BPatG Urteil vom 27.03.2002 – 2 Ni 22/01 (EU)

BUNDESPATENTGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 27. März 2002 …

In der Patentnichtigkeitssache

2 Ni 22/01 (EU) hinzuverbunden: 3 Ni 27/00 (EU)

(Aktenzeichen)

… 9.72

betreffend das europäische Patent 0 777 524

(= DE 595 03 942)

hat der 2. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der

mündlichen Verhandlung vom 27. März 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Meinhardt sowie der Richter Dipl.-Ing. Obermayer, Dipl.-Phys. Dr. Mayer,

Gutermuth und Dr.-Ing. Kaminski

für Recht erkannt:

1. Das europäische Patent 0 777 524 wird mit Wirkung für

das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für

nichtig erklärt.

2. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist im Kostenpunkt für die Klägerin zu 1

gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,-- € u nd

für die Klägerin zu 2 gegen Sicherheitsleistung in Höhe

von 8.000,-- € vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten waren zum Zeitpunkt der Einreichung und Zustellung beider Nichtigkeitsklagen eingetragene Inhaber des am 16. August 1995 unter Inanspruchnahme der Priorität der deutschen Patentanmeldung DE 4430582 vom 18. August 1994 angemeldeten, mit Wirkung auch für die Bundesrepublik Deutschland

erteilten europäischen Patents 0 777 524 (Streitpatent), das ein Verfahren und

eine Vorrichtung zur Veränderung der Temperatur einer diskreten Materie betrifft

und vom Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 595 03 942

geführt wird.

Das Patent umfaßt 9 Patentansprüche, von denen die Patentansprüche 1,3,6 und

8 in der Verfahrenssprache Deutsch folgenden Wortlaut haben:

1. Verfahren zur Veränderung der Temperatur einer diskreten Materie, dadurch gekennzeichnet,

daß zur Erhöhung der Temperatur der diskreten

Materie (1)

- durch eine großflächige Sendeantenne (2) eine

elektromagnetische Strahlung mit einer Frequenz

abgestrahlt wird, die in der Größenordnung der

molekularen Eigenschwingungen der zu erwärmenden diskreten Materie (1) liegt, ohne daß

diese Frequenz eine aufmodulierte Trägerfrequenz ist,

- die zu erwärmende diskrete Materie (1) in den

Strahlungsbereich der Sendeantenne (2) gebracht

wird,

-

in der diskreten Materie (1) eine zu einer Erwärmung derselben führende Resonanz der molekularen Eigenschwingungen erzeugt wird.

3. Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens zur Veränderung der Temperatur einer diskreten Materie nach

Anspruch 1 oder Anspruch 2, gekennzeichnet

-

durch eine großflächige Sendeantenne (2), der auf

einer Seite von einer ersten Zuleitung (3) und auf

der anderen Seite von einer zweiten Zuleitung (4)

aus elektrisch gut leitendem Material begrenzt ist,

und

-

durch einen mit den Zuleitungen (3, 4) verbundenen Generator (9) zur Erzeugung der Strahlungsenergie, wobei die zu erwärmende, diskrete Materie (1) in den Strahlungsbereich der Sendeantenne (2) einbringbar ist.

6. Verfahren zur Veränderung der Temperatur einer diskreten Materie, dadurch gekennzeichnet,

daß zur Senkung der Temperatur der diskreten Materie (1)

-

durch eine großflächige Sendeantenne (2) eine

elektromagnetische Strahlung mit einer Frequenz

abgestrahlt wird, die in der Größenordnung der

molekularen Eigenschwingungen der zu kühlenden diskreten Materie (1) liegt, ohne daß diese

Frequenz eine aufmodulierte Trägerfrequenz ist,

-

die zu kühlende diskrete Materie (1) in den Strahlungsbereich des Strahlers (2) gebracht wird,

-

in der diskreten Materie (1) eine Resonanz der

molekularen Eigenschwingungen erzeugt wird,

-

die von der in Resonanz schwingenden diskreten

Materie (1) emittierte Strahlungsenergie von einer

großflächigen Empfangsantenne (5) aufgenommen und abgeleitet wird.

8. Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens zur Veränderung der Temperatur einer diskreten Materie nach

Anspruch 6 oder Anspruch 7, gekennzeichnet durch

eine großflächige Sendeantenne (2), mit einer ersten

und einer zweiten Zuleitung (3, 4) aus elektrisch gut leitendem Material, einer großflächigen Antenne (5), die

auf einer Seite von einer der Zuleitungen (4) und auf

der anderen Seite von einem gleichartigen Antennenbegrenzer (6) begrenzt ist, durch einen mit den Zuleitungen (3, 4) verbundenen Generator (9), zur Erzeugung

der Strahlungsenergie, einen zwischen den Antennenbegrenzer (6) und die Zuleitung (4) geschalteten Verbraucher (7), einen zwischen den Generator (9) und die

Zuleitung (4) geschalteten Kondensator (8) und eine in

den Strahlungsbereich der Sendeantenne (2) einbringbare diskrete Materie (1).

Mit ihrer Nichtigkeitsklage macht die Klägerin zu 1), die sich in der Zwischenzeit in

Liquidation befindet, geltend, der Gegenstand des Streitpatents sei gegenüber

dem Stand der Technik nicht patentfähig. Er sei nicht neu, beruhe aber jedenfalls

nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Die angebliche Erfindung sei auch nicht so

deutlich und vollständig offenbart, daß ein Fachmann sie ausführen könne.

Sie beruft sich hierzu auf folgende vorveröffentlichte Druckschriften:

(1) DDR-Wirtschaftpatent 208 029

(2) dtv-Lexikon der Physik, Aufl. September 1970, S. 190, 191

(Anl. K2)

(Anl. K3)

(3) Zeitschrift Klinische Medizin 43 (1988), Heft 10, S. 853 bis 856, Titel:

"Tapetenheizung zur Raumklimatisierung bei der Behandlung Brandverletzter" von Magnus Kluge, Regine Kluge und Gerd Gmyrek

(Anl. K4)

Die Klägerin zu 2) macht mit ihrer Teilnichtigkeitsklage bezüglich der Patentansprüche 1 bis 5 ebenfalls geltend, deren Gegenstand sei nicht neu, beruhe aber

jedenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Die Klage werde auch auf die

Nichtigkeitsgründe der fehlenden Ausführbarkeit von Patentanspruch 4 und der

unzulässigen Erweiterung des Gegenstandes gestützt, womit vorsorglich eine

denkbare inhaltliche Änderung (Ersetzung des Begriffs "Strahler" durch den Begriff

"Sendeantenne") im Rahmen des Erteilungsverfahrens beanstandet werden solle.

Zur Stützung ihres Vorbringens beruft sie sich auf folgende vorveröffentlichte

Druckschriften:

(D 1) DDR-Wirtschaftpatent 208 029

(D 2) C.N. Banwell, "Fundamentals of Molecular Spectroscopy", McGraw - Hill

Book Company, 1972, Seiten 7-8

(D 3) DD 286 012 A5

(D 4) DE 3433702 A1

(D 5) DE 3603233 A1

(D 6) DE 4136134 A1

(D 7) DE – OS 2151626

(D 8) DE – OS 2143710

(D 9) DE – OS 2160358

Mit Beschluß vom 15. November 2000 wurden die Verfahren 3 Ni 25/00 (EU) und

3 Ni 27/00 (EU) verbunden und nach Übergang auf den 2. Senat unter dem jetzigen Aktenzeichen geführt. Dem Ersuchen der Beklagten, daß an ihrer Stelle die

neue Patentinhaberin M… AG in das Verfahren eintreten

könne, haben die Klägerinnen widersprochen. Der Auffassung der Beklagten, die

Klägerin zu 1) sei vollständig aufgelöst und vermögenslos, ihre Klage daher unzulässig, hat die Klägerin zu 1) widersprochen.

