Rechtsprechung / BPatG / 2001
BPatG Beschluss vom 28.03.2001 – 26 W (pat) 192/99
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 397 55 840.6
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 28. März 2001 unter Mitwirkung des Richters Kraft als Vorsitzendem
sowie des Richters Reker und der Richterin Eder 10.99
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der
Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 4. Juni 1999 und 6. September 1999 aufgehoben.
G r ü n d e
I.
Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist die Wort-Bild-Marke mit den Wortbestandteilen "SCHWARZ gebrannt"
siehe Abb. 1 am Ende
für die Waren
"Spirituosen"
zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.
Die Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese
Anmeldung von der Eintragung zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dem Begriff "Schwarzgebrannt" fehle wegen seiner für die inländischen Verkehrskreise ohne weiteres verständlichen beschreibenden Bedeutung jegliche
Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG. Auch die graphische
Gestaltung besitze keinerlei schutzbegründende Eigenart. Zudem sei die angemeldete Bezeichnung ersichtlich täuschend gemäß § 8 Abs 2 Nr 4 iVm § 37 Abs 3
MarkenG. Soweit sie nämlich nicht für schwarzgebrannte, sondern legal hergestellte Produkte eingesetzt werde, sei sie geeignet, die irrige Vorstellung hervorzurufen, es handle sich tatsächlich um schwarzgebrannte Spirituosen, was den
Kaufentschluß (etwa in Erwartung günstiger Preise) positiv beeinflussen könne.
Außerdem verstoße die Marke gegen die guten Sitten im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 5
MarkenG, da der werbende Hinweis auf illegale Geschäftspraktiken nicht mit den
anständigen und redlichen Gepflogenheiten in Handel und Gewerbe zu vereinbaren sei.
Die Anmelderin hat gegen diese Zurückweisung Beschwerde eingelegt. Der Eintragung der angemeldeten Marke stünden keine Eintragungshindernisse entgegen. "Schwarzgebrannt" sei ein selten gebrauchtes Wort und werde eigentlich nur
noch im Zusammenhang mit der Prohibition in den USA benutzt. Nur dieser historische Bezug sei heute noch gebräuchlich. Es sei originell, diese historische Bezeichnung zur Produktidentifikation zu benützen. Die angemeldete Marke sei auch
nicht sittenwidrig gemäß § 8 Abs 2 Nr 5 MarkenG, denn bei Fällen sog "Negativwerbung" sei Zurückhaltung geboten, wenn es sich nur um allgemeine Bezüge
oder Provokationen handle. Wegen der besonderen graphischen Gestaltung
dränge sich auch der Begriff "Schwarzgebrannt" nicht sofort auf, vielmehr bedürfe
es mehrerer Gedankenschritte, um zu dieser Bedeutung zu gelangen. Deshalb sei
der Begriff auch nicht direkt beschreibender Natur.
Die Anmelderin beantragt sinngemäß,
die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 33 des
Deutschen Patent- und Markenamts vom 4. Juni 1999 und
6. September 1999 aufzuheben.
II.
Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung stehen die Schutzhindernisse des § 8 Abs 2 MarkenG nicht entgegen.
Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen,
die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der
Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der in Frage
stehenden Waren dienen können. Zu den nach dieser Vorschrift vom Markenschutz ausgeschlossenen Angaben zählen nicht nur die dort ausdrücklich aufgeführten, sondern auch solche, die für den Warenverkehr wichtige und die umworbenen Abnehmerkreise irgendwie bedeutsame Umstände mit konkretem Bezug
auf die betreffenden Waren selbst beschreiben (BGH GRUR 1998, 813, 814 –
CHANGE; BlPMZ 1999, 410, 411 – FOR YOU) und die entweder bereits gegenwärtig als Sachaussage benutzt werden oder deren Benutzung als Sachaussage
aufgrund konkret feststellbarer tatsächlicher Umstände zukünftig zu erwarten ist
(BGH GRUR 1995, 408, 409 – PROTECH). Ein darüber hinausgehendes Eintragungshindernis eines Freihaltebedürfnisses an allgemeinen und nicht warenbezogenen Ausdrücken kann § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nicht entnommen werden (BGH
aaO – FOR YOU). Zu diesen Angaben gehört jedoch die angemeldete Bezeichnung nicht, denn sie sagt nichts Ernsthaftes über die beanspruchten Waren aus.
Die angemeldete Bezeichnung besteht aus dem Wort "SCHWARZ" in Großbuchstaben sowie dem Wort "gebrannt" darunter in Schreibschrift. Trotz der unterschiedlichen Schreibweisen und Farben der einzelnen Bestandteile wird der angesprochene Verkehr die Marke als zusammengehörig erachten, weil das Wort "gebrannt" in das Wort "SCHWARZ" hineinragt. Zusammengezogen bedeutet die
Marke im Hinblick auf die beanspruchten Waren soviel wie "ohne amtliche Genehmigung hergestellte Spirituose". In dieser Bedeutung beschreibt die angemeldete Bezeichnung keinen bedeutsamen, unmittelbar mit der Ware in Beziehung
stehenden Umstand (BGH aaO - FOR YOU). Die Angabe "schwarzgebrannt" ist
(jedenfalls in Deutschland) nämlich keine ernsthaft gemeinte Angabe. Weder die
Markenstelle noch der Senat haben Feststellungen zu treffen vermocht, die für
eine gegenwärtige oder in naher Zukunft erfolgende Verwendung der Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr sprechen könnten. Ein Interesse der Mitbewerber
der Anmelderin, mit "schwarzgebrannt" darauf hinweisen zu können, daß ihre
Produkte unter Umgehung des staatlichen Branntweinmonopols hergestellt wurden, ist nicht ersichtlich.
