BPatG Beschluss vom 07.02.2001 – 32 W (pat) 227/99

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 227/99

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 10.99

betreffend die Markenanmeldung D 52 280/30 Wz

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 7. Februar 2001 durch Richter Dr. Fuchs-Wissemann als Vorsitzenden, Richterin Klante und Richter Sekretaruk

beschlossen:

1. Der Widereinsetzungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Beschwerde gilt als nicht eingelegt.

3. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet.

Die Bezeichnung

G r ü n d e

I.

Primadonna

ist zur Eintragung als Wortmarke angemeldet und bekanntgemacht worden.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der prioritätsälteren Marke 670 508

Primadonna

Nachdem die Markenstelle für Klasse 30 den Widerspruch durch einen Beamten

des gehobenen Dienstes mangels Warenähnlichkeit zurückgewiesen hatte, hat die

Erinnerungsprüferin der angemeldeten Marke die Eintragung mit Beschluß vom

1. September 1998 versagt. Dieser Beschluß wurde dem Verfahrensbevollmächtigten der Anmelderin am 22. September 1998 zugestellt. Mit einem am

22. Dezember 1998 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen

Schriftsatz hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt und zugleich Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt.

Zur Begründung trägt sie vor, aufgrund eines nicht mehr aufklärbaren Kanzleiversehens sei die am 22. Oktober 1998 abgelaufene Beschwerdefrist versäumt worden. Die Mitarbeiterin ihres Verfahrensbevollmächtigten, Frau Sch…,

sei seit über 10 Jahren mit den Aufgaben einer Rechtsanwaltsgehilfin und

insbesondere der Organisation der Kanzlei betraut. Diese habe dem Rechtsanwalt

den Beschluß vom 1. September 1998 und das Empfangsbekenntnis mit

Eingangsstempel vom 22. September 1998

in einer Unterschriftenmappe

vorgelegt. Das von ihm unterzeichnete Empfangsbekenntnis habe Frau Sch…

dann zurückgesandt. Danach habe diese aber offenbar die Beschwerdefrist nicht

in der sonst üblichen Weise festgehalten, so daß deren Ablauf nicht bemerkt

worden sei. Ein Auftrag zur Einlegung der Beschwerde sei nicht vor Ablauf der

Monatsfrist erteilt worden, da es wegen einer Erkrankung ihres Geschäftsführers

zu "Informationslücken" gekommen sei.

Zur Glaubhaftmachung hat die Anmelderin eine eidesstattliche Erklärung der Frau

Sch… vom 22. Dezember 1998 vorgelegt.

II.

Der form- und fristgerecht eingelegte Wiedereinsetzungsantrag (§ 91 Abs 2 MarkenG) ist unbegründet, da sowohl ein Verschulden der Anmelderin selbst als auch

ihres Vorfahrensbevollmächtigten zur Fristversäumung geführt haben.

Nach § 91 Abs 1 Satz 1 MarkenG kann Wiedereinsetzung gewährt werden, wenn

der Antragsteller glaubhaft darlegt, daß er ohne Verschulden verhindert war, eine

Frist einzuhalten, deren Versäumnis nach gesetzlichen Vorschriften einen Rechtsnachteil zur Folge hat. Dem Antragsteller ist dabei ein Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten, nicht jedoch das Verschulden des Büropersonals des Verfahrensbevollmächtigten zuzurechnen (§ 82 Abs 1 MarkenG, § 85 Abs 2 ZPO).

Bei der Beurteilung des Verschuldens ist als Maßstab die Beachtung der üblichen,

im Einzelfall zumutbaren Sorgfalt zugrunde zu legen, wobei die Anforderungen an

die Sorgfaltspflicht nicht überspannt werden dürfen (vgl BGH NJW 1985, 1 710).

Demnach hat die Anmelderin nicht glaubhaft machen können, daß sie ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist zur Einlegung der Beschwerde und zur rechtzeitigen Zahlung der Beschwerdegebühr spätestens einen Monat nach Zustellung

des angefochtenen Beschlusses (22. September 1998) am 22. Oktober 1998 gehindert war. Vielmehr ergibt sich aus dem Vortrag der Anmelderin und der