Die Klägerin zu 1) beantragt,

das europäische Patent 0 777 524 mit Wirkung für das

Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu

erklären.

Die Klägerin zu 2) beantragt,

das europäische Patent 0 777 524 im Umfang der Patentansprüche 1 bis 5 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären.

Die Beklagten beantragen,

die Klagen abzuweisen.

Hilfsweise verteidigen sie das Streitpatent in der Fassung, daß bei Patentanspruch 1 in Spalte 3/Zeile 56 und bei Patentanspruch 6 in Spalte 5/Zeile 5 der

Patentschrift nach dem Wort "die" jeweils das Wort "vorwiegend" eingefügt wird

und die Rückbezüge in den weiteren Ansprüchen auf diese Fassung bezogen sein

sollen.

Sie treten den Ausführungen der Klägerinnen in allen Punkten entgegen und halten das Streitpatent für patentfähig.

Die Klagen, mit denen die in Artikel II § 6 Absatz 1 Nrn. 1, 2 und 3 IntPatÜG, Artikel 138 Absatz 1 lit a), b) und c) EPÜ iVm Artikel 56 EPÜ vorgesehenen Nichtigkeitsgründe der mangelnden Offenbarung, der unzulässigen Änderung sowie der

fehlenden Patentfähigkeit geltend gemacht werden, sind zulässig und jeweils in

vollem Umfang begründet. Weitere Feststellungen hinsichtlich des Standes der

Liquidation der Klägerin zu 1) waren nicht erforderlich, da schon der (mögliche)

Kostenerstattungsanspruch im vorliegenden Verfahren eine Vermögensposition

darstellt, die der Annahme einer zum Wegfall der Parteifähigkeit führenden Vollbeendigung der Gesellschaft entgegensteht (vgl Zöller/Vollkommer, ZPO 23. Aufl.,

§ 50 Rdnr. 4-5).

I.

Das Streitpatent betrifft Verfahren zur Veränderung der Temperatur einer diskreten Materie, bei denen zur Erhöhung der Temperatur mittels einer Sendeantenne

eine Resonanz der molekularen Eigenschwingungen erzeugt wird (PA 1) und bei

denen zur Senkung der Temperatur zusätzlich die von der in Resonanz schwingenden Materie emittierte Strahlung von einer Empfangsantenne aufgenommen

wird (PA 6).

Ferner betrifft das Streitpatent Vorrichtungen zur Durchführung jeweils eines der

beiden Verfahren (PA’e 3 bzw. 8).

Die Streitpatentschrift gibt an, daß zahlreiche Verfahren und Vorrichtungen zur

Veränderung der Temperatur einer diskreten Materie bekannt seien, die auf der

Einwirkung elektromagnetischer Strahlung auf die diskrete Materie beruhten und

mit unterschiedlichen Wirkungsgraden arbeiteten (Sp 1 Z 15 bis 55). Insbesondere

sei ein Verfahren zur Kühlung bekannt, bei dem auf eine Trägerfrequenz eine

höhere Frequenz aufmoduliert werde, die von einer Sendeantenne in einen auf

Resonanz abgestimmten Raum abgestrahlt werde, und bei dem dem Raum über

eine Empfangsantenne Wärme entzogen werde.

Vor diesem Hintergrund liegt dem Streitpatent die Aufgabe zugrunde, ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens zur Veränderung der

Temperatur einer diskreten Materie zu schaffen, wobei ein hoher Wirkungsgrad

realisierbar ist (Sp 1 Z 56 bis Sp 2 Z 1 der PS).

Die nach dem erteilten Patentanspruch 1 (Hauptantrag) vorgeschlagene Lösung

zur Erwärmung diskreter Materie besteht in folgendem Verfahren:

"Verfahren zur Veränderung der Temperatur einer diskreten Materie (1),

bei dem zur Erhöhung der Temperatur der diskreten Materie (1) folgende Schritte

vorgesehen sind:

a) durch eine großflächige Sendeantenne (2) wird eine elektromagnetische

Strahlung abgestrahlt,

b) die Frequenz der elektromagnetischen Strahlung liegt in der Größenordnung der molekularen Eigenschwingungen der zu erwärmenden diskreten

Materie (1);

c) die Frequenz ist keine aufmodulierte Trägerfrequenz;

d) die zu erwärmende diskrete Materie (1) wird in den Strahlungsbereich der

Sendeantenne (2) gebracht;

e) in der diskreten Materie (1) wird eine zu einer Erwärmung derselben führende Resonanz der molekularen Eigenschwingungen erzeugt."

Gemäß Hilfsantrag ist im Merkmal b) des vorangehend gegliederten Patentanspruchs 1 die Angabe "in der Größenordnung" durch die Angabe "vorwiegend in

der Größenordnung" ersetzt.

Die nach dem erteilten Patentanspruch 6 (Hauptantrag) vorgeschlagene Lösung

zur Kühlung diskreter Materie besteht in folgendem Verfahren:

"Verfahren zur Veränderung der Temperatur einer diskreten Materie (1),

bei dem zur Senkung der Temperatur der diskreten Materie (1) folgende Schritte

vorgesehen sind:

a) durch eine großflächige Sendeantenne (2) wird eine elektromagnetische

Strahlung abgestrahlt;

b) die Frequenz der elektromagnetischen Strahlung liegt in der Größenordnung der molekularen Eigenschwingungen der zu kühlenden diskreten

Materie (1);

c) die Frequenz ist keine aufmodulierte Trägerfrequenz;

d) die zu erwärmende diskrete Materie (1) wird in den Strahlungsbereich des

Strahlers (2) gebracht;

e) in der diskreten Materie (1) wird eine Resonanz der molekularen Eigenschwingungen erzeugt;

f) die von der in Resonanz schwingenden diskreten Materie (1) emittierte

Strahlungsenergie wird von einer großflächigen Empfangsantenne aufgenommen und abgeleitet."

Gemäß Hilfsantrag ist im Merkmal b) des vorangehend gegliederten Patentanspruchs 6 die Angabe "in der Größenordnung" durch die Angabe "vorwiegend in

der Größenordnung" ersetzt.

Hinsichtlich der Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens zur Erwärmung

nach dem Patentanspruch 1 oder 2 wird gemäß dem erteilten Patentanspruch 3

folgende Anordnung vorgeschlagen:

"Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens zur Veränderung der Temperatur

einer diskreten Materie

a) mit einer großflächigen Sendeantenne (2);

b) die Sendeantenne (2) ist auf einer Seite von einer ersten Zuleitung (3) und

auf der anderen Seite von einer zweiten Zuleitung (4) begrenzt, die jeweils

aus elektrisch gut leitendem Material bestehen;

c) mit den Zuleitungen ist ein Generator (9) zur Erzeugung der Strahlungsenergie verbunden;

d) die zu erwärmende, diskrete Materie ist in den Strahlungsbereich der Sendeantenne (2) einbringbar."