Ebensowenig kann der angemeldeten Bezeichnung jegliche Unterscheidungskraft
im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG abgesprochen werden. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die mit der Anmeldung beanspruchten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Hierbei
ist grundsätzlich ein großzügiger Maßstab anzulegen, d h jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um dieses Schutzhindernis zu überwinden.
Kann demnach einer Marke kein für die beanspruchten Waren im Vordergrund
stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich
auch sonst nicht um ein so gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung (BGH WRP 1998, 495, 496 – Today) - stets nur
als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (BGH BlPMZ
1999, 408 - YES), gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß einem als Marke
verwendeten Zeichen die Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, daß der
Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen
Bestandteilen aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden
Betrachtungsweise zu unterziehen (BGH BlPMZ 2001, 55 – RATIONAL
SOFTWARE CORPORATION).
Als eine die beanspruchten Waren beschreibende Angabe kommt die angemeldete Marke jedoch, wie bereits festgestellt wurde, nicht in Betracht. Es handelt
sich bei ihr auch nicht um eine Angabe, der der Verkehr aus sonstigen Gründen
die Fähigkeit zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung absprechen wird. Weder
die Markenstelle noch der Senat haben festzustellen vermocht, daß der Verkehr
durch eine Verwendung der angemeldeten Bezeichnung z B in der Werbung
daran gewöhnt worden sein könnte, in ihr auch bei Verwendung nach Art einer
Marke (BGH BlPMZ 2000, 53, 55 - FÜNFER) keine solche mehr zu sehen.
Hinzu kommt, daß die vorliegende Anmeldung bildlich ausgestaltet ist. Die Kennzeichnung "schwarzgebrannt" ist nicht in einem durchgängigen Schriftzug wiedergegeben, sondern zweigeteilt. Das Wort "SCHWARZ" erscheint in Großbuchstaben und Druckschrift, das Wort "gebrannt" ist in farblich kontrastierender Schreibschrift im unteren Teil schräg darübergelegt. Zwar ist diese graphische Ausgestaltung nicht allzu ungewöhnlich, sie darf aber bei der Gesamtbetrachtung des
Zeichens nicht gänzlich außer Betracht gelassen werden und trägt insgesamt zur
Bejahung der erforderlichen Hinweisfunktion bei.
Die angemeldete Marke verstößt auch nicht gegen die guten Sitten gemäß § 8
Abs 2 Nr 5 MarkenG. Ein Verstoß gegen das religiöse Empfinden oder politische
Wertungen liegt ohnehin nicht vor, da die Bezeichnung keinen entsprechenden
Aussagegehalt hat. Auch ein Verstoß gegen das sittliche Empfinden oder eine
grobe Geschmacklosigkeit liegt nicht vor. Es kann nämlich nicht übersehen werden, daß die Verkehrsauffassung über derartige Tatbestände zunehmend lockerer
und liberaler geworden ist. So wird es im allgemeinen nicht (mehr) als anstößig
empfunden, wenn Waren mit Kennzeichnungen versehen werden, bei denen negative oder anrüchige Bedeutungsgehalte mitschwingen, wie etwa bei der Kennzeichnung von Parfümerieartikeln mit "Opium" (BGH GRUR 1992, 314). Die Grenzen sind erst dann überschritten, wenn eine Marke im Geschäftsleben nicht mehr
hinnehmbar erscheint (BGH GRUR 1995, 592 – Busengrapscher). Hinzu kommt,
daß im registerrechtlichen Eintragungsverfahren nur die Marke selbst in Verbindung mit den von ihr erfaßten Waren zu beurteilen ist. Eine mögliche Sittenwidrigkeit muß also gerade im Verhältnis dieser Bezeichnung in Bezug zu den beanspruchten Waren liegen, wobei auch sittenwidrige Umstände, die sich erst aus der
Benutzung der Marke ergeben können, außer Betracht zu lassen sind. Mag danach uU früher die Bezeichnung "schwarzgebrannt" als provokativer Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften aufgefaßt worden sein, so wird die Bezeichnung
heute erkennbar nicht ernstgemeint aufgefaßt werden (ähnlich 26 W (pat) 112/97
– Cannabis, anders 26 W (pat) 107/97 - Schenkelspreizer; vgl auch Ingerl/Rohnke,
MarkenG, § 8 Rdnr 117: scheinbar provozierende Antimarken verstoßen nur im
Ausnahmefall gegen die guten Sitten).
Die angemeldete Bezeichnung ist auch nicht ersichtlich täuschend gemäß § 8
Abs 2 Nr 4 iVm § 37 Abs 3 MarkenG. Nach Auffassung des EuGH ist auf den
durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 8 Rdnr 228). Dieser wird erkennen, daß es sich bei der vorliegenden Marke lediglich um eine reklamehafte, witzig gemeinte Anpreisung handelt. Deshalb liegt bereits keine Täuschungsgefahr vor.
Kraft
Reker
Eder
prö
Abb. 1