BPatG Beschluss vom 17.10.2000 – 24 W (pat) 29/00

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 29/00

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(Aktenzeichen)

Verkündet am

17. Oktober 2000

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 2 907 491 6.70

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 17. Oktober 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Ströbele sowie des Richters Dr. Schmitt und der Richterin Werner

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

I

Gegen die am 30. September 1995 veröffentlichte Eintragung der Marke

2 907 491

CITREX

ist Widerspruch erhoben aufgrund von zwei derselben Widersprechenden gehörenden Marken, nämlich

1. der Marke 677 750

Tritex,

die am 18. Juni 1955 eingetragen worden ist, und

2. der Marke 650 463

SILEX

mit dem 21. Dezember 1953 als Eintragungstag.

Die Markeninhaberin hat die Benutzung der Widerspruchsmarken bestritten. Daraufhin hat die Widersprechende unter Vorlage einiger Glaubhaftmachungsunterlagen die rechtserhaltende Benutzung der Marke 677 750 "Tritex" für "Mittel für die

allgemeine Betriebsreinigung" und der Marke 650 463

"SILEX"

für

"Spezialwaschmittel" geltend gemacht. Die Markeninhaberin hat die Einrede der

Nichtbenutzung aufrechterhalten.

Die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

beiden Widersprüche zurückgewiesen mit der Begründung, die zum Vergleich

stehenden Marken unterlägen nicht der Gefahr von Verwechslungen. Die Frage,

ob die bestrittene Benutzung der Widerspruchsmarken glaubhaft gemacht worden

sei, habe daher dahinstehen können.

Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt.

Ihrer Auffassung nach ist die Benutzung der beiden Widerspruchsmarken hinreichend glaubhaft gemacht.

Sie beantragt (sinngemäß),

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der

angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält die Nichtbenutzungseinrede in vollem Umfang aufrecht. Eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarken sei durch die eingereichten Unterlagen nicht glaubhaft gemacht.

II

Die Beschwerde der Widersprechenden ist unbegründet.

Die beiden Widersprüche sind schon deshalb ohne Erfolg, weil die Widerspruchsmarken nicht als in rechtserhaltender Weise benutzt angesehen werden

können. Die Markeninhaberin hat mit Schriftsatz vom 13. Mai 1996 die Benutzung

der Widerspruchsmarken bestritten; diese Einrede hat sie mit Schriftsätzen vom

8. Dezember 1997, 25. Januar 1999 und 27. September 2000 ohne weitere zeitliche Einschränkung aufrechterhalten (vgl dazu BGH GRUR 2000 886, 887

"Bayer/BeiChem"). Deshalb hatte die Widersprechende die Markenbenutzung

nach § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG für den Fünfjahreszeitraum vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke (30. September 1990 bis

30. September 1995) wie auch gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG für die Zeit innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch

(17. Oktober 1995 bis 17. Oktober 2000) glaubhaft zu machen

(vgl BGH

GRUR 1998, 938, 939 f

"DRAGON"; GRUR 1999, 54, 55

"Holtkamp"; MarkenR 1999, 297, 298 "HONKA"): Dies ist nicht geschehen.

Glaubhaft zu machen ist hierbei die Verwendung einer Marke nach Art, Zeit, Ort

und Umfang. Aus den vorgelegten Unterlagen muß sich eindeutig ergeben, in

welcher Form, in welchem Zeitraum, in welchem Gebiet und in welchem Umfang

die Benutzung erfolgt ist; diese Erfordernisse müssen insgesamt erfüllt sein

(Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 43 Rdn 42 f).

