BPatG Beschluss vom 07.08.2002 – 28 W (pat) 19/02

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 19/02

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

7. August 2002

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

…

betreffend die Marke 397 14 932

(hier: Löschungsverfahren S 181/00 Lö)

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 7. August 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Stoppel sowie der Richter Voit und Paetzold

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Markeninhabers wird der Beschluss der

Markenabteilung 3.4. vom 4. Dezember 2001 aufgehoben.

Der Löschungsantrag wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Unter der Nummer 397 14 932 ist die Bezeichnung

AIRBRACE

am 4. April 1997 angemeldet und am 21. Januar 1999 die für die Waren

"Orthopädische Artikel, insbesondere Gelenkbandagen, Gelenkstützen, vorzugsweise Knöchelgelenkstützen; Schienen für chirurgische und orthopädische Zwecke; Schuheinlagen, orthopädische

Sohlen"

eingetragen worden.

Hiergegen ist Löschungsantrag mit der Begründung gestellt worden, die angegriffene Marke sei entgegen § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG eingetragen worden (§ 50

Abs 1 Nr 3 MarkenG). Der englischen Bezeichnung "AIRBRACE" werde der hier

maßgebliche Fachverkehr im Zusammenhang mit den betroffenen Waren ohne

weiteres den beschreibenden Sinngehalt "orthopädische Stütze mit einem

Luftpolster" entnehmen und ihr deshalb keinen betriebskennzeichnenden Charakter zumessen. Da der Begriff von zahlreichen Anbietern derartiger orthopädischer Hilfsmittel verwendet werde, sei er auch freizuhalten. Im übrigen habe das

Deutsche Patent- und Markenamt die von der Antragstellerin angemeldete Wortmarke "Straubinger Air-Brace" als nicht unterscheidungskräftig und freihaltungsbedürftig zurückgewiesen.

Der Markeninhaber hat dem Löschungsantrag rechtzeitig widersprochen und darauf hingewiesen, bei dem Wort "AIRBRACE", das ohnehin nur ein kleiner Teil des

Verkehrs übersetzen könne, handele es sich nicht um eine Gattungsbezeichnung;

allenfalls im Wege einer unzulässigen analysierenden Betrachtung käme man zu

einer beschreibenden Aussage. Zudem fehle es auch an einem Freihaltungsbedürfnis, da im deutschsprachigen Raum auf eine luftgepolsterte Knöchelgelenkstütze mit deutschen Worten hingewiesen werde. Die deutsche Übersetzung

"Luftstütze" sei für die orthopädischen Artikel nichtssagend.

Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet und ausgeführt, das mit "Luftorthese"

zu übersetzende Markenwort habe bereits im Eintragungszeitpunkt als Hinweis

auf orthopädische Stützvorrichtungen dienen können, die Luftpolster oder -kammern aufwiesen. Eine Recherche im Internet habe ergeben, dass die Bezeichnung

u.a. vom allgemeinen Publikum zur Beschreibung entsprechender Waren verwendet worden sei. Da der überwiegende Verkehr - insbesondere Fachleute des Orthopädiesektors und gezielt interessierte Abnehmer, die an die Übernahme von

englischsprachigen Fachausdrücken gewöhnt seien, - den sprachüblich gebildeten

Begriff nur als Hinweis auf eine Ausführungsart von Gelenkstützen mit Luftpolstern

auffassen werde, fehle ihm auch die erforderliche Unterscheidungskraft.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Markeninhabers. Er führt aus: Das

Markenwort sei bezogen auf den Eintragungszeitpunkt nicht als Fachwort nachweisbar, sondern werde in den vom DPMA ermittelten Material markenmäßig verwendet, und zwar von der Fa. C…, für die die Marke

in den USA unter der Nr. 2029373 geschützt sei, oder von einem ihrer Lizenznehmer. Zudem seien englischsprachige Veröffentlichungen für den deutschen Verkehr irrelevant, der sowieso an die deutschen Begriffe "Schiene, Gelenkstütze,

Orthese" gewöhnt sei. Dementsprechend habe auch das Landgericht München I in

einer rechtskräftigen Entscheidung vom 19. November 2000 im Rahmen eines

Verletzungsprozesses festgestellt, dass die angegriffene Marke unterscheidungskräftig und nicht freihaltungsbedürftig sei (Az.: 7 O 8593/00).

