BPatG Beschluss vom 30.04.2002 – 24 W (pat) 176/01

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 176/01

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

30. April 2002

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die IR-Marke 663 539

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 30. April 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Ströbele sowie des Richters Dr. Hacker und der Richterin Kirschneck

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. 6.70

G r ü n d e :

I.

Für die unter der Nummer 663 539 international registrierte Marke

siehe Abb. 1 am Ende

wird um Schutz in der Bundesrepublik Deutschland nachgesucht. Das Warenverzeichnis lautet:

"Dentifrices; produits pour les soins de la bouche, non à

usage médical".

Die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft und im Hinblick auf ein Freihaltebedürfnis der Mitbewerber beanstandet und ihr sodann den Schutz mit zwei

Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender Unterscheidungskraft verweigert. Zur Begründung hat sie ausgeführt, daß

es sich bei der schutzsuchenden Marke um die weitgehend naturgetreue Abbildung eines aus der Tube gedrückten Zahngelstranges mit punktförmigen Farbeinschlüssen auf einem Zahnbürstenkopf handle. Die Farbgestaltung halte sich in

dem auf dem fraglichen Warengebiet üblichen Rahmen. Die angesprochenen Verkehrskreise würden die Darstellung daher als beschreibenden Hinweis auffassen

und sie nicht einem bestimmten Unternehmen zuordnen.

Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie

macht geltend, daß die schutzsuchende Marke ein außergewöhnliches Zahngel

zeige. Dieses weise eine blaue Färbung mit weißen und blauen Punkten auf. Die

Sprenkel seien besonders auffallend, da es vergleichbare Gestaltungen auf dem

Markt nicht gebe. Insoweit bestehe auch kein Freihaltebedürfnis der Mitbewerber.

Diese seien nicht auf eine identische Gestaltung angewiesen. Darüber hinaus sei

das eine Ende des abgebildeten Zahngelstranges abgerundet, während das

andere spitz zusammenlaufend und nach oben gebogen dargestellt sei. Es handele sich daher nicht um eine weitgehend naturgetreue, sondern um eine stilisierte

Abbildung. Aufgrund seiner besonderen Ausgestaltung könne der dargestellte

Zahngelstrang vom Verkehr einem bestimmten Hersteller zugeordnet werden. Im

übrigen seien vergleichbare Darstellungen sowohl beim Deutschen Patent- und

Markenamt als auch beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt zur Eintragung gelangt.

Die Markeninhaberin beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben.

In der mündlichen Verhandlung hat der Senat darauf hingewiesen, daß als

Schutzverweigerungsgrund auch das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 2

MarkenG in Betracht komme. Dies wurde ausführlich mit der Markeninhaberin

erörtert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die Markenstelle hat der IR-Marke

663 539 jedenfalls im Ergebnis zu Recht den Schutz in der Bundesrepublik

Deutschland verweigert, da es sich bei der Marke um ein beschreibendes Zeichen

handelt (§§ 107, 113, 37 Abs 1, § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG iVm Art 5 Abs 1 Satz 2 MMA iVm Art 6quinquies B Nr 2 PVÜ).

1. Die Schutzfähigkeit von Bildmarken, welche in mehr oder weniger naturgetreuer Form die Ware abbilden, für die der Schutz beansprucht wird, ist in der

bisherigen Rechtsprechung ganz überwiegend unter dem Gesichtspunkt der

fehlenden Unterscheidungskraft beurteilt worden (vgl BGH GRUR 2001, 734

"Jeanshosentasche"; GRUR 2001, 239 "Zahnpastastrang"; GRUR 1999, 495

"Etiketten"; GRUR 1997, 527 "Autofelge"; GRUR 1995, 732 "Füllkörper";

Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl, § 8 Rn 36 mwN). Wie jedoch der

Bundesgerichtshof für dreidimensionale Warenform-Marken bereits ausgeführt

hat, stellt sich bei Marken, welche die Ware darstellen, für die Markenschutz

beansprucht wird, darüber hinaus die Frage, ob sie – ungeachtet ihrer möglichen Unterscheidungskraft – wegen ihres beschreibenden Charakters einem

