Rechtsprechung / BPatG / 2001
BPatG Beschluss vom 12.02.2001 – 30 W (pat) 152/00
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Zugestellt an Verkündungs Statt am
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
…
betreffend die angegriffene Marke 396 09 406
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 12. Februar 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Buchetmann sowie der Richterin Winter und des Richters Voit
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 26. April 2000 und vom
19. Februar 1998 insoweit aufgehoben, als die Löschung der angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke
1 086 503 angeordnet worden ist.
Der Widerspruch aus der Marke 1 086 503 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gastrostei
Die Bezeichnung
ist unter der Nummer 396 09 406 als Marke für "pharmazeutische Erzeugnisse" in
das Markenregister eingetragen worden. Nach der Veröffentlichung der Eintragung am 30. September 1996 hat ua Widerspruch erhoben die Inhaberin der älteren, seit dem 13. Januar 1986 für "pharmazeutische Erzeugnisse sowie chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für Kinder
und Kranke" eingetragenen Marke 1 086 503
Gastrostad.
Gegen die noch nach § 6 a WZG beschleunigt eingetragene Widerspruchsmarke
war nach deren Bekanntmachung am 15. Februar 1986 selbst ein Widerspruchsverfahren anhängig, das am 16. September 1986 abgeschlossen war.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat Unterlagen zur
Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegt.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in zwei
Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, die Verwechslungsgefahr bejaht und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet.
Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, daß die Vergleichsmarken zur
Kennzeichnung identischer Waren bestimmt sein könnten, weshalb – ausgehend
von einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke - ein deutlicher
Markenabstand erforderlich sei, zumal auch Endverbraucher angesprochen seien.
Auch wenn berücksichtigt werde, daß der gemeinsame warenbeschreibende Bestandteil "Gastro" die Aufmerksamkeit des Verkehrs eher auf die weiteren Wortteile lenke, sei eine hinreichende Unterscheidung der Marken jedenfalls in schriftbildlicher Hinsicht nicht mehr gewährleistet.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke. Sie
ist zunächst der Auffassung, daß die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht sei. Mit näheren Ausführungen hält sie
darüber hinaus Verwechslungsgefahr nicht für gegeben.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß,
die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle insoweit aufzuheben, als die Löschung der angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 086 503 angeordnet worden ist und
den Widerspruch aus der Marke 1 086 503 zurückzuweisen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält mit näheren Ausführungen die Benutzung der Widerspruchsmarke für
glaubhaft gemacht und darüber hinaus die Verwechslungsgefahr für gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschlüsse der Markenstelle sowie
auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hat auch in der
Sache Erfolg. Der Widerspruch war gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückzuweisen. Es besteht nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im
Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr erfolgt durch Gewichtung von in Wechselbeziehung zueinander stehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der
Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke (stRspr zB EuGH MarkenR 1999, 20 -
CANON; BGH MarkenR 1999, 297 - HONKA).
Die aufgeworfenen Benutzungsfragen können dahinstehen, da auch bei einer vollständigen Berücksichtigung aller Waren der Widerspruchsmarke nach Registerlage eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben ist.
Die Marken können dann zwar zur Kennzeichnung identischer Waren verwendet
werden, was bei uneingeschränkt angesprochenen allgemeinen Verkehrskreisen
und für das Zeichen als Ganzes anzunehmender noch normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke grundsätzlich strenge Anforderungen an den Markenabstand bedingt, wenn Verwechslungen vermieden werden sollen. Der danach
erforderliche Abstand zur älteren Widerspruchsmarke wird von der jüngeren Marke noch gewahrt. Verwechslungen in rechtserheblichem Ausmaß sind daher nicht
zu befürchten.
