Rechtsprechung / BPatG / 2001
BPatG Beschluss vom 05.11.2001 – 30 W (pat) 229/00
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
5. November 2001
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Markenanmeldung P 45178/5 Wz
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 5. November 2001 unter Mitwirkung der Richterin
Winter als Vorsitzende sowie der Richter Voit und Schramm
beschlossen:
Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Zur Eintragung in das Markenregister ist unter der Nummer P 45178 angemeldet
die Bezeichnung
Xavol,
nach einer schon im patentamtlichen Verfahren erfolgten Beschränkung für die
Waren
"Arzneimittel, pharmazeutische Erzeugnisse sowie chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für
Kinder und Kranke, jedoch nicht Analgetika".
Die Bekanntmachung ist am 15. Januar 1994 erfolgt.
Widerspruch erhoben hat u.a. die Inhaberin der rangälteren, seit 1952 für die
Waren
"Remédes, médicaments, médicines, préparations chimicopharmaceutiques,
drogues
pharmaceutiques,
préparations
galéniques, désinfectants, produits pour la destruction des animaux
et des plantes"
international registrierten Marke IR 160 352
Carmol,
die seit 1953 in dem vorgenannten Umfang auch Schutz in der Bundesrepublik
Deutschland genießt.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch
Beschluß der Prüferin eine Verwechslungsgefahr bejaht und die Eintragung versagt. Zur Begründung ist ausgeführt, die sich gegenüberstehenden Waren könnten identisch sein. Angesichts dieses Umstands sei bei einem durchschnittlichen
Schutzumfang der Widerspruchsmarke der erforderliche klangliche Abstand der
Marken nicht gewahrt.
Die Anmelderin hat Beschwerde erhoben. Zur Begründung ist ausgeführt, eine
klangliche Verwechslungsgefahr bestehe wegen des unterschiedlichen, klangstarken Anfangskonsonanten "X" der angegriffenen Marke nicht. Dieser bewirke auch
eine deutliche schriftbildliche Abweichung. Im übrigen werde die Einrede der
Nichtbenutzung gemäß § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG erhoben.
Die Anmelderin hat keinen förmlichen Antrag gestellt.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, daß angesichts der gegebenen Identität bzw engen Ähnlichkeit
der sich gegenüberstehenden Waren der erforderliche Markenabstand in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht nicht mehr gegeben sei. Eine Benutzung sei
durch die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen zur Glaubhaftmachung
belegt.
Die angemeldete Marke ist während des Widerspruchsverfahrens zuletzt auf die
jetzige Beschwerdeführerin umgeschrieben worden.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Die Beschwerdeführerin ist richtige Verfahrensbeteiligte. Zwar ist im markenrechtliche Widerspruchsverfahren § 265 Absatz 2 ZPO entsprechend anwendbar
(BGH GRUR 1998, 940 – Sanopharm). Die Beschwerdegegnerin hat jedoch
gegen den
ihr bekanntgewordenen Umstand der Rechtsnachfolge keinen
Widerspruch erhoben, so daß entsprechend § 267 ZPO eine Einwilligung in den
Beteiligtenwechsel vermutet wird.
2. Es besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Absatz 1 Nummer 2 MarkenG.
Die Widersprechende hat auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede der Anmelderin eine Benutzung für "Analgetika/Antirheumatika" und "Hypnotika/Sedativa"
glaubhaft gemacht.
Die Anmelderin hat
ihre
im übrigen statthafte Nichtbenutzungseinrede
ausdrücklich nach § 43 Absatz 1 Satz 1 MarkenG erhoben. Dementsprechend ist
auch nur der nach dieser Vorschrift maßgebliche Benutzungszeitraum
entscheidend (Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 43 Rdn 21 mwN). Der
diesbezügliche Zeitraum reicht daher von dem Tag der Bekanntmachung der
angegriffenen Marke am 15. Januar 1994 bis ins Jahr 1989 zurück.
Die Widersprechende hat die Benutzung durch Vorlage zweier eidesstattlicher
Versicherungen sowie durch Einreichung von Verpackungsmustern und Preislisten für die Jahre 1992 und 1993 in ausreichender Weise glaubhaft gemacht. Aus
den überreichten Unterlagen ergibt sich eine Benutzung für "Tropfen" und "Franzbranntwein". Beide Produkte sind unter das Warenverzeichnis subsumierbar.
Nach der erweiterten Minimallösung ist die Widersprechende nicht auf diese
Spezialware beschränkt, sondern eine Benutzung in einem weiteren Bereich
anzuerkennen, welcher in dem hier gegebenen Bereich der Arzneimittel der
jeweiligen Hauptgruppe der "Roten Liste" entspricht (BPatG GRUR 1995, 488, 489
APISOL/Aspisol).
Die danach maßgeblichen Produkte der Widersprechenden sind zwar nicht in der
"Roten Liste" verzeichnet. Die Heranziehung vergleichbarer Produkte von Konkurrenten (zB Klosterfrau) ergibt jedoch, daß der Franzbranntwein unter "Analgetika/Antirheumatika" und der "Melissengeist" unter "Hypnotika/Sedativa" einzuordnen ist.
Diese Waren sind gemäß § 43 Absatz 1 Satz 3 MarkenG den Waren der angegriffenen Marke gegenüberzustellen. Zwar nimmt das dortige Warenverzeichnis
"Analgetika" ausdrücklich aus, so daß sich bezüglich des Franzbranntweins ein
gewisser Abstand über die diätetischen Erzeugnisse hinaus auch zu den anderen
Waren ergibt. Die "Tropfen" liegen aber zu allen Waren der angegriffenen Marke
zumindest im engeren Warenähnlichkeitsbereich.
Der Senat hat mangels entgegenstehender Anhaltspunkte eine durchschnittliche
Kennzeichnungskraft und damit einen normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke zugrundegelegt.
Dieser Umstand und fehlende Veräußerungsbeschränkungen bei den sich
gegennüberstehenden Waren gebieten einen noch deutlichen Abstand der Zeichen.
Dieser ist bereits in klanglicher Hinsicht nicht gewahrt. Die Zeichen stimmen in der
Vokalfolge und Silbengliederung überein. Die jeweiligen Endungen sind identisch.
Sie sind zwar im Arzneimittelbereich häufig anzutreffen, jedoch bei der Prüfung
der Verwechslungsgefahr gleichwohl in Ansatz zu bringen, da diese von dem
Gesamteindruck der Zeichen abhängt, bei dem auch kennzeichnungsschwache
Zeichenteile nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Entgegen der Auffassung der
Anmelderin sind auch die Wortanfänge einander angenähert. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß "C" üblicherweise wie "K" ausgesprochen wird und damit eine
klangliche Verwandtschaft im Anfangskonsonanten "X" der angegriffenen Marke
besteht, der wie "Ks" wiedergegeben wird. Die vorhandenen Unterschiede im
weniger beachteten Wortinneren genügen demgegenüber nicht mehr, um in
ausreichender Weise der Gefahr von Verwechslungen entgegenzuwirken.
Eine Kostenauferlegung nach § 71 Absatz 1 MarkenG ist nicht veranlaßt.
Winter
Voit
Schramm
Na