Gemäß dem erteilten Patentanspruch 8 wird zur Durchführung des Verfahrens zur

Kühlung nach dem Patentanspruch 6 oder 7 als Lösung vorgeschlagen eine

"Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens zur Veränderung der Temperatur

einer diskreten Materie

a) mit einer großflächigen Sendeantenne (2), mit einer ersten und einer zweiten Zuleitung (3,4) aus elektrisch gut leitendem Material;

b) mit einer großflächigen Antenne (5), die auf einer Seite von einer der Zuleitungen (4) und auf der anderen Seite von einem gleichartigen Antennenbegrenzer (6) begrenzt ist;

c) mit den Zuleitungen (3,4) ist ein Generator (9) zur Erzeugung der Strahlungsenergie verbunden;

d) zwischen den Antennenbegrenzer (6) und die Zuleitung (4) ist ein Verbraucher (7) geschaltet;

e) zwischen den Generator (9) und die Zuleitung (4) ist ein Kondensator (8)

geschaltet;

f) die diskrete Materie ist in den Strahlungsbereich der Sendeantenne (2) einbringbar."

II.

Als zuständiger Fachmann ist hier - in Übereinstimmung mit den Äußerungen der

Beteiligten in der mündlichen Verhandlung - ein Diplom-Physiker mit Universitätsabschluß und langjähriger Berufserfahrung in der technischen Anwendung elektromagnetischer Strahlung zum Heizen und Kühlen anzusehen.

Diesem Fachmann sind selbstverständlich auch alle Methoden zum Erzeugen und

zum Empfangen elektromagnetischer Strahlung vertraut, insbesondere Methoden

zur Erzeugung von Infrarotstrahlung mittels glühender (Hellstrahler) und nicht-glühender (Dunkelstrahler) Flächen.

1.

Lehre der Patentansprüche 1, 3, 6 und 8 nach Haupt- und Hilfsantrag

Die Patentansprüche sind an verschiedenen Stellen aus sich heraus nicht verständlich und/oder verwenden unübliche Begriffe, deren Verständnis der Fachmann mit Hilfe der Streitpatentschrift als ihr eigenes Lexikon (BGH GRUR 1999,

909 - Spannschraube) und unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens

ermitteln muß, bevor ein Vergleich mit dem Stand der Technik möglich ist.

Wie die Klägerin 1) zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei der Angabe

"diskrete Materie" nicht um einen Fachbegriff. Im Lichte der Streitpatentschrift

versteht der Fachmann darunter jedoch molekulare und atomare Stoffe aller Art.

Denn es gehört zum Fachwissen des hier zuständigen Fachmanns, daß unter den

Begriff "molekulare / atomare Eigenschwingungen" (Sp 1 Z 10 bis 14 der PS) auch

Anregungszustände einzelner Atome fallen, daß jedes Atom in einem Festkörper

zu Gitterschwingungen und daß jedes Molekül zu Eigenschwingungen seiner atomaren Bestandteile anregbar ist (vgl Entgegenhaltung D2) Fig. 1.4 "Change of

Configuration", "Change of Electron Distribution").

Da im übrigen jede Materie - insbesondere Lebewesen - von ihrer aus anderer

Materie bestehenden Umgebung [oder von ihrer materiefreien Umgebung] "abgesondert" (= gegenständliche Bedeutung des Fremdwortes "diskret") ist, steht auch

das Adjektiv einem derart breiten Verständnis der Angabe "diskrete Materie" nicht

entgegen.

Dies wird schließlich auch durch die Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung bestätigt, die darunter eine "jeweils zu erwärmende Materie"

verstanden sehen wollen.

Der Begriff "Sendeantenne" ist – entgegen der Auffassung der Beklagten - in der

Streitpatentschrift nicht in einem einschränkenden Sinne verwendet derart, daß

einem "passiven" Bauteil (zB einer auf einem Hertz’schen Dipol oder einem Hohlleiter basierenden Anordnung) die Strahlungsenergie bereits mit der abzustrahlenden Frequenz zugeführt wird, sondern umfaßt Strahler aller Art.

Die Klägerin zu 2) – die insoweit ihre Klage auf den Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung ausgedehnt hat – hat in der mündlichen Verhandlung erstmals zutreffend darauf hingewiesen, daß sich dieser Begriff in den ursprünglichen

Anmeldeunterlagen

des

Streitpatents

gemäß

der

Veröffentlichung

WO 96/05910 A1 (29.02.1996 Gazette 1996/10) nicht finde, sondern dort an gleicher Stelle jeweils der Begriff "Strahler" verwendet werde.

Unter diesem Begriff versteht aber sowohl der Fachmann als auch jeder technisch

interessierte Laie im Zusammenhang mit elektromagnetischer Strahlung jede Einrichtung, die Strahlung abgeben kann, d.h. sowohl Antennen als auch haushaltsübliche (Infrarot-)Strahler.

Da es weiterhin – worauf die Klägerin zu 2) bereits schriftsätzlich hingewiesen hat

(vgl S 3 vom 9. Nov. 2000 iVm Anlage K3), Stichwort: "Dunkelstrahler") - bei der

Abgabe von Infrarot-Strahlung auch nicht darauf ankommt, daß der Strahler

"glüht", fallen unter die in den ursprünglichen Unterlagen gemäß WO 96/05910 A1

enthaltene Bezeichnung "Strahler" sowohl "passive" Bauelemente, denen die

Energie mit der abgestrahlten Frequenz zugeführt wird als auch "aktive" Bauelemente, denen elektrische Energie beliebiger Frequenz zugeführt wird, die sie (zB

aufgrund ohmscher Verluste) in elektromagnetische Strahlung bestimmter Wellenlänge umwandeln, insbesondere ohne daß diese "glühen".

Zu letzteren gehören aber die bereits lange vor dem Anmeldetag des Streitpatents

bekannten Infrarot-Strahler aller Art, z.B. Wärmelampen oder Flächenheizungen,

in denen ein netzfrequenter 50 Hz-Strom einen ohmschen Widerstand erwärmt,

der elektromagnetische Strahlung aussendet, die vorwiegend (Hellstrahler) oder

ausschließlich (Dunkelstrahler) im Bereich des Infrarot-Spektrums liegt.

Auch nur so ergibt sich ein im Rahmen des ursprünglich Offenbarten bleibendes

Verständnis des im EPA-Verfahren erstmals eingeführten Begriffs "Sendeantenne".

Schließlich ist im Streitpatent auch nicht die Ausgestaltung des die elektromagnetischen Strahlen emittierenden Bereichs der "Sendeantenne" beschrieben, sondern lediglich die Ausbildung der Zuleitungen.

Damit ist es auch unbeachtlich, ob der Bezeichnung "Strahler" im Merkmal d) des

gegliederten Patentanspruchs 6 die gleiche Bezugsziffer "2" zugeordnet werden

kann wie der vorher erwähnten Sendeantenne (2), oder ob der bereits in den

ursprünglichen Unterlagen gemäß der WO 96/05910 A1 an dieser Stelle (vgl dortiger PA 1) verwendete Begriff in den Erteilungsunterlagen der Streitpatentschrift

versehentlich nicht geändert wurde.