Die von der Widersprechenden für den erstgenannten Benutzungszeitraum des

§ 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG (30. September 1990 bis 30. September 1995) eingereichten Glaubhaftmachungsunterlagen können nicht als ausreichend angesehen

werden. Vor allem geht aus ihnen nicht hervor, in welcher Art und Weise die Waren oder deren Verpackungen mit der jeweiligen Marke versehen waren. Die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen des Herrn Reinhold Blacka vom

20. April 1998 und des Herrn Dr. M. Kreysel vom 8. April 1998 sind hierfür unzureichend (vgl in diesem Zusammenhang Althammer/Ströbele, aaO, Rdn 53). Die in

den beiden Versicherungen enthaltene Angabe, die Marke werde auf der Verpackung verwendet, ist zu unbestimmt gehalten. Sie gibt keinen Hinweis auf die

konkrete Anbringung der jeweiligen Marke auf den Originalwaren oder Verpackungen. Soweit es in den Versicherungen weiter heißt, "das beigefügte Material (Prospekte und/oder Produktbeschreibungen und/oder Etiketten und/oder

Packungen)" bzw "das beigefügte Prospektmaterial oder die Packungen" zeigten

die Benutzung der Marke, wie sie bereits in dem Benutzungszeitraum 1992/1993

erfolgt sei, sind diese Aussagen weitgehend unzutreffend. Den jeweiligen eidesstattlichen Versicherungen beigefügt waren insoweit für die Marke "Tritex" nur eine

Gebrauchsanleitung vom 20. April 1998 und für die Marke "SILEX" eine Produktbeschreibung und ein Prospektblatt. Diese Materialien können nicht die Originalwaren, Verpackungen, Etiketten, Banderolen etc ersetzen. Sie enthalten

keine fotografische oder sonstige Abbildung der mit "Tritex" gekennzeichneten

"Mittel für die allgemeine Betriebsreinigung" bzw der mit "SILEX" markierten

"Spezialwaschmittel". Dies gilt auch für das Prospektblatt von "SILEX". Es zeigt

zwar das Markenwort "SILEX" mit sonstigen Angaben und graphischer Aufmachung in einem Rechteck. Nachdem das "Spezialwaschmittel" gemäß der Produktbeschreibung als "Verkaufseinheit: 25-kg-Papiersack" ausgeliefert wird, der

vorgelegte Prospekt eine derartige Verpackungsform aber nicht erkennen läßt,

bleibt die tatsächliche Verwendung der Marke "SILEX" in Verbindung mit der Ware

weiterhin unklar.

Für den zweitgenannten Benutzungszeitraum des § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG

(17. Oktober 1995 bis 17. Oktober 2000) hat die Widersprechende keinerlei geeigneten Glaubhaftmachungsunterlagen vorgelegt, zumal die bereits erwähnte

Gebrauchsanleitung vom 20. April 1998 nach der entsprechenden eidesstattlichen

Versicherung nur zur Glaubhaftmachung der Benutzung von "Tritex" innerhalb des

erstgenannten

Benutzungszeitraums

(30. September 1990

bis

30. September 1995) eingereicht worden ist.

Da die Benutzungsfrage im Widerspruchsverfahren dem Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz unterliegt (BGH GRUR 1998, 938, 939 "DRAGON"), gehen

Zweifel an der rechtserhaltenden Markenbenutzung wegen unzulänglicher Glaubhaftmachungsunterlagen zu Lasten der darlegungspflichtigen Widersprechenden

(vgl

BPatG Mitt 1984, 236, 237

"ALBATRIN";

GRUR 1996, 981, 982

"ESTAVITAL"; Althammer/Ströbele, aaO, Rdn 36). Dabei sind in aller Regel auch

keine weiteren gerichtlichen Hinweise auf etwaige Mängel angebracht (vgl BPatG

GRUR 2000, 900, 902 "Neuro-Vibolex" mwNachw).

Nachdem die Widersprechende unter diesen Voraussetzungen nicht aufgrund der

Widerspruchsmarken gegen die angegriffene Marke vorgehen kann, braucht vorliegend auch nicht weiter der Frage nachgegangen zu werden, ob die zum Vergleich stehenden Marken der Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1

Nr 2 MarkenG unterliegen.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist somit zurückzuweisen.

Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht kein Anlaß, aus Gründen der

Billigkeit gemäß § 71 Abs 1 MarkenG einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten

des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Dr. Ströbele

Werner

Dr. Schmitt

Mr/Bb