Freihaltebedürfnis unterliegen (vgl hierzu BGH GRUR 2001, 334, 335 ff

"Gabelstapler"; WRP 2001, 265, 268 "Stabtaschenlampen"; WRP 2001, 269,

272 "Rado-Uhr"). In beiden Fallgruppen – Waren-Bildmarke und Waren-Formmarke – stellt sich dabei gleichermaßen die grundsätzliche Frage, ob und

inwieweit über das Markenrecht ein Monopol an der Aufmachung oder Gestaltung von Waren erlangt werden kann, ohne daß geprüft wird oder auch nur

geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen der insoweit einschlägigen Sondergesetze, zB des GeschmMG, vorliegen, ob also das Markenrecht als ein

Schutzrecht höherer Ordnung verstanden werden kann, das alle anderen

Schutzrechte im Bereich der Gestaltung von Waren letztlich überflüssig macht

(vgl BGH GRUR 2001, 334, 337 "Gabelstapler").

2. Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind vom Schutz ua solche Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im

Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder der Bestimmung der

betreffenden Waren dienen können. Entscheidend ist somit, ob sich das Zeichen in bezug auf die beanspruchten Waren (oder Dienstleistungen) für eine

beschreibende Verwendung eignet (vgl BGH GRUR 1996, 770, 771 "MEGA").

Das ist hier der Fall.

a) Auszugehen ist davon, daß eine Beschreibung von Waren nicht nur durch

Worte, sondern ebenso durch Bilder erfolgen kann. So werden Waren häufig in

beschreibendem Sinn auf der Verpackung abgebildet. Auch die Warenabbildungen in Katalogen dienen ausschließlich der Produktbeschreibung (vgl

BPatG BlPMZ 1998, 541, 543 "CD-Hülle"; vgl auch BPatG GRUR 2001, 737,

739 "Waschmittelflasche"). Eine solche bildliche Warenbeschreibung liegt hier

vor.

Die dem Schutzgesuch zugrundeliegende Abbildung zeigt einen pastenförmigen Strang auf einem Zahnbürstenkopf, somit die von der Marke beanspruchten Waren in ihrer bestimmungsgemäßen Anwendung. Daß die schutzsuchende Marke insoweit über eine beschreibende Angabe hinausgeht, ist nicht

ersichtlich. Die in der Marke verkörperte beschreibende Aussage betrifft gleichermaßen Zahnputz- und Mundpflegemittel, die beide in entsprechenden Formen vertrieben und verwendet werden.

b) Der Pastenstrang weist eine blaue Färbung mit weißen und blauen Sprenkeln auf. Auch diese Gestaltung führt nicht aus dem Schutzhindernis des § 8

Abs 2 Nr 2 MarkenG heraus. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob diese oder

eine vergleichbare Gestaltung bereits auf dem Markt vorzufinden ist oder ob es

sich insoweit, wie die Markeninhaberin vorgetragen hat, um eine Neuigkeit

handelt. Dies könnte allenfalls bei der Beurteilung der erforderlichen Unterscheidungskraft (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG) eine gewisse Bedeutung erlangen.

Schon das erscheint freilich zweifelhaft, weil allein der Umstand, daß sich nur

ein einziger Hersteller eines bestimmten Zeichens bedient, für sich noch nicht

den Schluß rechtfertigt, daß der Verkehr in diesem Zeichen einen herkunftsindividualisierenden Hinweis erblickt (vgl BGH GRUR 1992, 865 "Volksbank";

GRUR 1965, 146, 148 "Rippenstreckmetall II"; GRUR 1960, 83, 85 f "Nährbier"). Das bedarf indessen keiner Vertiefung. Denn jedenfalls im Rahmen des

§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG ist für die Sichtweise der Markeninhaberin kein Raum.