Nach alledem ist für die von den Beklagten gewünschte einengende Auslegung

dieses Begriffs kein Raum.

Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob – was die Klägerin zu 2)

bezweifelt hat - dem Fachmann am Anmeldetag überhaupt Generatoren zur Verfügung standen, die elektrische Energie mit einer Frequenz im Bereich von 1013 bis 1015 Hz erzeugen konnten, und ob die Lehre des erteilten Patentanspruchs 4

hinsichtlich der dazu erforderlichen Antenne für den Fachmann am Anmeldetag

überhaupt ausführbar war.

Hinsichtlich des Anspruchsmerkmal "großflächig" findet sich in der gesamten

Streitpatentschrift weder eine Zahlenangabe noch ein Vergleich mit anderen Bauteilen, aus dem auf die Größe der patentgemäßen Sendeantenne geschlossen

werden könnte.

Vergleicht man die Figur 1 der Streitpatentschrift mit der Figur 1 der Patentschrift

DD 208 029 (= D1) = K2)), in der eine aus Strahlungssegmenten 9 bestehende

Sendeantenne neben einer Tür in einem Fertigteilwandelement dargestellt ist (S 6,

Text zu Fig. 1), so kann man mit der Klägerin zu 1) davon ausgehen, daß unter

"großflächig" eine Fläche der Größenordnung "Quadratmeter" zu verstehen ist.

Wie auch die Beklagten in der mündlichen Verhandlung zugestanden haben,

hängt die "Größenordnung" der Frequenz der "molekularen Eigenschwingungen"

davon ab, welche Materie erwärmt wird.

Im Hinblick auf eine Erwärmung von Menschen mit dem patentgemäßen Verfahren, die die Beklagten offensichtlich als bevorzugtes Anwendungsgebiet ansehen,

und hierfür bereits eine Versuchsanordnung vorführbereit haben (vgl jeweils

Abschn. III. der Klageerwiderungen vom 19.07.00 und vom 24.07.00), konnten sie

das Auftreten von molekularen Eigenschwingungen auch nicht auf die in der

mündlichen Verhandlung als bevorzugt benannten und bekannten Frequenzen für

Wasser beschränken.

Denn die Klägerinnen haben wiederholt zutreffend darauf hingewiesen, daß die

vielen im menschlichen Körper – neben Wasser als Hauptbestandteil - vorhandenen hochmolekularen Stoffe jeweils eine mit zunehmender Komplexität der Moleküle wachsende Zahl an "molekularen Eigenschwingungen" aufweisen, die sich zu

einem mehr oder weniger kontinuierlichen Spektrum verbinden.

Deshalb erscheint es dem Senat logisch, wenn sowohl in Nachschlagewerken als

auch in der Streitpatentschrift für "molekulare Eigenschwingungen" nicht eine einzelne Frequenz oder ein enger Frequenzbereich genannt wird, sondern ein breiter Frequenzbereich von etwa 1012 bis 1014 Hz (vgl Entgegenhaltung D2), Fig. 1.4/

vierte Spalte); auch die Streitpatentschrift erwähnt bei der Würdigung des Standes

Technik lediglich den gesamten Frequenzbereich, in dem molekulare Eigenschwingungen auftreten (Sp 1 Z 49 bis 50) und gibt im übrigen weder in den

Patentansprüchen noch in der Beschreibung des Ausführungsbeispiels eine bestimmte Frequenz oder einen – gegenüber dem gesamten bekannten Frequenzbereich – eingeengten Frequenzbereich an, mit dem das patentgemäße Verfahren

vorteilhaft geführt werden kann.

Schließlich findet die in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Argumentation

der Beklagten, das patentgemäße Verfahren arbeite lediglich "schmalbandig" im Bereich einer Wellenlänge von etwa 1-2 m m, und nutze nicht das im Stand der

Technik gebräuchliche gesamte Infrarot-(IR-)Spektrum, auch in dem gemäß Streitpatentschrift angestrebten hohen Wirkungsgrad keine Stütze.

Denn es ist in diesem Zusammenhang nicht angegeben, daß der verbesserte Wirkungsgrad durch eine "schmalbandige" Bestrahlung erreicht wird.

Da der Wirkungsgrad eines Heiz- bzw. Kühlverfahrens von zahlreichen Faktoren

gleichzeitig beeinflußt wird (zB Wärmeverlusten bei der Energieumwandlung und

beim Heizvorgang selbst sowie unerwünschter Wärmezufuhr und Verlusten beim

Kühlvorgang), wird eine schmalbandige Energieeinstrahlung vom Fachmann

durch bloße Erwähnung des Wirkungsgrades auch nicht ohne weiteres mitgelesen.

In den Patentansprüchen 1 und 6 gemäß Haupt- und Hilfsantrag ist deshalb mit

dem Anspruchsmerkmal b), nachdem "die Frequenz der elektromagnetischen

Strahlung in der Größenordnung der molekularen Eigenschwingungen der zu

erwärmenden diskreten Materie liegt" insbesondere ausgesagt, daß die Sendeantenne das gesamte Spektrum infraroter Strahlung abgeben kann.

Eine Erwärmung der Materie erfolgt dann patentgemäß durch den ebenfalls seit

langem bekannten Mechanismus der Resonanz, wobei sich die jeweilige Materie

- wie die Klägerin zu 1) in der mündlichen Verhandlung zutreffend und anschaulich

ausgeführt hat - die zur Anregung geeigneten Frequenzen aus dem angebotenen

breiten Spektrum quasi "aussucht", indem sie darauf durch Resonanz reagiert.

Daß auch Verfahren unter den Schutzbereich solcherart verstandener Patentansprüche fallen mögen, die lediglich einen eng begrenzten (schmalbandigen) Frequenzbereich verwenden, ist für die Klärung des unter Schutz gestellten Gegenstandes ohne Bedeutung.

Zum eingefügten Merkmal "vorwiegend (in der Größenordnung..)" gemäß

Hilfsantrag:

Im Hinblick auf die voranstehend erläuterte Bedeutung des Anspruchsmerkmals b)

kann man den Zusatz "vorwiegend.." dahingehend verstehen, daß zusätzlich zu

der breitbandigen IR-Strahlung auch außerhalb des IR-Bereichs liegende Strahlungsanteile (zB der bei Glühstrahlern übliche Anteil an sichtbarem Licht) von

weniger als 50% der Gesamtstrahlung vorhanden sein können.

Bei einem derartigen Verständnis der Angabe "vorwiegend" ändert sich der Patentgegenstand nicht; denn das Vorhandensein von elektromagnetischer Strahlung, die nicht zur Anregung von molekularen Eigenschwingungen führt, war bereits durch den erteilten Patentanspruch 1 bzw. 6 nicht ausdrücklich ausgeschlossen.

Versteht man diese Zufügung aber dahingehend, daß die Einstrahlung nun "schmalbandig" erfolgen soll (zB mit Wellenlängen im Bereich von 1-2 m m, wie die

Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben), so findet ein derartiges Verständnis weder in der Streitpatentschrift noch in den ursprünglichen

Unterlagen gemäß WO 96/05910 eine Stütze und müßte deshalb zur Nichtigerklärung der jeweiligen Patentansprüche mangels ursprünglicher Offenbarung führen.

