BPatG Beschluss vom 15.03.2001 – 25 W (pat) 75/00

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 75/00

_______________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 397 43 726

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 15. März 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems

sowie der Richter Knoll und Brandt 10.99

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts

vom 7. März 2000 insoweit aufgehoben, als die Eintragung der

angemeldeten Marke in Bezug auf die Waren "Zahnfüllmittel

und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Zucker; Tapioka, Sago; Zuckerwaren; Honig, Melassesirup; Backpulver; Speisesalz" versagt worden ist.

2. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die folgende dreidimensionale Gestaltung

siehe Abb. 1 am Ende

ist am 12. September 1997 für verschiedene Waren aus unterschiedlichen Klassen, nämlich

Klasse 5:

pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse und

Substanzen sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis

von Vitaminen, Mineralstoffen, Kalzium und/oder Spurenelementen; Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel

zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; Vitamine und Vitaminpräparate; Multivitamine und Multivitaminpräparate; Mineralstoffe und Mineralstoffpräparate; Multimineralstoffe

und Multimineralstoffpräparate; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Kalzium

und/oder Spurenelementen.

Klasse 20:

Behälter aus Kunststoff;

Klasse 29:

diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel,

für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß;

Klasse 30:

Kaffee, Tee, Kakao, Zucker; Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und

Konditorwaren; Schokolade und Schokoladewaren; Zuckerwaren,

Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Speisesalz;

Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; diätetische

Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von

Kohlenhydraten

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Markenanmeldung zurückgewiesen in Bezug auf die Waren "pharmazeutische und

veterinärmedizinische Erzeugnisse und Substanzen sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel,

für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Kalzium und/oder Spurenelementen; Babykost; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung

von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; Vitamine und Vitaminpräparate;

Multivitamine und Multivitaminpräparate; Mineralstoffe und Mineralstoffpräparate;

Multimineralstoffe und Multimineralstoffpräparate; Nahrungsergänzungsmittel für

medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke

auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Kalzium und/oder Spurenelementen;

Behälter aus Kunststoff; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß; Kaffee,

Tee, Kakao, Zucker; Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Schokolade und Schokoladewaren; Zuckerwaren; Honig, Melassesirup; Backpulver; Speisesalz; Senf;

Saucen (Würzmittel); Gewürze; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische

Lebensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten;

Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten".

Hinsichtlich der weiteren Waren "Pflaster, Verbandmaterial; Reis, Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Hefe, Backpulver; Essig; Kühleis" wurde die Schutzfähigkeit von der Markenstelle bejaht.

Die angemeldete Marke sei zwar markenfähig. Sie stelle aber für einen Teil der

zurückgewiesenen Waren eine nicht schutzfähige Angabe dar, der jedenfalls - bei

zumindest naheliegendem Freihaltebedürfnis - jegliche Unterscheidungskraft fehle. Für diesen Teil der Waren sei die angemeldete Marke nicht hinreichend originell gestaltet. Auch wenn die Gestaltung neu sein sollte, wirke sie nicht für den

Verkehr erkennbar unternehmenskennzeichnend. Eine möglicherweise neue Gestaltung allein könne nicht markenrechtlich geschützt werden. Der Markenschutz

diene nur der Produktidentifizierung, nicht dem Produkt oder seiner Gestaltung.

Dafür gebe es andere Schutzrechte. Hinsichtlich der Ware "Behälter aus Kunststoff" stelle die angemeldete Marke nichts anderes als die Ware selbst dar. Sie

weise keine auffällige, von gängigen Kunststoffbehältern abweichende Form auf,

die dem Verkehr sofort als solche ins Auge springe. Dabei sei zu berücksichtigen,

daß der Verkehr auf diesem Warengebiet an unterschiedliche Gestaltungen und

ständig neue Formen gewöhnt sei. Er erkenne deshalb auch in einer (neuen)

Form keinen unternehmenskennzeichnenden Hinweis, wenn es sich - wie bei der

vorliegenden Marke - um in Grundzügen übliche Formgebungen mit einer beliebig

wirkenden Kombination allgemein bekannter Gestaltungselemente handele. Soweit die Schutzfähigkeit in Bezug auf weitere Waren verneint worden sei, stelle die

angemeldete Marke die Verpackung dar, die sich von gängigen Formen nicht auffallend abhebe. Bezüglich der Waren "Pflaster, Verbandmaterial, Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Hefe, Essig; Kühleis" erscheine die angemeldete Marke als Verpackung sehr ungewöhnlich

und wirke unternehmenskennzeichnend. Aus vergleichbaren Voreintragungen

könne im übrigen kein Recht auf Eintragung abgeleitet werden.

