BPatG Beschluss vom 09.10.2001 – 33 W (pat) 117/01

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 117/01

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

9. Oktober 2001

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 300 03 293.5

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Winkler, des Richters v. Zglinitzki und der Richterin am AG Dr. Hock 6.70

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelder wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 35 des Patentamts vom 4. Januar 2001 aufgehoben.

G r ü n d e

I

Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 19. Januar 2000 die Wortmarke

Touch-It

für die Dienstleistungen

"Werbung (Klasse 35);

Telekommunikation (Klasse 38);

Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung (Klasse 42)

zur Eintragung in das Register angemeldet worden.

Die Markenstelle

für Klasse 35 hat mit Beanstandungsbescheid vom

19. Oktober 2000 Bedenken hinsichtlich der Schutzfähigkeit erhoben. Sie hat ausgeführt, daß im Zusammenhang mit den von der Anmeldung erfaßten Dienstleistungen das Markenwort lediglich eine allgemeine Sachangabe vermittle und in

werbeüblicher Form auf entsprechende Tätigkeiten aller Art im Zusammenhang

mit der Entwicklung, Umsetzung und Vermarktung einer neuartigen Technologie in

der Informationstechnik zur elektronischen Einbindung graphischer Objekte

jeglicher Art in das Internet durch Anfassen bzw Berühren, Drehen und

Verschieben selbiger mittels Mausklick hinweise. Die Markenstelle für Klasse 35

hat die Anmeldung mit Beschluß vom 4. Januar 2001 unter Bezugnahme auf den

Beanstandungsbescheid zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung des Patentamts haben die Anmelder Beschwerde eingelegt. Sie beantragen,

den angefochtenen Beschluß der Markenstelle des Patentamts aufzuheben,

und haben in der mündlichen Verhandlung vom 9. Oktober 2001 das Dienstleistungsverzeichnis wie folgt beschränkt:

"Werbung; Telekommunikation; Erstellen von Programmen für die

Datenverarbeitung, nämlich von Softwarewerkzeugen; ausgenommen sämtliche vorgenannte Dienstleistungen mit Bezug zur

Touch-Technologie".

Sie tragen vor, daß aus der Bezeichnung "Touch-It" selbst bei dem unterstellten

Verständnis der Übersetzung aus dem Englischen "berühre es" in keiner Weise

hervorgehe, was denn berührt werden solle. Inwiefern die Entwicklung, Umsetzung und Vermarktung einer neuartigen Technologie durch Anfassen bzw Berühren hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen realisierbar sein solle, sei

nicht nachvollziehbar.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist begründet.

Der Senat hält die angemeldete Marke "Touch-It" im Zusammenhang mit den

nunmehr noch beanspruchten Dienstleistungen für unterscheidungskräftig und für

nicht freihaltungsbedürftig, so daß ihrer Eintragung gemäß §§ 33 Abs 2, 41 MarkenG keine absoluten Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 oder Nr 2 MarkenG entgegenstehen.

1. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft als der einer Marke innewohnenden konkreten Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der

Marke erfaßten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden, ist grundsätzlich ein großzügiger

Maßstab anzulegen, dh jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht

aus, um dieses Schutzhindernis zu überwinden (st.Rspr. vgl BGH MarkenR 2000,

48 – Radio von hier; MarkenR 2000, 50 – Partner with the Best). Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in aller

Regel so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt und er es keiner analysierenden Betrachtungsweise unterzieht. Kann demnach einer Wortmarke kein für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender

Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer sonst im Inland geläufigen Sprache, das vom

Verkehr stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird,

gibt es keinen Anhalt dafür, daß einem als Marke verwendeten Wortzeichen die

Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH aaO

– Partner with the Best; BGH GRUR 1999, 1089 – YES; BGH GRUR 1999, 1093

- FOR YOU).

Die angemeldete, in Imperativform gehaltene, Marke "Touch It" bedeutet wörtlich

aus dem Englischen übersetzt "berühre es".

