Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 04.12.2000 – 30 W (pat) 68/00
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Zugestellt an
Verkündungs Statt
am
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 395 40 104
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Buchetmann sowie der Richterinnen Winkler und Schwarz-Angele
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
In das Markenregister eingetragen ist unter der Rollennummer 395 40 104 die
Marke
TING
als Kennzeichnung für die Ware
Arzneimittel, nämlich ein topisches Arzneimittel zur Behandlung von Hauterkrankungen.
Die Eintragung ist am 10. August 1996 veröffentlicht worden.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren Marke 1 156 835
siehe Abb. 1 am Ende
die ua für die Waren
pharmazeutische Erzeugnisse, Präparate für die Gesundheitspflege
eingetragen ist. Die Eintragung ist am 30. März 1990 erfolgt.
Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluß eine Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen.
Zwar könnten sich die Marken auf identischen Waren begegnen. Wegen der
Kürze der beiden Markenworte würden die Unterschiede am Wortanfang und
Wortende jedoch ausreichend deutlich auffallen. Zudem besitze die jüngere Marke
einen Bedeutungsanklang an das lateinische Wort tingere = färben, was die Unterscheidung erleichtere.
Die Widersprechende hat Beschwerde erhoben und in Abrede gestellt, daß der
allgemeine Verkehr das lateinische Wort tingere kennt und in der Marke erkennt.
Ohne diese Begriffsstütze aber seien die klanglichen Abweichungen bei der identischen Warensituation zu gering.
Die Widersprechende beantragt,
den Beschluß der Markenstelle aufzuheben und (sinngemäß) die
Marke zu löschen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hat bereits im Verfahren vor der Markenstelle die Benutzung der Widerspruchsmarke "vorsorglich" bestritten. Sie ist der Ansicht, die nunmehr vorgelegten Benutzungsunterlagen reichten nicht für die Anerkennung einer rechtserhaltenden Benutzung, denn die Marke werde in abgeänderter Schreibweise verwendet.
Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Parteien sowie auf den patentamtlichen
Beschluß Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Zwischen den
Marken besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Absatz 1 Nr 1 Markengesetz.
Die Widersprechende hat ihre Marke während der maßgeblichen Benutzungszeiträume von fünf Jahren vor der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren
Marke (§ 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG) und fünf Jahren vor der Entscheidung über
den Widerspruch (§ 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG) rechtserhaltend für "Urologika"
benutzt. Daß die Marke jeweils in Großbuchstaben und ohne die (geringe) grafische Gestaltung benutzt wurde, berührt den kennzeichnenden Charakter nicht
(§ 26 Abs 3 MarkenG). Der Verkehr, der die eingetragene Marke kennt, erkennt
diese dann nicht mehr, wenn sie innerhalb einer neuen Wortverbindung derart in
dem Gesamtwort untergeht, daß sie ihre Eigenständigkeit verliert. Dies könnte bei
"GRANUFINK KÜRBISKERN-KAPSELN N" der Fall sein, was hier jedoch angesichts der beiden weiteren Benutzungsbeispiele ""ROSTA FINK""und "CYSTO
FINK" offen bleiben kann. Dort nämlich ist "FINK" (noch) ausreichend erkennbar,
was bei "CYSTO FINK" auch durch den sich auf der Packung befindlichen Hinweis
auf "FINK UROLOGIKA" erleichtert wird. Zudem sind Hinzufügungen häufig und
üblich und entfalten insbesondere dann keine den kennzeichnenden Charakter ändernde Wirkung, wenn es sich um beschreibende Hinweise handelt (vgl BGH
MarkenR 2000, 362 – Kornkammer; MarkenR 2000, 97 – Contura). Bei den benutzten Waren handelt es sich um Mittel gegen Blasen- und Prostatabeschwerden, so daß von einer Benutzung der Marke für die Hauptgruppe 82 Urologika der
Roten Liste (Rote Liste 1999) auszugehen ist. Zwischen "Urologika" und einem
"topischen Arzneimittel zur Behandlung von Hauterkrankungen" besteht jedoch
sowohl wegen der deutlich abweichenden Indikation als auch der unterschiedlichen Anwendungs- und Darreichungsform ein Warenabstand, der allenfalls im
mittleren Ähnlichkeitsbereich liegt. Bei den Arzneimitteln für die Behandlung von
Erkrankungen der Harnorgane handelt es sich ganz überwiegend um Mittel zum
Einnehmen (also Tabletten, Kapseln, Drageés, Tropfen etc). In weit geringerem
Umfang werden Lösungen (zB zur Darmspülung, Fleka-Drainjet Purisole
Nr 82 234), Emulsionen (zB zur Behandlung bei Dauerkathetern, Farco-Uromyzin
Sterile Emulsion Nr 82 064) und sterile Gels (zB als Desinfiziens und Lokalanästhetikum bei der Urologie, Instillagel, Nr 82 235, jeweils Rote Liste 1999) angeboten. Derartige, ganz spezielle und vorwiegend der inneren Anwendung dienende
Arzneimittel wirken aber gerade nicht "topisch" (nämlich bezogen auf Anwendung
und Wirkung örtlich äußerlich, vgl Duden, Das Fachwörterbuch medizinischer
Fachausdrücke, 1992, S 701).
Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke reicht der klangliche Abstand beider Marken aus, um bei diesem Warenabstand Verwechslungen im hinreichenden Ausmaß zu verhindern. Ob dies jedoch
– wie die Markenstelle meint - schon deshalb zutrifft, weil bei einsilbigen
Vergleichszeichen häufig eine geringfügige Abweichung genügt, mag zweifelhaft
sein. Auch ist es wenig wahrscheinlich, daß dem Durchschnittsverbraucher der
Bedeutungsanklang der jüngeren Marke an das lateinische tingere = färben
bekannt ist, zumal jeder beschreibende Bezug zur Ware fehlt. Ein deutliches
Auseinanderhalten der Zeichen ist aber dadurch gewährleistet, daß es sich bei der
Widerspruchsmarke um ein gängiges Wort der Umgangssprache, nämlich den
Vogel Fink handelt. Dieses Wort wird von jedermann sofort erfaßt, auch wenn es
hier nicht entsprechend seinem Sinngehalt verwendet worden ist. Allgemein
bekannte Worte prägen sich auch ohne einen beschreibenden Bezug zur Ware
ein, sie sind unzweideutig und verhindern Verwechslungen mit einem ähnlich
klingenden Wort (BGH, GRUR 1992, 130 – Bally/ BALL). Hinzu kommt, daß die
jüngere Marke TING klanggleich ist mit der Bezeichnung des altgermanischen
Versammlungsplatzes, dem Thing, einem Begriff, der zumindest einem nicht ganz
unbeachtlichen Teil der angesprochenen Fach- und Laienkreise die
Unterscheidbarkeit zusätzlich erleichtern kann.
Die Beschwerde ist damit ohne Erfolg.
Eine Kostenauferlegung ist nicht veranlaßt (§ 71 Absatz 1 Markengesetz).
Dr. Buchetmann
Winter
Schwarz-Angele
Hu
Abb. 1