Gegen den die Anmeldung zurückweisenden Teil der Entscheidung richtet sich die

Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag,

den Beschluß der Markenstelle insoweit aufzuheben.

Die Anmelderin hat im Beschwerdeverfahren in der Sache nichts vorgetragen. Vor

der Markenstelle hatte sie ausgeführt, daß mit der angemeldeten Marke zahlreiche

Waren beansprucht würden, die üblicherweise nicht in Flaschen oder flaschenähnlichen Behältern vertrieben würden, so daß es für diese Produkte auch keine üblichen Flaschenformen gebe. Aber auch bei den Waren, bei denen ein Vertrieb in

einer Flasche oder in einem flaschenförmigen Behälter möglich sei, sei die angemeldete Form als Marke schutzfähig. Flaschen und sonstige Behälter seien markenfähig. Für nicht genormte Flaschenformen bestehe in der Regel kein Freihaltebedürfnis. Unterscheidungskraft sei dann gegeben, wenn sich die Form von den

für die beanspruchten Waren gängigen Flaschenformen abhebe, so daß der Verkehr sie als Besonderheit wahrnehme. Dies sei hier der Fall. Bei der angemeldeten Form handele es sich um einen weißen Behälter mit weißem Deckelverschluß,

der eine Art Zwischending zwischen einer Dose und einer Flasche zu sein scheine. Von der Form her sei der Behälter auf keine bestimmte Produktkonsistenz

festgelegt. Im Pharmabereich beispielsweise sei die beanspruchte Form eher unüblich. Dies gelte auch für den Lebensmittelbereich. Im übrigen seien die Anforderungen an die Unterscheidungskraft bei fehlendem Freihaltebedürfnis nur gering

anzusetzen. Außerdem wurden vergleichbar schlichte Behälterformen als Marken

registriert.

Mit der Terminsladung hat der Senat an die Anmelderin Unterlagen einer Internet-

Recherche übersandt. Wegen der Einzelheiten wird auf diese Recherche-Unterlagen (Bl 11/12 der Akten) verwiesen. Ihren ursprünglich gestellten Terminsantrag

hat die Anmelderin zurückgenommen, worauf der bereits anberaumte Termin zur

mündlichen Verhandlung abgesetzt worden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluß der Markenstelle sowie

auf die Schriftsätze des Anmelders Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Anmelders ist zulässig; insbesondere statthaft sowie form-

und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.

Die Beschwerde hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Nach Auffassung des Senats stehen der Eintragung der angemeldeten Marke für die Waren "Zahnfüllmittel

und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Zucker; Tapioka, Sago; Zuckerwaren; Honig, Melassesirup; Backpulver; Speisesalz" weder das von der Markenstelle angenommene Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8

Abs 2 Nr 1 noch ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen.

Diese Waren werden durch die angemeldete dreidimensionale Gestaltung weder

dargestellt noch werden sie üblicherweise in Behältnissen verpackt, die der angemeldeten Gestaltung nahe kommen. Ausgehend von dieser Feststellung, fehlt der

beanspruchten Gestaltung die Eignung, Warenmerkmale im Sinne des § 8 Abs 2

Nr 2 MarkenG zu bezeichnen. Der Verkehr wird aus der Art der Verpackung nicht

auf die Art oder auf bestimmte Merkmale dieser Waren schließen können. Demzufolge kann ein Freihaltebedürfnis nicht festgestellt werden. Außerdem ist die Art

der Gestaltung hinreichend originell, um als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefaßt zu werden. Eine noch ausreichende Unterscheidungskraft im Sinne des § 8

Abs 2 Nr 1 MarkenG bezieht die angemeldete Marke daraus, daß sich ein sachlicher Zusammenhang zwischen der dreidimensionalen Gestaltung und den oben

bezeichneten Waren nicht herstellen läßt. Deshalb wird dem Verkehr eine Begegnung mit einer Flaschen- bzw Behältnisform auf diesen Warenbereichen ungewöhnlich erscheinen, was die Bejahung der Unterscheidungskraft nahe legt.