Insoweit kommt es nur darauf an, ob die von dem Schutzgesuch erfaßten

Zahnputz- und Mundpflegemittel blau gefärbt sein sowie weiße und blaue

Sprenkel aufweisen können und sich die schutzsuchende Darstellung als bildliche Beschreibung einer solchen Beschaffenheit eignet. Das ist ohne weiteres

der Fall. Die Markeninhaberin hat in der mündlichen Verhandlung selbst dargelegt, daß sie entsprechend eingefärbte Zahnputz- und Mundpflegemittel mit

den dargestellten Sprenkeln anbietet oder anbieten will. Dann aber beschreibt

die dem Schutzgesuch zugrundeliegende Darstellung nichts anderes als eben

diese Eigenschaft der Waren. Die etwaige Neuheit, vielleicht auch gestalterische Eigentümlichkeit der dargestellten Ware mag – worüber hier nicht zu

befinden ist – für eine geschmacksmusterrechtliche Schutzfähigkeit sprechen.

Für die markenrechtliche Schutzfähigkeit ist dies indessen ohne Belang (vgl

BGH GRUR 2001, 56, 58 "Likörflasche"; EuG GRUR Int 2002, 75, 79 (Nr 56-

58) "Geschirrspülmitteltablette"). Der allgemeine Grundsatz, daß die bloße

Neuheit einer Marke ihrer Eignung, als beschreibende Angabe zu dienen, nicht

entgegensteht (vgl zB BGH GRUR 1996, 770 "MEGA"; GRUR 1997, 634, 635

"Turbo II"), gilt auch für Bildzeichen der vorliegenden Art.

Die Mitbewerber der Anmelderin können auch nicht darauf verwiesen werden,

daß ihnen eine Vielzahl anderer Produktgestaltungen offenstehe. Auszugehen

ist vielmehr davon, daß es jedermann freisteht, blau eingefärbte pastenförmige

Zahnputz- und Mundpflegemittel mit weißen und blauen Sprenkeln herzustellen und anzubieten, sofern dem nicht ein besonderer Produktschutz, etwa ein

Geschmacksmuster, entgegensteht. Dann aber müssen die Mitbewerber der

Markeninhaberin auf diese Wareneigenschaften auch in bildlicher Form hinweisen können. Dies sicherzustellen, ist der Sinn des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG,

der sich nicht nur auf unersetzliche beschreibende Angaben und Zeichen

beschränkt, sondern den Mitbewerbern den ungehinderten Zugriff auf alle zur

Warenbeschreibung geeigneten Bezeichnungen und Formen erhalten soll (vgl

BGH GRUR 1970, 416, 418 "Turpo"; BPatG GRUR 2001, 737, 740 "Waschmittelflasche"; EuG WRP 2002, 510, 512 (Nr 27) "CARCARD"; WRP 2002, 516,

518 (Nr 27) "TELE AID").

c) Die Markeninhaberin sieht die Schutzfähigkeit ihrer IR-Marke des weiteren

darin begründet, daß es sich nicht um die (weitgehend) naturgetreue Abbildung

eines Zahnpastastranges handele. So sei das eine Ende abgerundet, das

andere dagegen spitz zusammenlaufend und nach oben gebogen dargestellt.

Einer derart stilisierten Darstellung könne die Schutzfähigkeit nicht abgesprochen werden.

Auch damit kann die Markeninhaberin nicht durchdringen. Zwar hat der Bundesgerichtshof einer anderen stilisierten Darstellung eines Zahnpastastranges

die erforderliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG

zugesprochen (BGH GRUR 2001, 239 "Zahnpastastrang"). Darauf kann sich

die Markeninhaberin im vorliegenden Fall aber nicht stützen. Zum einen betrifft

das Schutzgesuch nicht einen isolierten Zahnpastastrang, sondern einen

Zahnpastastrang auf einem Zahnbürstenkopf. Zum andern geht es vorliegend

allein um den Ausschlußgrund des Freihaltebedürfnisses. Dieser aber kann

- wie schon oben 1.) ausgeführt – ungeachtet einer etwa gegebenen Unterscheidungskraft eingreifen (vgl BGH GRUR 2001, 334, 337 "Gabelstapler").

Die im Rahmen des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG allein erforderliche Eignung der

schutzsuchenden Marke zur beschreibenden Verwendung wird durch die

angeführten Stilisierungsmerkmale ersichtlich nicht in Frage gestellt. Denn wie

jedermann trotz dieser stilisierenden Elemente – nicht zuletzt aufgrund der

Darstellung des Pastenstrangs auf einem Zahnbürstenkopf – erkennt, handelt

es sich um eine Abbildung, die Auskunft über die Beschaffenheit der beanspruchten Waren gibt bzw geben kann. Die Stilisierung ändert daran nichts.

