Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 20.02.2002 – 29 W (pat) 124/00
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 10.99
betreffend die Marke 395 27 721
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 20. Februar 2002 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, den
Richter Baumgärtner und die Richterin Pagenberg
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die u.a. für die Waren
"Fachzeitschriften, Bücher, elektronische Publikationen; Datenverarbeitungsgeräte sowie zugehörige Speichermedien; Mal- und Zeichenpinsel, Fotokopier- und Lichtpausepapier, Mal- und Zeichenfarben, Klebstoffe, Papier- und Pappwaren, nämlich Briefbögen,
Briefpapiermappen, unbedruckte Briefumschläge, Briefkarten, Tüten, Schreibblocks, Notizbücher, Lichtbild- und Druckereierzeugnisse, Spielkarten, Schilder aus Papier, Buchstaben (Lettern),
Schreib-, Zeichen-, Mal- und Modellierwaren, Schulkreide, Büro-
und Kontogeräte, Lehr- und Unterrichtsmittel, Organisationsmittel in
Form von in Ordner einheftbaren Registern, Büromaschinen, Spielwaren, Turn- und Sportgeräte"
eingetragene Marke Nr. 395 27 721
"KITA"
ist Widerspruch eingelegt worden aus der prioritätsälteren Marke Nr. 1 153 603
"Cotta"
die für die Waren und Dienstleistungen
"Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit
in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; Fotografien;
Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für
Haushaltszwecke; Pinsel; Schreibmaschinen; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) in Form von Druckereierzeugnissen, Spielen, Tier- und Pflanzenpräparaten, Globen; Spielkarten, Drucklettern; Druckstöcke; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern und Zeitschriften, Durchführung von Fernkursen;
bespielte Filme, Bild- und Tonträger, Bildplatten, Schallplatten und
Dias; Datenträger mit aufgezeichneten Bild-, Text- und/oder Tonprogrammen, insbesondere auch zur Verwendung im Bildschirmtext-, Video- und Kabelfernsehbereich"
eingetragen ist.
Die Markeninhaberin hat die Einrede der Nichtbenutzung im Verfahren vor dem
Deutschen Patent- und Markenamt mit Schriftsatz vom 21.7.1997 erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch mit Beschluss vom 29. Dezember 1999 aufgrund
fehlender
Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Ausgehend von Warenidentität könne bei
den
sich gegenüberstehenden Kurzwörtern aufgrund der
klanglichen
Abweichungen Verwechslungsgefahr ausgeschlossen werden. Dies gelte auch in
schriftbildlicher Hinsicht. Der zwischen "i-a" und "o-a" bestehende Unterschied
werde durch die in den beiderseitigen Markenwörtern voneinander abweichende
Betonung noch verstärkt. Lege man eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke zugrunde, halte die jüngere Marke in klanglicher und
schriftbildlicher Hinsicht den markenrechtlich gebotenen Abstand noch ein.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Auffassung, daß zwischen den sich gegenüber stehenden Marken Verwechslungsgefahr
bestehe. Zutreffend sei die Warengleichheit bejaht worden; bezüglich der Waren
"elektronische Publikationen, Fachzeitschriften" bestehe Ähnlichkeit. Die klangliche Ähnlichkeit der Vergleichsmarken sei zu Unrecht verneint worden. Sowohl der
Wortanfang als auch die Endsilbe seien identisch, auch die Betonung der beiden
Marken stimme überein. Sie unterschieden sich lediglich im ersten Vokal, was zu
Verwechslungen führe. Entgegen der Auffassung der Markenstelle handle es sich
vorliegend nicht um Kurzmarken. Die Markenstelle habe nicht beachtet, daß angesichts der Warengleichheit und hochgradigen Warenähnlichkeit die geringfügige
Verschiedenheit der Vergleichsmarken in nur einem Vokal nicht ausreiche die
Verwechslungsgefahr auszuschließen.
Die Widerspruchsmarke sei im rechtserheblichen Zeitraum für Druckereierzeugnisse benutzt worden, wofür die Widersprechende Fotokopien von Umschlagseiten und des Impressums der von ihr seit 1993 herausgegebenen Aufsatzsammlung "Cotta's kulinarische Almanach" sowie der eidesstattlichen Versicherung ihres
Verlagsleiters über Umsatzzahlen vorlegt.
Die Widersprechende beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der
Marke 395 2 7 721 hinsichtlich der Waren "elektronische Publikationen; Fachzeitschriften, Bücher, Druckereierzeugnisse, Lehr- und
Unterrichtsmittel" wegen des Widerspruchs aus der Marke
1 153 603 anzuordnen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie tritt dem Vorbringen der Widersprechenden in allen Punkten entgegen. Sie ist
der Auffassung, daß keine Zeichenähnlichkeit vorliege und eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei, auch soweit ein größerer Markenabstand erforderlich
sei.
II
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Auch nach Auffassung
des Senats besteht zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr (§ 42
Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 2 Nr. 2, § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG).