Der Markeninhaber stellt den Antrag,

den angefochtenen Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes - Markenabteilung 3.4 - aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung bezieht sie sich auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen

Beschlusses der Markenabteilung. Die Eintragung in den USA sei nur im

"Supplemental" Register erfolgt und mit einem Disclaimer für "Brace" versehen,

was bedeute, dass das Wort ursprünglich keine Unterscheidungskraft besessen

habe. In den Publikationen L1 bis L8 im angegriffenen Beschluss sei die streitige

Bezeichnung durchgängig beschreibend verwendet worden. Außerdem habe die

Antragstellerin Publikationen von vier Anbietern mit der beschreibenden Verwendung des Markenwortes vorgelegt.

II.

Die Beschwerde des Markeninhabers ist zulässig und auch begründet. Nach Ansicht des Senats ist die angegriffene Marke nicht entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden, so dass sie nicht wegen Nichtigkeit gelöscht werden kann (§ 50

Abs 1 Nr 3 MarkenG).

Im kontradiktorischen Löschungsverfahren kann die Löschung der angegriffenen

Marke nur angeordnet werden, wenn das Vorliegen von Eintragungshindernissen

nachgewiesen ist. Bloße Zweifel an der Eintragungsfähigkeit genügen insoweit

nicht (Althammer/ Ströbele, MarkenG, 6. Aufl. 2000, § 54 Anm 16) und müssen im

Ergebnis zu Lasten der Antragstellerin gehen, die ohnehin gehalten ist, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht die von Amts wegen erfolgende Erforschung des

Sachverhalts zu unterstützen.

1. Weder die Ausführungen der Antragstellerin noch die Ermittlungen der Markenabteilung können vorliegend mit Sicherheit die Annahme

rechtfertigen,

"AIRBRACE" sei eine in Deutschland verwendete und bekannte und damit freizuhaltende Fachbezeichnung für eine "Luftorthese". Hierbei ist vor allem zu berücksichtigen, dass für eine Löschung nach § 50 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG eine entsprechende Verwendung auf den Eintragungszeitpunkt bezogen sein muss. Dies ergibt sich jedoch nicht aus den dem Senat vorliegenden Publikationen und den tatsächlichen Feststellungen der Markenabteilung.

Was die von der Antragstellerin im Verfahren vor der Markenabteilung eingereichten Unterlagen betrifft, fehlen entsprechende Ausstellungsdaten (so Anlage

auf S. 7 der Löschungsakte des DPMA) oder diese liegen deutlich (08.06.2000)

nach dem Eintragungszeitpunkt am 21. Januar 1999. Auch der Copyright-Vermerk

von 1999 auf einer

Internet-Fundstelle

ist zu ungenau, um darauf eine

Verwendung der Angabe vor der Eintragung zu stützen, zumal ein solcher

Vermerk nur bedingt aussagekräftig ist (da er sich nur auf die Website bezieht,

nicht zwangsläufig auf den aktuellen Inhalt). Darüber hinaus entstammen die von

der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen durchweg rein englischsprachigen

Veröffentlichungen, was für eine Löschungsreife der angegriffenen Marke in

Deutschland in der Regel nicht ausreicht, auch wenn sie in Deutschland über das

Internet verfügbar sind.

Die von der Markenabteilung ermittelten Internet-Seiten, die offenbar dem Markeninhaber erst mit der Zusendung des Löschungsbeschlusses eröffnet worden

sind und damit die Frage der ausreichenden Gewährung des rechtlichen Gehörs

aufwerfen, lassen ebenfalls kein Ausstellungsdatum vor dem Eintragungszeitpunkt

erkennen und belegen auch keine eindeutig gattungsmäßige Verwendung der

angegriffenen Bezeichnung. So weist Anlage L1 lediglich den Begriff "knee

braces" auf. Anlagen L2 - 10 sind rein englischsprachige Internetauszüge, bei denen zudem die nicht markenmäßige Verwendung zweifelhaft sind, weil der Begriff

entweder in Anführungszeichen wiedergegeben ist (Anlage L2, L4) oder in getrennter Schreibweise (L4, L6, L7, L8, L9), z.T. mit großem Anfangsbuchstaben

(L3, L5, L10). Anlage L11 enthält lediglich den Begriff "braces". Die deutschsprachige Internet-Seite L12 gibt den Begriff in getrennter Schreibweise und mit Großbuchstaben wider und ist z.T. mit deutschsprachigen Zusätzen versehen, die eine

zeichenmäßige Verwendung nahe legen ebenso wie bei den englischsprachigen

Internet-Auszügen L13 (mit Zusatz "TM") und 14 (mit Zusatz "KEEN"). Die verbleibenden deutschsprachigen Internetseiten (L15-17) enthalten wieder nur den

Begriff "BRACE".

