Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 17.04.2002 – 28 W (pat) 287/00
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 10.99
betreffend die Marke 397 26 689
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 17. April 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel
sowie der Richterinnen Schwarz-Angele und Martens
beschlossen:
Die Beschwerde des Markeninhabers wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die am 16. September 1997 für die Waren und Dienstleistungen
"Fisch, Fischgallerten, Fischkonserven, Weich- und Schalentiere
(auch lebend); lebende Fische; Beherbergung und Verpflegung
von Gästen"
eingetragene Wortmarke
Fischeria
ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren Wortmarke 396 29 115
Fischeria
die u.a. für die folgenden Waren geschützt ist:
Fleisch- und Wurstwaren; Fleisch-, Wurst-, Gemüse-, Obst- und
Suppenkonserven, in frischer, teilkonservierter oder konservierter
Form, auch als Tiefkühlkost; Wurst-, Fleisch-, Geflügel- und Gemüsesalate; Ragouts; Fertiggerichte sowie Teilfertiggerichte in frischer, teilkonservierter oder konservierter Form, mit und ohne
Fleischanteil und mit einer Gemüse-, Kartoffel-, Reis-, Kloß-
und/oder Nudelkomponente, Geflügelerzeugnisse, nämlich verarbeitetes Geflügel in eßfertig zubereiteter Form; Fleisch-, Frucht-
und Gemüsegallerten; Fleisch- und Fleischbrühextrakte; Suppenbrühextrakte; auf pflanzlicher Basis hergestellte verzehrfertige Mischungen, Fertiggerichte sowie Teilfertiggerichte, im wesentlichen
bestehend aus Gemüse und/oder zubereitetem Obst und/oder
Reis und/oder Pflanzeneiweiß und/oder Kartoffeln und/oder Hefeextrakten und/oder Getreide und/oder Stärkeprodukten und/oder
Nußkernen.
Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat zunächst wegen fehlender Warenähnlichkeit den Widerspruch zurückgewiesen. Auf
die Erinnerung der Widersprechenden ist eine normale Ähnlichkeit von Fisch- und
Fleischwaren wie auch bezüglich der Dienstleistung bejaht worden, die vor dem
Hintergrund der sehr erheblichen klanglichen Übereinstimmungen eine Verwechslungsgefahr begründe.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Markeninhabers, der sich gegen eine
Gleichsetzung von Fleisch mit Fisch wendet und wegen des reduzierten Schutzumfangs der Widerspruchsmarke und der begrifflichen Unterschiede in den Marken deren klanglichen Abstand durch den zusätzlichen Buchstaben "R" für ausreichend hält, um eine Verwechslungsgefahr zu verneinen.
Der Markeninhaber beantragt,
den Beschluß vom 16. Oktober 2000 aufzuheben und die
Erinnerung der Widersprechenden zurückzuweisen.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie tritt der Auffassung des Markeninhabers entgegen, es gäbe eine Zweiteilung
zwischen Fleisch- und Fischprodukten, und führt aus, die begrifflichen Unterschiede wie auch der zusätzliche Buchstabe würden innerhalb des klanglichen
Gesamteindrucks der Marken vom Verkehr nicht erfaßt werden, so daß von einer
Verwechslungsgefahr auszugehen sei.
Der Markeninhaber hat seinen hilfsweise gestellten Antrag auf mündliche Verhandlung zurückgenommen, so daß im schriftlichen Verfahren zu entscheiden
war.
II.
Die zulässige Beschwerde des Markeninhabers ist nicht begründet.
In Übereinstimmung mit dem Erinnerungsprüfer besteht nach Auffassung des Senats Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zwischen der
angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke.
Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist von der Ähnlichkeit der Waren, der
Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke und der Ähnlichkeit der Marken
auszugehen. Zwischen diesen Faktoren besteht eine Wechselwirkung, so daß ein
geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2000,
506, 508 – ATTACHÉ/TISSERAND).
Entgegen der Auffassung des Markeninhabers kann vorliegend eine Ähnlichkeit
der Waren und Dienstleistungen nicht verneint werden.
Zwischen den Waren "Fleisch" einerseits und "Fisch" andererseits und den daraus
jeweils hergestellten Produkten bestehen durchaus Überschneidungen in den
Herstellungsbetrieben, dem Vertrieb und dem Verwendungszweck der Waren.
Zwar ist dem Markeninhaber zuzustimmen, daß Seefische in erster Linie im
küstennahen Bereich verarbeitet werden, doch darf nicht übersehen werden, daß
eine Veredelung beider Waren (Salate, Fertiggerichte) häufig in denselben Spezialbetrieben stattfindet. Auch dem Verbraucher begegnen entsprechende Produkte gemeinsam in der Kühl- bzw Frischetheke, insbesondere von Metzgereien,
Feinkostgeschäften und Supermärkten. Dort werden neben den Fleischpasteten
ebensolche unter Verwendung von Fisch hergestellte angeboten wie auch Feinkostsalate, die u.a. Fleisch- und/oder Fischanteile enthalten. Der Verkehr sieht
heutzutage Fleisch bzw Fisch als austauschbare Komponenten einer ausgewogenen Ernährung an, wobei gerade das Hauptgericht eines Menüs anstelle von
Fleisch genauso aus Fisch bestehen kann. Vor diesem Hintergrund geht der Senat von einer durchschnittlichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden
Waren aus (ebenso HABM R 349/99-1 v. 29.11.00), was in gleicher Weise mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch für die Dienstleistung "Beherbergung und
Verpflegung von Gästen" gilt, für die die jüngere Marke zusätzlich geschützt ist.
Vor diesem Hintergrund der Waren und Dienstleistungen sind an den von der jüngeren Marke einzuhaltenden Abstand zwar nur durchschnittliche Anforderungen
zu stellen. Entgegen der Ansicht des Markeninhabers ist dabei von einem nicht
reduzierten Schutzbereich der Widerspruchsmarke auszugehen, die zwar das für
Lebensmittel offensichtlich beschreibende Wort "frisch" enthält, jedoch nach dem
allein maßgeblichen Gesamteindruck zusammen mit den weiteren Bestandteilen
über hinreichende Unterscheidungskraft verfügt. Den danach erforderlichen Abstand kann die jüngere Marke vorliegend nicht mehr einhalten, zumal wenn man
zusätzlich berücksichtigt, daß beide Marken zur Kennzeichnung von Waren des
täglichen Bedarfs eingesetzt werden, die eher flüchtig erworben werden.
Die einander gegenüberstehenden Marken unterscheiden sich in klanglicher wie
schriftbildlicher Hinsicht lediglich durch den zusätzlichen Buchstaben "R", der zusammen mit dem Konsonanten "F" den Anlaut der Widerspruchsmarke bildet.
Diese geringfügige Abweichung führt trotz Berücksichtigung der in den Marken
enthaltenen begrifflichen Stützen ("Fisch-" bzw "Frisch-") zwangsläufig zur Annahme einer Verwechslungsgefahr, da wegen der deutlichen Annäherungen der
Marken der in den jeweiligen Wortanfängen enthaltende Begriffsgehalt vom Verkehr nicht sicher erfaßt werden kann.
Die Beschwerde des Markeninhabers war daher zurückzuweisen, wobei für eine
Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen (§ 71 Abs 1 MarkenG) kein Anlass bestand.
Stoppel
Schwarz-Angele
Martens
Bb