Deshalb kann der beantragten Einfügung diese Bedeutung nicht zukommen.

Das "Negativmerkmal", nach dem "die Frequenz keine aufmodulierte Trägerfrequenz ist" muß – wie die Klägerin zu 1) argumentiert - als völlig unverständlich

unbeachtet bleiben oder aber vom Fachmann aus seinem Fachwissen unter Heranziehung weiterer Angaben in der Streitpatentschrift klargestellt werden.

Nach Angaben in der Streitpatentschrift soll es bekannt sein, daß "auf eine Trägerfrequenz... eine Frequenz... aufmoduliert" und als "modulierte Trägerfrequenz"

abgestrahlt wird (Sp 1 Z 47 bis 50). Bei einem derartigen Vorgang handelt es sich

um die sogenannte "Frequenzmodulation", bei der keine konstante Frequenz

abgestrahlt wird, sondern eine "modulierte Trägerfrequenz" (Sp 1 Z 50 bis 51),

wobei die abgestrahlte Frequenz um die Trägerfrequenz schwankt (Zweiseitenband-Modulation) oder von der Trägerfrequenz ausgehend nach oben oder unten

verändert wird (Einseitenband-Modulation).

Das von den Klägerinnen zutreffend beanstandete "Negativmerkmal" ist demnach

aus der Streitpatentschrift heraus nur dahingehend zu verstehen, daß die von der

Sendeantenne abgegebene elektromagnetische Strahlung nicht frequenzveränderlich ist, was aber keine Beschränkung auf eine bestimmte Frequenz bedeutet.

Weder eine nähere Betrachtung der in Bezug genommenen DD 286 012 A5, bei

der die verwendete Frequenz eine "aufmodulierte Trägerfrequenz" sein soll, noch

die Ausführungen der Beklagten zu einer "aufmodulierten Energie" können zu

einer anderen Beurteilung Anlaß geben.

Denn in der genannten Druckschrift findet sich lediglich die Angabe, daß (Wärme-

und Strahlungs-)-Energie auf eine (Sende-)-Frequenz moduliert wird (S 2 Abs 3

Z 8 und Z 27 sowie le Abs Z 4 und mS 3 Z 17), nicht aber daß eine Frequenz auf

eine andere Frequenz moduliert wird. Dementsprechend sind in Figur 1 zwei

Sinuskurven gleicher Frequenz übereinandergezeichnet; eine Frequenzmodulation ist nicht ersichtlich.

Daß in der Amplitude jeder Schwingung die Energie "drinsteckt", die man insoweit

als "aufmoduliert" bezeichnen kann, ist für den Fachmann eine platte Selbstverständlichkeit.

Weil sich der Patentanspruch 6 nach Haupt- bzw. Hilfsantrag vom zugehörigen

Patentanspruch 1 nur durch die mit dem letzten Spiegelstrich (Patentschrift) bzw.

dem Buchstaben f) gegliederter Fassung markierten Merkmale unterscheidet, wird

aus physikalischen Gründen die Senkung der Temperatur der diskreten Materie

allein mit diesem letzten Verfahrensmerkmal erreicht.

Denn die voranstehenden Merkmale müssen gemäß der Lehre des Patentanspruchs 1 nach Haupt- und Hilfsantrag zu einer Erwärmung der diskreten Materie

führen.

Hinsichtlich des Verständnisses der Merkmale a) bis e) wird aufgrund der sachlichen Übereinstimmung auf die Ausführungen zum Patentanspruch 1 verwiesen.

Die Frequenz elektromagnetischer Strahlung, welche von einer durch molekulare

Eigenschwingungen erwärmten "diskreten Materie" unter gleichzeitiger Abkühlung

derselben abgegeben wird, muß aus physikalischen Gründen im wesentlichen im

gleichen Frequenzbereich wie die zur Erwärmung eingestrahlte Frequenz liegen.

Unter der in den Patentansprüchen 6 nach Haupt- und Hilfsantrag genannten

"Empfangsantenne" ist deshalb auch jede Fläche zu verstehen, die eine niedrigere Temperatur aufweist als die in Resonanz schwingende diskrete Materie und

deshalb – aufgrund der bekannten Strahlungsgesetze - auch eine breitbandige

Infrarotstrahlung aufnimmt, welche von der in Resonanz schwingenden diskreten

Materie ausgesandt wird.

Dieses Verständnis des Begriffs "Empfangsantenne" wird auch durch eine

Angabe in der Streitpatentschrift (Sp 3 Z 38 bis Z 44) gestützt, nach der die abgestrahlte Strahlung einen höheren Energieinhalt aufweist als die "Erregerfrequenz"

(womit hier offensichtlich die von der Sendeantenne abgegebene elektromagnetische Strahlung gemeint ist).

Ein derartiges "Ungleichgewicht" bei der Kühlung von Materie ist dem Fachmann

schon aus dem Alltagsleben (Kühlschrank) bekannt; denn wenn diskrete Materie

von Kühlflächen geeigneter (niedriger) Temperatur und Ausdehnung umgeben ist,

kann aufgrund der Strahlungsgesetze - auf die sich auch die Beklagten in der

mündlichen Verhandlung bezogen haben – das Strahlungsgleichgewicht zwischen

eingestrahlter Energie und abgegebener Energie derart verschoben werden, daß

mehr Energie durch Strahlung abgegeben wird als der Materie von der Sendeantenne zugeführt wird, was insgesamt zu einer Absenkung der inneren Energie

führt (Kirchhoff'sches Strahlungsgesetz).

Daß hierfür Kühlungsenergie aufgewandt werden muß, ist in der Streitpatentschrift

an keiner Stelle ausgeschlossen, so daß - bei einem solchen Verständnis des

angegriffenen Patentanspruchs 6 - insoweit auch keine Verletzung des 2. Hauptsatzes der Wärmelehre vorliegt.

Die in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Auffassung der Beklagten, nach

der das Verfahren nach Patentanspruch 6 mit einer Empfangsantenne arbeite, die

auf eine andere Frequenz abgestimmt sei als die Sendeantenne, findet in der

Streitpatentschrift keine Stütze. Denn dort ist im Zusammenhang mit der Kühlung

überhaupt keine Frequenz erwähnt, mit der diese vorteilhaft bewirkt werden kann.

Auch ist hinsichtlich der gegenständlichen Ausgestaltung der Empfangsantenne

lediglich angegeben, daß diese durch einen Antennenbegrenzer (6) und eine

Zuleitung (4) begrenzt sein muß (PA 8), nicht aber die konstruktive Ausgestaltung

der die elektromagnetische Strahlung aufnehmenden Fläche, aus der man ggf. auf

die empfangbaren Frequenzen hätte schließen können.

Die jeweils eine Vorrichtung betreffenden Patentansprüche 3 bzw. 8, welche auf

die jeweils vorangehenden Verfahrensansprüche 1 und 2 bzw. 6 und 7 zurückbezogen sind, enthalten nur räumlich-körperliche Merkmale und sind damit nicht

geeignet, die in Bezug genommenen Verfahren weiter auszugestalten; auf die

grammatikalische Form des Merkmals "...einbringbar" sei in diesem Zusammenhang hingewiesen.