Ein beschreibender Bedeutungsgehalt käme dem Zeichen im Zusammenhang mit

der sog. "Touch-Technologie" zu, der jedoch durch die Einschränkung des

Dienstleistungsverzeichnisses

in

der mündlichen

Verhandlung

vom

9. Oktober 2001 ausgeschlossen worden ist. Unter "Touch-Technologie" versteht

man die Steuerung eines PC's nicht per Mausklick, sondern durch Berühren der

speziell ausgestalteten Oberfläche des Bildschirmes (Computer-Lexikon Fachwörterbuch Microsoft Press Deutsch-Englisch, Englisch-Deutsch, Ausgabe 2001

Seite 705, Bernhard Bachmann, Großes Lexikon der Computerfachbegriffe 1990,

S 418, jeweils unter dem Stichwort "Touchscreen").

Soweit im Zusammenhang mit den angemeldeten Dienstleistungen eine Computersteuerung per Mausklick erfolgt und auf diese Art und Weise graphische Objekte auf dem Bildschirm bewegt werden können, besteht zu der Aufforderung

"berühre es" allenfalls ein entfernter Bezug. Es sind mehrere analysierende Zwischenschritte dafür erforderlich, daß die hier beteiligten Verkehrskreise, im wesentlichen fachlich orientierte gewerbliche Kunden, annehmen, daß durch eine

Bedienung eines PC's per Maus eine Einwirkung auf dreidimensionale Objekte auf

dem Bildschirm in einer "Art von Berührung" stattfindet.

Hinzukommt im vorliegenden Fall, daß die Anmelder die Dienstleistung "Erstellen

von Programmen für die Datenverarbeitung" – bei der ein beschreibender Inhalt

von allen angemeldeten Dienstleistungen am nächsten liegt – dahingehend eingeschränkt haben, daß das "Erstellen von Softwarewerkzeugen" angeboten wird. Es

handelt sich insoweit nicht um fertiggestellte Programme, die sich unmittelbar an

den Endverbraucher richten und diesen zum "Berühren" auffordern können, vielmehr muß aus der von den Anmeldern angebotenen Ware von den Abnehmern

die entsprechende Software fertiggestellt werden und dann ihrerseits sich gegebenenfalls mit dem in dem Markenwort enthaltenen Imperativ an die Endverbraucher

wenden.

Ausgehend von diesem technischen Sachverhalt fehlt es daher insgesamt an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, daß der Verkehr die angemeldete Marke nur im

Sinne einer schlagwortartigen Aussage über die verschiedenen Möglichkeiten der

damit gekennzeichneten Dienstleistungen wertet, nicht aber als Kennzeichnungsmittel verstehen wird.

2. Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind von der Eintragung weiter solche Marken

ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr ua zur

Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung

sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen dienen

können. Dabei ist davon auszugehen, daß ein Eintragungshindernis auch dann

besteht, wenn eine Benutzung als Sachangabe bisher noch nicht erfolgt ist, eine

solche jedoch nach den Umständen erfolgen wird (vgl BGH GRUR 1995, 408, 409

– PROTECH).

Zu den nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG vom Markenschutz ausgeschlossenen Angaben zählen allerdings nicht nur die ausdrücklich aufgeführten, sondern auch

solche, die für den Verkehr wichtige und für die umworbenen Abnehmerkreise irgendwie bedeutsame Umstände mit konkretem Bezug auf die betreffenden Waren

oder Dienstleistungen selbst beschreiben (vgl BGH GRUR 1998, 813, 814

- CHANGE; BGH aaO –FOR YOU).

Zu diesen Angaben oder Umständen gehört die angemeldete Wortmarke

"Touch-It" nicht. Eine Verwendung der Bezeichnung als beschreibende Angabe im

Zusammenhang mit den nunmehr noch beanspruchten Dienstleistungen ist derzeit

nicht nachweisbar. Von einem auf gegenwärtiger Benutzung als Sachangabe beruhenden Freihaltungsbedürfnis kann deshalb nicht ausgegangen werden. Ebensowenig liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, daß im Zusammenhang mit

dem eingeschränkten Dienstleistungsverzeichnis in Zukunft eine Verwendung der

angemeldeten Bezeichnung als Sachangabe erfolgen wird.

Winkler

v. Zglinitzki

Dr. Hock

Hu