Nach der Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Markenrechtsrichtlinie durch
den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR 1998, 387
- Sabèl/Puma), die für die Auslegung der in Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von maßgeblicher Bedeutung ist, ist die Frage der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung der
Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu den dabei maßgebenden
Umständen gehören insbesondere der Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarke,
die gedankliche Verbindung, die das jüngere Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den Marken und zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen (vgl. Markenrechtsrichtlinie, 10. Erwägungsgrund). Bei der umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit
der Marken auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese hervorrufen, wobei
insbesondere die dominierenden und die sie unterscheidenden Elemente zu berücksichtigen sind. Hierbei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf
den Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen wirkt (vgl. BGH 1996, 198 "Springende Raubkatze"; BGHZ 131, 122,
124 f. "Innovadiclophont"). Schließlich impliziert die umfassende Beurteilung der
Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht
kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der damit
gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. So kann ein geringerer Grad der
Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH
GRUR Int. 1998, 875, 876 f. "Canon"; GRUR 1999, 731 "Canon II; zuletzt EuGH
MarkenR 2000, 255 – Adidas/Marca Moda; BGH GRUR 2000, 506, 508
- ATTACHÉ/TISSERAND, zuletzt BGH GRUR 2002, 167 - Bit/Bud mwN). Nach
diesen Grundsätzen ist vorliegend die Gefahr von Verwechslungen nicht gegeben.
Hierbei kommt es nicht darauf an, daß, nachdem im Verfahren vor dem deutschen
Patent- und Markenamt in zulässiger Weise die Benutzung bestritten worden ist (§
43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG), von der Widersprechenden vorgelegten Benutzungsunterlagen, insbesondere die eidesstattliche Versicherung ihres Verlagsleiters nicht im Original, sondern nur in Kopie zu den Akten gereicht wurden.
Es kann auch offenbleiben, ob die Bezugnahme auf ein älteres Parallelverfahren
und der Antrag, dessen Akten, in denen sich das Original befindet, beizuziehen,
genügt, um die Benutzung glaubhaft zu machen. Denn auch bei unterstellter rechtserhaltender Benutzung der Widerspruchsmarke besteht zwischen den Marken
"KITA" und "Cotta" keine Gefahr von Verwechslungen.
Auszugehen ist hier von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke mangels anderer Anhaltspunkte.
Die jüngere Marke hält unter Zugrundelegung von Warenidentität, aber auch von
teilweiser großer Ähnlichkeit der einander gegenüber stehenden Waren, den erforderlichen Abstand zur Widerspruchsmarke ein. Bei der Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist vom Gesamteindruck der Marken auszugehen (st. Rspr. BGH BlPMZ 1997, 28 "Foot-Joy"; Mitt. 1996, 285 f. "Sali-Toft";
GRUR 1999, 241, 243 "Lions"; zuletzt BGH GRUR 2002, 167 - Bit/Bud mwN) und
sie sind sowohl auf ihre klangliche, wie bildliche und begriffliche Ähnlichkeit zu
prüfen. Die Marken unterscheiden sich in ihrem Klagbild deutlich.
Der Unterschied zwischen "Cotta" und "KITA" kann nicht darauf reduziert werden,
daß lediglich ein Vokal anders sei. Bei kurzen Markenwörtern wie hier, können
einzelne Veränderungen den Klangcharakter mehr beeinflussen als bei längeren.
Die Markenstelle hat daher zutreffend auf die Unterschiede der in den beiden
Marken enthaltenen Vokalfolgen "i-a" und "o-a" abgestellt, die zu deutlich unterschiedlichen Klangbildern führen. Der Vokal "i" in der angegriffenen Marke ist hell
gesprochen, während das "o" in "Cotta" dunkel klingt. Außerdem befinden sich
diese Vokale am Wortanfang, der regelmäßig die stärkste Beachtung innerhalb
eines Wortes findet. Beide Markenwörter werden auch am Wortanfang betont. Für
die von der Widersprechenden vertretene Meinung, das „a“ am Ende der jeweiligen Wörter werde gedehnt und betont gesprochen, gibt es keine Anhaltspunkte,
insbesondere nicht bei der Widerspruchsmarke. In „Cotta“ wird der Vokal "o" durch
die nachfolgenden Doppelkonsonanten "tt" sehr kurz, nahezu scharf und unbetont
ausgesprochen, und in der Folge hiervon auch das „a“ am Wortende. Das "i" in
"KITA" erscheint durch das folgende einfache „t“ dagegen lang und betont, wodurch auch das abschließende „a“ hier länger gesprochen wird als in der Widerspruchsmarke. Auf Grund dieser Unterschiede ist vorliegend in klanglicher Hinsicht ein ausreichender Abstand zwischen „KITA“ und „Cotta“ festzustellen und die
Gefahr von Verwechslungen auch bei der unterstellten Warenidentität bzw. hohen
Ähnlichkeit nicht gegeben.
Eine schriftbildliche Ähnlichkeit hat die Widersprechende nicht geltend gemacht.
Sie besteht auch nicht, denn beide Markenwörter unterscheiden einander deutlich
in den grundsätzlich aufmerksamer wahrgenommenen Wortanfängen. Hier stehen
sich die Buchstabenfolgen "Ki" bei der jüngeren und "Co" bei der älteren Marke
gegenüber, also einerseits eine Aufeinanderfolge von mehreren Oberlängen und
andererseits die beiden runden Formen des "C" und des "o", deren Verschiedenheit augenfällig ist.
In begrifflicher Hinsicht schließlich sind "Kita" und "Cotta" vollkommen unähnlich.
Sofern der angegriffenen Marke ein Sinngehalt zugeordnet werden kann, ist es die
Abkürzung für "Kindertagesstätte", während für die prioritätsältere Marke allenfalls
das italienische Wort für "gekocht" assoziiert wird, wie es beispielsweise aus den
Wörtern "Panna Cotta" und "Terracotta" bekannt ist. Beide Begriffe sind so weit
von einander entfernt, dass eine Verwechslungsgefahr ausscheidet.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1
MarkenG besteht keine Veranlassung.
Grabrucker
Baumgärtner
Richterin Pagenberg ist in Urlaub und daher verhindert zu unterschreiben.
Grabrucker
Cl