Da ferner die in Bezug genommenen Verfahrensansprüche keine Vorrichtungsmerkmale enthalten, die nicht auch in den Patentansprüchen 3 bzw. 8 angegeben

sind, sind letztere – trotz ihrer Rückbeziehung - als Nebenansprüche einzustufen,

deren Gegenstände selbstständig auf Patentfähigkeit zu prüfen sind (vgl BPatG,

PMZ 1986, 153, li Sp mwN), worauf die Klägerin 1 insoweit zutreffend hingewiesen hat.

Der Patentanspruch 8 ist hinsichtlich der Merkmale "gleichartiger Antennenbegrenzer" und der Zuordnung der Zuleitungen zum Generator bzw. Verbraucher

nur unter Zuhilfenahme der Bezugsziffern und der Figurenbeschreibung verständlich.

2. Patentfähigkeit der geltenden Patentansprüche 1 nach Haupt- und Hilfsantrag

2.1 Das Verfahren mit den Merkmalen des erteilten Patentanspruchs 1 ist gegenüber dem aus der Patentschrift DD 208 029 Bekannten nicht neu.

Im Zusammenhang mit einer Strahlungsfläche zur Erzeugung elektromagnetischer

Strahlung, insbesondere zum Heizen (S 1 Abs 2) im Wohnungsbau (S 9 Abs 3

Z 3), ist aus der genannten Druckschrift auch ein Verfahren zur Veränderung der

Temperatur einer "diskreten Materie" – nämlich dem zu erwärmenden Gegenstand, zu dem im Wohnungsbau auch Lebewesen, insbesondere Menschen gehören – bekannt, das zur Erhöhung der Temperatur der diskreten Materie dient.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die in dieser Druckschrift (zB S 2 Abs 4 bis S 3

Abs 1 und S 7 Abs 2 bis S 8 Abs 1 und Oberbegriff des PA 1) im Zusammenhang

mit Verbänden aus einem Pielektronensystem, einem Isolator und einem Bindemittel beschriebenen Vorgänge bei der Entstehung elektromagnetischer Strahlung

tatsächlich in dieser Weise ablaufen, und wie stark der Einfluß der Anwendung

von Scherkräften auf den Graphit zur Verbesserung der elektromagnetischen

Strahlung tatsächlich ist (S 4 Z 14 bis 29 und S 8 le Abs).

Denn schon aus der Zusammensetzung der zur Herstellung der Strahlungsflächen

vorgesehenen Dispersionen erkennt der Fachmann ohne weiteres, daß es sich

um eine für Schichtwiderstände gebräuchliche Materialmischung handelt, die Ruß

bzw. Graphit als elektrisch leitenden Bestandteil in einem hohen Anteil von bis zu

70 Masseprozent aufweist (S 3 Abs 3 bis S 4 Z 13).

Diese Mischung wird mit der ebenfalls bei der Herstellung von Schichtwiderständen seit langem gebräuchlichen Siebdrucktechnik (S 4 Abs 2 bis S 5 letzte Zeile)

auf eine Beschichtungsfläche, z.B. ein Wandelement 19 (Fig 1 iVm S 9 Abs 3),

aufgebracht und mit geeigneten Kontaktierungen 10, 11, 12 und Anschlüssen versehen, die für den Anschluß an eine Spannungsquelle vorgesehen sind.

Ein derart gefertigter und als "Strahlungssegment 9" bezeichneter Schichtwiderstand emittiert beim Anlegen einer 50 Hz-Wechselspannung (d.h. einer Wechselspannung mit haushaltsüblicher Frequenz, vgl S 3 Z 16 und 17, S 7 4. und 3. Zeile

v.u., S 8 letzte 5 Zeilen) breitbandig elektromagnetische Strahlung im Bereich von 1011 bis 1015 Hz, d.h. Infrarotstrahlung (S 3 Z 16 bis 20).

Mehrere Strahlungssegmente 9 bilden miteinander eine große Strahlungsfläche

(S 7 Abs 1), deren Abmessung größer ist als die einer daneben eingezeichneten

Tür in dem jeweiligen Wandelement (Fig 1).

Demnach entnimmt der Fachmann in dieser Druckschrift in Übereinstimmung mit

dem erteilten Patentanspruch 1 ohne weiteres folgende Verfahrensschritte:

a) durch die dortige Strahlungsfläche (Fig 1) als großflächige Sendeantenne wird

eine elektromagnetische Strahlung abgestrahlt; b) die Frequenz der elektromagnetischen Strahlung liegt mit 1011 bis 1015 Hz in

der Größenordnung der molekularen Eigenschwingungen der zu erwärmenden

diskreten Materie;

c) die Frequenz ist keine aufmodulierte Trägerfrequenz, denn sie entsteht in der

die Strahlungsflächen bildenden Widerstandsschicht als elektrische Verlustwärme;

d) die zu erwärmende diskrete Materie (1) wird bei Anwendungen im Bauwesen

und der Klimatechnik durch Bezug bzw. Bestückung der von den Wandelementen

gebildeten Räume in den Strahlungsbereich der Sendeantenne gebracht;

f)

in der diskreten Materie (1) wird auch eine zu einer Erwärmung derselben führende Resonanz der molekularen Eigenschwingungen erzeugt; denn die Frequenz

der von den Strahlungssegmenten abgegebenen infraroten Strahlungsenergie

liegt (vgl Entgegenhaltung D2)) in einem Bereich, der zur Anregung von molekularen Eigenschwingungen führt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Fachmann eine lediglich einfrequente elektromagnetische Strahlung oder eine Strahlung mit wenigen ausgewählte Frequenzen verwenden würde, wenn er mit dem im erteilten Patentanspruch 1 beschriebenen Verfahren diskrete Materie erwärmen möchte, welche lediglich aus einer

einzigen Molekülart besteht. Jedoch wird er zumindest bei der auch vom Streitpatent eingeschlossenen Erwärmung von Lebewesen, d.h. auch von Menschen,

zunächst den gesamten in der DD 208 029 für die gleiche Anwendung (nämlich

der Wärmezufuhr zu den in den Bauwerken lebenden Menschen) vorgesehenen infraroten Frequenzbereich von >1011 verwenden.

Da der erteilte Patentanspruch 1 – wie dargelegt – auch nicht auf "schmalbandige"

elektromagnetische Strahlung beschränkt ist, konnten auch die übrigen Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung dem Senat keinen Unterschied zu dem aus der DD 208 029 Bekannten aufzeigen.

2.2 Da die Einfügung "vorwiegend" im Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag - wie

dargelegt - schon im Hinblick auf die fehlende ursprüngliche Offenbarung nicht zu

einer Einschränkung auf eine "schmalbandige" elektromagnetischen Strahlung

führen kann, sondern hiermit allenfalls das zusätzliche Vorhandensein von Frequenzen außerhalb des Infrarotbereichs zugelassen sein kann, fällt auch die aus

der Patentschrift DD 208 029 bekannte ausschließliche Verwendung breitbandiger

Infrarotstrahlung unter den Wortlaut des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag.

Denn mit der Einfügung "vorwiegend" ist für den zu molekularen Eigenschwingungen führenden Frequenzanteil ein Mindestanteil von 50% vorgeschrieben, nicht

aber eine Obergrenze.