Auf die Beschwerde des Anmelders hin war demzufolge der Beschluß der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts teilweise aufzuheben.

Im übrigen war die Beschwerde zurückzuweisen, weil jedenfalls das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG der Eintragung der angemeldeten dreidimensionalen Gestaltung entgegensteht (vgl allgemein zu den Anforderungen an die Unterscheidungskraft BGH MarkenR 2001,

121, 122 reSp letzter Absatz - SWATCH).

Soweit die Anmelderin die Waren "Behälter aus Kunststoff" beansprucht, stellt die

angemeldete dreidimensionale Gestaltung die Ware selbst dar in einer ihrer möglichen äußeren Gestaltungen. Die Form einer Ware ist zwar nicht mehr grundsätzlich vom Markenschutz ausgeschlossen (§ 3 Abs 1 MarkenG), sondern nur noch in

den in § 3 Abs 2 MarkenG aufgezählten Fällen. Gleichwohl ist unabhängig von der

Frage der Markenfähigkeit im Rahmen der Prüfung des Schutzhindernis nach § 8

Abs 2 Nr 1 MarkenG auch bei Anlegung eines großzügigen Prüfungsmaßstabs im

allgemeinen davon auszugehen, daß die naturgetreue Wiedergabe der beanspruchten Ware häufig nicht geeignet ist, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren (vgl dazu zu einer bildlichen Darstellung der Ware BGH GRUR 1997,

527, 529 liSp, 3.a) - Autofelge; vgl zu dreidimensionalen Gestaltungen BGH MarkenR 2001, 121, 123 liSp letzter Absatz - SWATCH). Dabei kann die dem EuGH

inzwischen zur Entscheidung vorliegende Rechtsfrage, ob bei Warenformmarken

ein strengerer Maßstab anzulegen ist, als bei anderen Markenformen (vgl dazu die

drei Vorlagebeschlüsse des BGH WRP 2001, 261, 265, 269 "Gabelstapler", "Stabtaschenlampe" und "Rado-Uhr"), dahinstehen, da die angemeldete dreidimensionale Gestaltung auch geringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft nicht

gerecht wird. Soweit die gestalterischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Waren darstellen und keine

über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen,

ist das Zeichen im allgemeinen nicht geeignet, die gekennzeichneten Waren von

denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl BGH "SWATCH" aaO mit weitergehenden Rechtsprechungsnachweisen).

So liegt die Sache auch hier. Es handelt sich bei der angemeldeten dreidimensionalen Marke um ein rundes Behältnis, wie es in Kunststoffausführung zB als Verpackung für Arzneimittel - sogenannte Pharmadose - üblich ist (vgl dazu die der

Anmelderin übersandten Unterlagen einer Internet-Recherche, Bl 10/11 dA). Dabei verjüngt sich die angemeldete runde "Dosen"-Form etwa in halber Höhe und

bildet einen kurzen Hals bzw eine "Taille" aus, um sich dann nach oben zu Richtung Deckel bzw Verschluß wieder etwas zu verbreitern. Solche Merkmale finden

sich bei Pharmadosen in verschiedenen Variationen wieder. So gibt es neben

quadratischen Pharmadosen sehr häufig Formen von runden Pharmadosen, die

sich in unterschiedlichen Nuancen nach oben zu verjüngen und anschließend mit

und ohne Wulst im Bereich des Deckels oder Verschlusses wieder etwas verbreitern. Auch insoweit kann auf die der Anmelderin übersandten Unterlagen einer Internet-Recherche (Bl 10/11 dA) verwiesen werden. Daraus ergibt sich ohne weiteres, daß solche Formen marktüblich sind. Sofern überhaupt Abweichungen der

beanspruchten Form von den tatsächlich benutzten Behältnisformen bestehen,

beschränken sie sich allenfalls auf Nuancen, wie eine etwas abweichende Ausformung der Verjüngung und der Form des Deckels. Solchen Formnuancen haftet

ein hohes Maß von Beliebigkeit an, weshalb der Verkehr sie regelmäßig nicht als

Kennzeichnungsmittel wahrnehmen und in Erinnerung behalten wird (ähnlich insoweit BGH GRUR 1997, 527 "Autofelge", wobei die dort beanspruchte Felgenform

für PKW-Leichtmetallfelgen, die ebenfalls als nicht unterscheidungskräftig eingestuft worden ist, im Vergleich zur vorliegend beanspruchten Behältnisform deutlich

origineller erscheint). Die angemeldete Behältnisform weist keine besonderen

Merkmale auf, die kennzeichnend wirken könnten, sondern hält sich im Rahmen

üblicher Behältnisformen. Der Verkehr wird deshalb darin keine Marke, sondern

lediglich ein x-beliebiges Behältnis sehen.