eingereichten eidesstattlichen Erklärung von Frau Sch…, daß es die

Anmelderin selbst versäumt hat, ihren Verfahrensbevollmächtigten mit der

Einlegung der Beschwerde zu beauftragen. Soweit in der eidesstattlichen

Erklärung pauschal von einer Erkrankung des Geschäftsführers der Anmelderin

die Rede ist, vermag dies nicht glaubhaft zu machen, daß die Anmelderin nicht in

der Lage war, rechtzeitig vor Ablauf der Rechtsmittelfrist einen entsprechenden

Auftrag zu erteilen, nachdem sie den Beschluß vom 1. September 1998 mit

Rechtsmittelbelehrung einschließlich Hinweis auf die Beschwerdefrist von ihrem

Rechtsanwalt zugesandt erhalten hatte. Denn bei der Darlegung, welche

Umstände die Fristversäumung verursacht haben, ist größtmögliche Sorgfalt und

Genauigkeit geboten. Wiedereinsetzung kann nicht gewährt werden, wenn die

Möglichkeit eines Verschuldens nicht ausgeräumt ist (vgl BGH NJW 1996, 319;

1997, 327; NJW – RR 1997, 1 153). Demgemäß hätte die Anmelderin im

einzelnen darlegen und glaubhaft machen müssen, inwieweit eine Erkrankung

ihres Geschäftsführers vor Ablauf der Rechtsmittelfrist einen Auftrag an ihren

Verfahrensbevollmächtigten, Beschwerde einzulegen,

letztlich ausschloß.

Insbesondere hätte vorgetragen werden müssen, warum nicht durch eine

Vertretung die geeigneten Vorkehrungen hätten getroffen werden können, um die

Frage einer Beschwerdeeinlegung und einen entsprechenden Auftrag an ihren

Rechtsanwalt zu prüfen. Demgemäß ist zu Lasten der darlegungspflichtigen

Anmelderin davon auszugehen, daß sie schuldhaft versäumte, rechtzeitig einen

Auftrag zur Einlegung des Rechtsmittels zu erteilen. Wäre dies geschehen, hätte

es nicht zur Versäumung der Frist durch ihren Verfahrensbevollmächtigten

kommen können, da ihr Verfahrensbevollmächtigter dann auch ohne Notierung

dieser Frist

im Rechtsmittelkalender erfahren hätte, daß er bis zum

22. Oktober 1998 Beschwerde einlegen mußte.

Darüber hinaus hat aber ein Verschulden des Verfahrensbevollmächtigten zur

Versäumung der Frist geführt. Der Rechtsanwalt darf das Empfangsbekenntnis

über eine Zustellung erst unterzeichnen und zurückgeben, wenn in den Handakten

die Rechtsmittelfrist festgehalten und vermerkt worden ist, daß die Frist im Fristenkalender notiert worden ist (BGH NJW 1996, 1900). Diese Sorgfaltspflicht hat der

Verfahrensbevollmächtigte der Anmelderin verletzt, als er am 22. September 1998

das Empfangsbekenntnis unterzeichnete, ohne zuvor die Notierung der Rechtsmittelfrist sichergestellt zu haben (vgl BGH NJW 1996, 1901). Aus der eidesstattlichen Erklärung von Frau Sch… ergibt sich, daß sie lediglich den Beschluß vom

1. September 1998 und das Empfangsbekenntnis mit Eingangsstempel

22. September 1998 in einer Unterschriftenmappe vorgelegt hat, so daß sich der

Verfahrensbevollmächtigte der Anmelderin bewußt dem Risiko aussetzte, daß die

Frist zur Einlegung der Beschwerde möglicherweise noch nicht im Fristenkalender

vermerkt war. Damit hat diese unsachgemäße Handhabung, die sich die Anmelderin nach § 82 Abs 1 MarkenG in Verbindung mit § 85 Abs 2 ZPO zurechnen lassen

muß, zu der Fristversäumnis geführt.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war sonach zurückzuweisen, worüber entgegen dem Antrag der Anmelderin auf mündliche

Verhandlung schriftlich entschieden werden konnte, weil § 70 Abs 2 MarkenG die

Verwerfung der unzulässigen Beschwerde und damit auch die Zurückweisung des

Wiedereinsetzungsgesuchs ohne mündliche Verhandlung

vorsieht

(vgl

Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Auf, § 91 Rdn 30; BPatGE 16, 47, 49).

Nach § 66 Abs 5 Satz 2 MarkenG gilt die Beschwerde als nicht eingelegt, weil die

Beschwerdegebühr nicht fristgerecht eingezahlt worden ist. Dementsprechend ist

die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen. Sie wird nur unter der Voraussetzung

fällig, daß die Beschwerde als eingelegt gilt. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, so

daß die Beschwerdegebühr ohne Rechtsgrund gezahlt worden ist.

Dr. Fuchs-Wissemann

Sekretaruk

Klante

Hu