3. Patentfähigkeit der Vorrichtung nach dem Patentanspruch 3

Die Vorrichtung mit den Merkmalen nach dem Patentanspruch 1 ist ebenfalls aus

der Patentschrift DD 208 029 bekannt.

Denn mit einer zum Heizen (S 1 Abs 2) vorgesehenen Strahlungsfläche ist dort

bereits eine Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens zur Veränderung der

Temperatur einer diskreten Materie mit folgenden Merkmalen bekannt:

a) mit einer aus mehreren Strahlungssegmenten 9 gebildeten Strahlungsfläche

als großflächige Sendeantenne;

b) die Sendeantenne ist auf einer Seite von einer ersten Zuleitung in Gestalt des

Antennenbegrenzers 10 begrenzt und auf der anderen Seite von der Antennenzuleitung 11 als einer zweiten Zuleitung begrenzt (die oberhalb und unterhalb der

Antennenzuleitung 11 liegenden Flächebereiche der Strahlungsfläche sind elektrisch parallel geschaltet; da jeder der "Antennenbegrenzer" als Rückleitung erforderlich ist; deshalb verläuft jeder Antennenbegrenzer elektrisch gesehen auf

"einer" Seite und die Antennenzuleitung 11 auf der "anderen" Seite der Sendeantenne).

Die Zuleitungen bestehen jeweils insbesondere aus Kupfer (S 5 Z 21), d.h. aus

elektrisch gut leitendem Material;

c) mit den Zuleitungen ist ein Generator zur Erzeugung der Strahlungsenergie

verbunden; denn die Strahlungsflächen werden mit einem Wechselstrom gespeist

(S 8 letzte 5 Zeilen), so daß der Fachmann hier einen Generator zu dessen Erzeugung ohne weiteres mitliest;

d) die zu erwärmende, diskrete Materie (zB Menschen) ist in den Strahlungsbereich der Sendeantenne (2) einbringbar, denn die mit den Strahlungsflächen versehenen Fertigteilwandelemente werden z.B. zu Wohnungsbauten zusammengesetzt (S 6 Abs 2).

Die erteilten Unteransprüche 2 bzw. 4 und 5, in denen etwas selbstständig Erfinderisches weder erkennbar noch von der Patentinhaberin in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht worden ist, fallen mit den jeweiligen in Bezug genommenen Hauptansprüchen.

4. Patentfähigkeit der geltenden Patentansprüche 6 nach Haupt- und Hilfsantrag

4.1 Ein Verfahren nach dem erteilten Patentanspruch 6 und mit dem nach Auffassung des erkennenden Senats zugrundezulegen Verständnis ist für den Fachmann in der Streitpatentschrift zwar ausführbar offenbart; jedoch war dieses Verfahren am Anmeldetag nicht mehr neu.

Denn es war bereits am Prioritätstag des Streitpatents üblich, in Geschäften zum

Verkauf angebotene Fleischwaren in Kühltruhen zu lagern, die mit einer durchsichtigen Abdeckung versehen sind, damit der Kunde die Waren begutachten und

gegebenenfalls durch Öffnen der Abdeckung entnehmen kann.

Dabei ist nur begrenzt verhindert, daß durch die Abdeckung hindurch außer sichtbarem Licht auch infrarote Wärmestrahlung aus der Umgebung auf die Fleischwaren (= diskrete Materie) fällt, d.h. elektromagnetische Strahlung im gesamten infraroten Spektralbereich und mit einer Frequenz, die - wie im Zusammenhang mit

dem Patentanspruch 1 dargelegt ist – keine aufmodulierte Trägerfrequenz ist. Die

Frequenz dieser Strahlung liegt für Fleischwaren, d.h. für Bestandteile von Lebewesen - wie ebenfalls bereits dargelegt - in der Größenordnung der Eigenschwingungen der zu kühlenden diskreten Materie, und wird auch von einer großflächigen Sendeantenne in Gestalt der Wände und Decken des die Kühltruhe aufnehmenden Ladenraumes abgestrahlt.

Die nach jedem Öffnen der Abdeckung und auch abhängig von der Raumtemperatur zu kühlende diskrete Materie wird durch Einlegen der Fleischwaren in die

Kühltruhe in den Strahlungsbereich des Strahlers gebracht und dadurch (aufgrund

der im Zusammenhang mit dem Patentanspruch 1 erläuterten Vorgänge) in der

Materie sogleich eine Resonanz der molekularen Eigenschwingungen erzeugt.

Mit den ständig auf niedrigen Temperaturen gehaltenen Seitenwänden und Böden

der Kühltruhe ist auch eine großflächige Empfangsantenne vorhanden, von der

- nach den schon im Physikunterricht von Gymnasien gelehrten Strahlungsgesetzen – die Strahlungsenergie aufgenommen wird, welche von der in Resonanz

schwingenden Materie emittiert wird.

Daß bei einer gut gefüllten Kühltruhe neben der Strahlungskühlung zusätzlich eine

Kühlung der Fleischwaren durch Wärmeleitung erfolgen kann, weil diese miteinander und mit den Seitenwänden der Kühltruhe in Berührung kommen, steht einer

Vorwegnahme des beanspruchten Verfahrens nicht entgegen.

Da bei dem Verfahren mit den im erteilten Patentanspruch 6 angegebenen Merkmalen auch nicht ausgeschlossen ist, daß zur Aufnahme der elektromagnetischen

Strahlung durch die hier als Empfangsantenne wirksamen Kühlflächen zusätzliche

Energie zugeführt wird (üblicherweise durch ein Absorber- oder Kompressor-Kühlsystem), wird mit dem beanspruchten und vorweggenommenen Verfahren auch

der 2. Hauptsatz der Wärmelehre nicht verletzt.

Hinsichtlich des von den Beklagten zugrunde gelegten Verständnisses des Patentanspruchs 6, nach dem die diskrete Materie durch die Sendeantenne nur mit bestimmten Frequenzen "schmalbandig" zu molekularen Eigenschwingungen angeregt werde und die Empfangsantenne auf andere Frequenzen abgestimmt sei als

die Sendeantenne, kann dahingestellt bleiben, ob der Fachmann solches aus den

ursprünglichen Unterlagen als offenbart entnimmt.

Denn die Maßnahmen, mit denen eine in diesem Zusammenhang geltend gemachte Verschiebung des Gleichgewichts zwischen eingestrahlter und abgestrahlter Energie erreicht werden kann, sind weder in der Streitpatentschrift offenbart

noch gehören sie zum allgemeinen Fachwissen des zuständigen Fachmanns, so

daß das Streitpatent bei einem solchen Verständnis des Patentanspruchs 6 nach

Haupt- und Hilfsantrag aufgrund § 22 Abs 1 iVm § 21 Abs 1 Nr. 2 PatG nichtig

erklärt werden müßte.

Zwar ist bei der Resonanzanregung von Materie mittels elektromagnetischer

Strahlung nicht ausgeschlossen, daß die in Resonanz schwingende Materie auch

andere als die anregenden Frequenzen aussendet. Es würde aber – worauf die

Klägerinnen zutreffend hingewiesen haben - den 2. Hauptsatz der Wärmelehre

verletzen, wenn die Materie mehr von der durch Resonanzschwingungen in der

diskreten Materie erzeugten Energie abgäbe, als dieser zuvor durch Anregung

zugeführt wurde.