Soweit die Anmelderin die Waren "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse und Substanzen sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische

Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für medizinische Zwecke;

diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Kalzium und/oder Spurenelementen; Vitamine und Vitaminpräparate; Multivitamine und Multivitaminpräparate; Mineralstoffe und Mineralstoffpräparate; Multimineralstoffe und Multimineralstoffpräparate; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Kalzium und/oder Spurenelementen; diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis

von Eiweiß; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß" beansprucht, handelt es sich um Waren, die typischerweise in solchen typischen Pharmadosen abgepackt werden und so in den Verkauf kommen

können. Dies gilt auch für "diätetische Erzeugnisse, einschließlich diätetische Lebensmittel, für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse, einschließlich …",

"Nahrungsergänzungsmittel …" und für "diätetische Erzeugnisse, einschließlich

diätetische Lebensmittel, für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß;

Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß", da auch diese Waren häufig wie Arzneimittel, insbesondere aus dem Bereich der Vitamine und Mineralstoffpräparate verpackt und entsprechend in Verkehr gebracht werden.

Besteht eine angemeldete Marke in einer dreidimensionalen Verpackung, ist nach

der Lebenserfahrung grundsätzlich davon auszugehen, daß der Verkehr ihr - anders als bei Wort- und Bildzeichen - nicht in erster Linie einen Herkunftshinweis für

die in ihr enthaltene Waren entnehmen wird. Sie stellt sich vielmehr regelmäßig

als bloßes Behältnis dar, dem der Verkehr keine weiteren Funktionen beimißt (vgl

dazu BGH MarkenR 2000, 414, 416 liSp letzter Absatz - Likörflasche). Dies gilt

insbesondere auch für Behältnisse für pharmazeutische Erzeugnisse oder für sonstige Waren, die üblicherweise wie Arzneimittel aufgemacht werden können. Auf

diesen Warengebieten ist der Verkehr - anders als dies etwa im Warenbereich alkoholischer Getränke der Fall sein mag - insbesondere auch nicht daran gewöhnt,

sich an der Verpackung herkunftshinweisend zu orientieren, zumal die Verpakkungsformen hier aus verschiedenen Gründen - Funktionalität, Fortschritt in der

Verpackungstechnologie, sonstige allgemeine Gestaltungstrends - auch bei den

Produkten ein und desselben Unternehmens nicht selten wechseln. Da sich die

angemeldete Behältnisform im übrigen im Rahmen üblicher Behältnisse hält und

sich in keiner Weise davon herkunftshinweisend abhebt - hier kann auf die obigen

Ausführungen zur Warenformmarke verwiesen werden - kann sich insoweit bei der

Frage der Unterscheidungskraft auch keine andere Beurteilung ergeben.

In ähnlicher Weise gilt dies auch für die Waren "Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; Kaffee, Tee, Kakao; Kaffee-

Ersatzmittel; Schokolade und Schokoladewaren; Senf; Saucen (Würzmittel); Gewürze". Solche Waren werden zwar nicht typischerweise in Behältnissen vertrieben, die der angemeldeten Form entsprechen, wenngleich entsprechende Verpakkungen für solche Waren durchaus existieren oder jedenfalls nicht ungewöhnlich

erscheinen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, daß die angemeldete Gestaltung

nicht auf ein bestimmtes Material festgelegt ist. Außerdem wird der Verkehr, dem

solche Behältnisformen aus nahestehenden Warenbereichen bekannt sind, allein

aus der Warenbereichsänderung nicht auf einen betrieblichen Herkunftshinweis

schließen, zumal die Verpackung von Waren einem ständigen Wandel unterliegt,

abhängig von technischen Veränderungen und von modischen Erscheinungen.

Nach alledem konnte die Beschwerde der Anmelderin insoweit keinen Erfolg haben.

Kliems

Brandt

Knoll

Pü

Abb. 1