendigerweise ergänzende Waren ergibt (vgl dazu auch EuGH GRUR 1998, 922 ff,
923 Tz 23).
Ausgehend von dieser Warenlage sind zunächst eher strenge Anforderungen an
den Markenabstand zu stellen. Es kann dahinstehen, ob die Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke im Hinblick auf ihre Annäherung an den englischen Begriff "protection" (= Schutz) geschwächt ist. Auch wenn zugunsten der Anmelderin
von einer Kennzeichnungsschwäche und einem eingeschränkten Schutzumfang
der Widerspruchsmarke ausgegangen wird, sind die ausgehend von der Warenlage und allen sonstigen maßgeblichen Faktoren zu stellenden Anforderungen an
den Markenabstand nicht mehr erfüllt.
Die Vergleichsbezeichnungen sind sowohl klanglich als auch schriftbildlich hochgradig und damit verwechselbar ähnlich. Sie unterscheiden sich nur durch den
zusätzlichen Buchstaben "n" am Wortende der Widerspruchsmarke. Angesichts
der Länge der Vergleichsbezeichnungen und der Übereinstimmung im übrigen in
der Laut- bzw Buchstabenfolge "Protecto-" kann nach Auffassung des Senats eine
Verwechslungsgefahr nicht verneint werden. In klanglicher Hinsicht kann im
übrigen nicht davon ausgegangen werden, daß die Vergleichsbezeichnungen immer unterschiedlich betont werden. Vielmehr liegt es bei der Widerspruchsmarke
unter anderem wegen der erkennbaren Anlehnung an den englischen Begriff "protection" noch im Bereich des Wahrscheinlichen, daß sie auf der zweiten
Silbe betont wird, wenn auch eine betonte und gedehnte Aussprache auf der dritten Silbe naheliegender erscheint. Daher muß in noch entscheidungserheblichem
Umfang davon ausgegangen werden, daß die Vergleichswörter in gleicher Weise
auf der zweiten Silbe betont werden und dann neben den sonstigen, ohnehin
zahlreichen Übereinstimmungen auch noch einen gleichen Sprech- und Betonungsrhythmus aufweisen.
Nach alledem konnte die Beschwerde der Anmelderin keinen Erfolg haben.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Kliems
Brandt
Knoll
Pü