Eine andere Beurteilung ist auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil nach dem

Wortlaut des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nur solche Marken vom Schutz ausgenommen sind, die ausschließlich aus Zeichen bestehen, die als beschreibende

Angaben dienen können. Damit ist nämlich nicht gesagt, daß nur ausschließlich beschreibende Zeichen vom Schutz ausgeschlossen sind. Die Vorschrift

besagt vielmehr, daß ein Ausschlußgrund nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nicht

besteht, wenn die Marke über etwaige zur Beschreibung geeignete Elemente

hinaus weitere, nicht beschreibende Elemente aufweist. Steht daher, wie im

vorliegenden Fall, fest, daß sich ein Bildzeichen - ungeachtet etwaiger stilisierender Merkmale – zur Beschreibung der betreffenden Ware eignet und weist

die Marke keine weiteren, nicht beschreibenden Bestandteile (Bilder, Wörter

usw) auf, besteht sie also ausschließlich aus zur Beschreibung geeigneten Elementen, so greift das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nach seinem klaren Wortlaut ein (vgl zur Unbeachtlichkeit einer Mehrdeutigkeit bei

beschreibenden Angaben auch EuG GRUR Int 2002, 596, 598 (Nr 42)

"STREAMSERVE"; WRP 2002, 510, 513 (Nr 30) "CARCARD").

Zum selben Ergebnis führt es, wenn man das Ausschließlichkeitskriterium des

§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG in dem einschränkenden Sinne auslegt, wie es der

Europäische Gerichtshof im Rahmen des Art 3 Abs 1 Buchst e Markenrechts-

Richtlinie versteht. Nach dieser für die Mitgliedstaaten verbindlichen und in § 3

Abs 2 MarkenG umgesetzten Vorschrift sind einem Schutz nicht zugänglich

Zeichen, die ausschließlich (ua) aus der Form der Ware bestehen, die zur Eignung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Der Europäische Gerichtshof

sieht das Ausschließlichkeitskriterium in diesem Zusammenhang auch dann

als erfüllt an, wenn die wesentlichen Merkmale technisch bedingt sind (EuGH

WRP 2002, 924, 931 (Nr 83) "Philips/Remington"; ebenso Generalanwalt

Colomer in derselben Sache, Schlußanträge Nr 28). Da es sich bei Art 3 Abs 1

Buchst e Markenrechts-Richtlinie um einen besonderen Fall des Freihaltebedürfnisses handelt, wird es geboten sein, diese Auslegung auch im Rahmen

des Art 3 Abs 1 Buchst c Markenrechts-Richtlinie zu berücksichtigen. Auch

unter diesem Gesichtspunkt vermögen daher stilisierende Darstellungselemente, die den im wesentlichen beschreibenden Charakter der Marke unberührt lassen, eine Schutzfähigkeit nicht zu begründen.

d) Ein schutzbegründendes Element in dem genannten Sinne kann auch nicht

darin gesehen werden, daß die Abbildung die beanspruchte Ware auf einem

Zahnbürstenkopf darstellt. Wie bereits unter 2.)a) ausgeführt, zeigt die Marke

insoweit lediglich das Produkt in seiner bestimmungsgemäßen Anwendung,

beschreibt somit die Ware in dieser Hinsicht.

3. Auf die von der Markeninhaberin angeführten, nach ihrer Auffassung in eine

andere Richtung weisenden Eintragungen von Marken mit Zahnpastastrang-

Darstellungen kommt es schon deswegen nicht an, weil keine dieser Marken

einen Zahnpastastrang auf einem Zahnbürstenkopf zum Gegenstand hat. Im

übrigen erzeugen derartige Voreintragungen nach st Rspr keinerlei Bindungswirkung (vgl etwa BGH BlPMZ 1998, 248, 249 "Today").

Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.

Dr. Ströbele

Kirschneck

Dr. Hacker

Fa

Abb. 1