So wie auch die von einem Fernsehsatelliten abgegebene Energie nicht davon

abhängt, wie viele "Satellitenschüsseln" mit welchen Empfangsfrequenzen auf ihn

ausgerichtet sind, sondern allein davon, welche Energie der Satellit aufgrund seiner vorgegebenen Sendeleistung abstrahlt, kann auch die Strahlungsemission

einer zu molekularen Resonanz-Eigenschwingungen angeregten Materie nicht

deshalb oberhalb der eingestrahlten Energiemenge liegen, weil eine für bestimmte

Frequenzen empfangsbereite Antenne von diesem Strahlung aufnehmen kann.

Soweit die Beklagten in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht haben, daß

der angeblich beobachteten Abkühlung eine Verschiebung des Gleichgewichts

zwischen eingestrahlter und abgegebener Energie zugrunde liege, fehlt hierzu die

Angabe der Mittel.

4.2 Ob ein Verfahren, bei dem gemäß der im Patentanspruch 6 nach Hilfsantrag vorgenommenen Einfügung die elektromagnetische Strahlung der Sendeantenne vorwiegend in der Größenordnung der molekularen Eigenschwingungen

liegt, bei der beschriebenen Kühltruhe schon während der Ladenöffnungszeiten

vorweggenommen ist (da durch die Ladenbeleuchtung gleichzeitig sichtbares Licht

durch die Abdeckung fällt), kann dahingestellt bleiben.

Denn spätestens nach Abschalten der Ladenbeleuchtung fällt im wesentlichen nur

noch – und damit "vorwiegend" - infrarote Wärmestrahlung von Ladendecke und

-wänden durch die Abdeckung, so daß auch das Verfahren nach Patentanspruch 6 gemäß Hilfsantrag nicht als neu gelten kann.

5. Patentfähigkeit der Vorrichtung nach Patentanspruch 8

Eine Vorrichtung mit allen Merkmalen des erteilten Patentanspruchs 8, die – wie

die anspruchsgemäße Vorrichtung – ebenfalls zur Kühlung verwendbar sein soll,

ist gegenüber dem aus der Patentschrift DD 286 012 A5 (= D3)) Bekannten nicht

erfinderisch.

Dort ist eine Vorrichtung zur Kühlung (Titel) beschrieben, die insbesondere im

Bauwesen und in der Kühl- und Klimatechnik verwendbar ist (S 1, "Anwendungsgebiete"..) und damit auch zur Veränderung der Temperatur einer diskreten Materie.

Die Vorrichtung weist eine großflächige Sendeantenne 5 auf (Fig 2) mit einer

ersten Zuleitung 4 und einer zweiten Zuleitung 15 aus elektrisch gut leitendem

Material (S 2 le Abs Z 1-3 und S 3 Z 1-5).

Benachbart zur Sendeantenne und gleichgroß dargestellt (Fig 2), d.h. ebenfalls

"großflächig", ist eine als Empfangsantenne dienende Antenne 17 vorgesehen, die

auf einer Seite von einer der Zuleitungen 15 und auf der anderen Seite von einem

gleichartigen (unteren) Antennenbegrenzer 16 (in der Figur fehlt diese Bezugsziffer) begrenzt ist (S 3 Z 5-8).

Mit den Zuleitungen 4, 15 ist ein Generator G verbunden (Fig 2 iVm S 3 Z 8+9).

Zwischen (unterem) Antennenbegrenzer 16 und Zuleitung 15 ist ein Verbraucher 8

geschaltet (Fig 2 iVm S 3 Z 9-11).

In den Strahlungsbereich der Sendeantenne ist auch eine diskrete Materie einbringbar, denn die Sendeantenne 5 ist an der Wand eines als Kühlraum verwendbaren geometrisch definierten Raumes 1 angebracht (Fig 2).

Die bekannte Vorrichtung weist ferner einen mit der Zuleitung 15 verbundenen

Kondensator 7 auf; dieser ist jedoch zwischen die Zuleitung 15 und den Verbraucher 8 geschaltet.

Die Vorrichtung gemäß dem geltenden Patentanspruch 8 unterscheidet sich demnach von der bekannten Vorrichtung lediglich dadurch,

daß der Kondensator zwischen die Zuleitung und den Generator geschaltet ist.

Diese Maßnahme kann jedoch nicht patentbegründend sein. Denn es gehört zu

den schaltungstechnischen Grundlagen der Hochfrequenztechnik, daß man Kondensatoren zur kapazitiven Trennung von Signalen unterschiedlicher Frequenz

verwendet und diese zum gleichen Zweck auch an verschiedenen Stellen der

Schaltung einbauen kann.

Die von den Beklagten im Hinblick auf die bekannte Vorrichtung behaupteten

Unterschiede zum Patentgegenstand liegen nicht vor.

Zum einen ist bereits beim Betrieb dieser bekannten Vorrichtung die Frequenz der

von der Sendeantenne abgestrahlten Strahlung - wie im Merkmal c) des geltenden

Patentanspruchs 6 - keine "aufmodulierte Trägerfrequenz". Denn wie die gemeinsamen Nulldurchgänge der beiden in Figur 1 dargestellten Sinusverläufe erkennen

lassen, liegt keine Frequenzmodulation vor; vielmehr ist in Figur 1 lediglich der für

den Fachmann selbstverständliche Sachverhalt veranschaulicht, daß die Wärme-

und Strahlungsenergie in der Amplitude einer elektromagnetischen Strahlung enthalten ist, was dort mit den Worten "auf die Sendefrequenz aufmoduliert"

beschrieben ist (S 3 Z 17).

Zum anderen müssen in der DD 286 012 A5 aus physikalischen Gründen nach

dem Einbringen diskreter Materie in den Raum 1 (Fig 2) die gleichen Vorgänge

ablaufen wie im Streitpatent, selbst wenn vor dem Einbringen eine "Hohlraumresonanz" vorliegt, Denn auch dort strahlt die Sendeantenne 5 im infraroten Spektralbereich von 1013 bis 1015 Hz ab (S 3 Z 14+15), der die diskrete Materie

- zumindest wenn es sich um Lebewesen mit komplexen Molekülen handelt – zu

Resonanzschwingungen und auch zur Emission von Strahlungsenergie anregen

muß, welche dann von der Empfangsantenne aufgenommen werden kann.

Zwar mag die Absorption unterschiedlicher Banden bei der Aufnahme von Strahlungsenergie durch eine Empfangsantenne unterschiedlich sein, wie die Beklagten

vorgetragen haben; jedoch kann dies nicht zu einer Kühlung der diskreten Materie

führen, ohne daß entweder an anderer Stelle Energie aufgewendet oder der

2. Hauptsatz der Wärmelehre verletzt wird.

Der Senat konnte auch in der rückbezogenen Patentansprüchen 2, 4, 5, 7 und 9

nichts Patentbegründendes erkennen; die Beklagten haben hierzu auch nichts

vortragen.

Diese Ansprüche fallen daher mit den jeweiligen zugehörigen Hauptansprüchen.

III.

Als Unterlegene haben die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 84

Abs 2 PatG iVm § 91 Abs 1 Satz 1 ZPO zu tragen. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 99 Abs 1 PatG, 709 ZPO.

Meinhardt

Obermayer

Dr. Mayer

Gutermuth

Dr. Kaminski

Fa