Von entscheidender Bedeutung ist, daß bei der Beurteilung des für die Verwechslungsgefahr maßgeblichen Gesamteindrucks der Markenwörter dem Anfangsbestandteil "Gastro-" nicht die Bedeutung zukommt, wie es bei einem reinen
Phantasiebestandteil der Fall wäre. Die Markenkonstellation mit der Übereinstimmung der Vergleichsbezeichnungen in dem auch im Hinblick auf entsprechend
gebildete Fremdwörter (vgl zB Gastrologe, Gastroskopie usw) sehr deutlich auf
den Indikationsbereich Magen-Darm hinweisenden und zudem in einer Vielzahl
von
- teilweise auch benutzten - Drittmarken enthaltenen Markenbestandteil "Gastro" bzw "Gastr" erfordert eine differenzierte Beurteilung. Der Bestandteil "Gastro" bzw "Gastr" begegnet so nämlich dem Verkehr im Zusammenhang
mit Magen-Darm-Erkrankungen und dem Erwerb entsprechender Arzneimittel
überaus häufig. Bereits dies zeigt, daß dem Bestandteil "Gastro" nicht nur nach
dem Rollenstand als naheliegende, verbrauchte Wortbildung eine geringere Originalität und damit in rechtlicher Hinsicht eine geringere Kennzeichnungskraft und
Bedeutung für die Prägung des Gesamteindrucks zukommt als Phantasiebestandteilen (vgl BGH, MarkenR 1999, 57, 59 - Lions), sondern, daß zugleich der
Verkehr auch in tatsächlicher Hinsicht bei der Begegnung mit entsprechend gebildeten Marken mit dem Markenbestandteil "Gastro" nicht bereits eine bestimmte
Herstellerangabe verbindet. Der Verbraucher weiß vielmehr, daß er sein Augenmerk insbesondere auch auf die weiteren Bestandteile richten muß, um eine bestimmte Marke zu identifizieren, so daß auch insoweit den jeweiligen Endbestandteilen der Vergleichsmarken eine wesentliche Bedeutung für die Orientierung
der Verkehrskreise zukommt.
Dem steht auch nicht entgegen, daß nach ständiger Rechtsprechung selbst kennzeichnungsschwache oder schutzunfähige Markenbestandteile sowohl in rechtlicher Hinsicht bei der Beurteilung der Prägung des Gesamteindrucks als auch bei
der Feststellung einer tatsächlicher Beachtung durch den Verkehr nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 152;
BGH GRUR 1996, 200 - Innovadiclophlont; BGH MarkenR 2000, 20, 21 -
RAUSCH / ELFI RAUCH). Denn auch unter einer angemessenen Mitberücksichtigung des schwachen Bestandteils "Gastro" sorgen die unterschiedlichen Endbestandteile der Vergleichsmarken für einen noch hinreichend deutlich abweichenden Gesamteindruck der Markenwörter, so daß ihre hinreichende Unterscheidbarkeit gewährleistet ist. Der allein in der angegriffenen Marke vorhandene Vokallaut
"ei" tritt klanglich auffällig in Erscheinung und bewirkt gegenüber der Widerspruchsmarke, die die dunkel klingenden Buchstaben "ad" enthält, einen deutlichen Kontrast der betonten Schlußsilben, während die Buchstabengruppe st nur
zahlenmäßig gewichtig erscheinen, lautlich jedoch zusammen verschmolzen sind
und gegenüber dem deutlich unterschiedlichen Vokal a bzw Diphtong ei zurücktreten.
Auch im Schriftbild wird durch die abweichende Kontur der sich in den jeweiligen
Endbestandteilen gegenüberstehenden Buchstaben sowie durch die in Normalschrift oder bei handschriftlicher Wiedergabe nur in der Widerspruchsmarke enthaltene zusätzliche Oberlänge des "d" für eine hinreichende Differenzierung des
Gesamteindrucks der Markenwörter gesorgt. Von Bedeutung ist bei der Beurteilung insoweit schließlich, daß zumindest im Arzneimittelbereich die Kennzeichnungen im Schriftbild erfahrungsgemäß mit etwas größerer Sorgfalt wahrgenommen werden als unter Umständen bei Waren des täglichen Bedarfs.
Bei ähnlichen Markenkonstellationen hat der 25. Senat in anderen Verfahren
ebenfalls die Verwechslungsgefahr verneint (vgl Beschluß vom 2. Mai 1996,
25 W (pat) 216/94 "GASTRIMED/Gastrigel"; 25 W (pat) 144/94 "GASTROHEK/Ga
strohexal"; 25 W (pat) 154/00 "GASTROGARD/Gastrostad", jeweils veröffentlicht
auf der CD-ROM PAVIS PROMA).
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Dr. Buchetmann
Winter
Voit
Hu