Ermittlungen des Senats zeitigten ebenfalls keine weiteren Erkenntnisse über eine

beschreibende Verwendung des Markenwortes. Im übrigen wäre es Sache der

Antragstellerin gewesen, durch Vorlage von Material aus der Zeit vor der Eintragung des Markenwortes dessen fachliche Verwendung darzulegen und zu beweisen. Bestehen nur Zweifel an der Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke, geht

dies, wie ausgeführt, zu Lasten der Antragstellerin und rechtfertigt jedenfalls nicht

den Entzug der einmal eingetragenen Marke.

Auch ein zukünftiges Freihaltungsbedürfnis an dem Markenwort ist nicht festzustellen. Im Zusammenhang mit den betroffenen Waren stellt das englischsprachige Markenwort allenfalls eine schwammige und interpretationsbedürftige Angabe dar. Die wörtliche Übersetzung "Luftstütze" beschreibt die Waren nur unzureichend und verlangt weitergehende Überlegungen, um zu dem Sinngehalt "Gelenkstütze mit Luftpolstern, -kammern" zu gelangen. Ohnehin benötigen die Mitbewerber des Markeninhabers einen eher unbestimmten Begriff nicht als beschreibende Angabe, sondern werden nur auf solche zurückgreifen, die unmissverständlich erkennen lassen, welche Eigenschaften oder sonst maßgeblichen

Umstände in bezug auf die Waren beschrieben werden sollen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin besagt die Eintragung der Marke im

"Supplemental Register" der USA nichts über die markenrechtliche Schutzfähigkeit des Wortes oder seinen Charakter etwa als Fachwort, da die Eintragung ausschließlich auf nachgewiesener markenmäßiger Benutzung beruht. Im übrigen ergibt sich aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Registerauszug (Bl. 55

GA), dass der dortigen Markeninhaberin aufgrund eines "disclaimer" ohnehin die

Geltendmachung des Ausschließlichkeitsrechts an dem Bestandteil "BRACE" in

Alleinstellung entzogen ist. Zudem unterliegt eine fremdsprachige Angabe, ohne

Fachwort zu sein, von vornherein einem weit geringeren Freihaltungsbedürfnis,

selbst wenn es im Heimatland beschreibend verstanden werden kann (vgl. Althammer/Ströbele, aaO, § 8 Rdn 134).

Im Ergebnis

ist daher

festzuhalten, dass die

im vorliegenden Verfahren

getroffenen Feststellungen nicht zwingend die Annahme zulassen, bei der

beanstandeten Marke handele es sich in Deutschland um einen Fachbegriff für

"Luftorthesen" oder "Gelenkstützen mit Luftpolstern", so dass die Löschungsreife

der Marke aufgrund des Schutzhindernisses des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nicht

nachgewiesen ist.

2. Bei der angegriffenen Marke handelt es sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht um ein Zeichen, dem jegliche betriebskennzeichnende Eignung fehlt (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG). Sie besteht vielmehr aus einem aus zwei

Substantiven der englischen Sprache zusammengesetzten Wort, das in Deutschland weder als Fachausdruck für einschlägige Waren nachweisbar ist noch zum

gängigen Sprachschatz gehört und dem lediglich nach einigem Nachdenken allenfalls der Aussagegehalt entnommen werden kann, es benenne eine Gelenkstütze mit Luftpolstern. Eine unmittelbar beschreibende Bedeutung besitzt die Bezeichnung daher nicht, so dass auch der Schutzausschließungsgrund des § 8

Abs 2 Nr 1 MarkenG nicht vorliegt. Dass gegebenenfalls bei einer sprachlichen

Analyse des Markenwortes dem Bestandteil "BRACE" ein Hinweis speziell auf

eine Orthese entnommen werden kann, was jedoch nur einem kleinen Teil des

Verkehrs bekannt sein dürfte, und das Wort "AIR" über die Aussage "Luft" hinaus

das Merkmal "Luftpolster, -kammer" assoziieren könnte, lässt - als ohnehin materiellrechtlich unzulässige Betrachtungsweise - weder für sich genommen noch in

der Zusammenschau der Markenbestandteile den Schluss zu, der Marke komme

eine rein beschreibende und damit schutzunfähige Bedeutung zu ( vgl. BGH

GRUR 2001, 162,163 – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Der Umstand, dass die Antragstellerin mit ihrer eigenen Anmeldung "Straubinger

Air-brace" beim Deutschen Patent- und Markenamt erfolglos geblieben ist, rechtfertigt im vorliegenden Fall keine andere Entscheidung, da der Senat an die Beurteilung der Markenstelle nicht gebunden ist und im Löschungsverfahren vor allem das von der Antragstellerin vorgelegte Material zu würdigen war.

Nach allem hat daher der Löschungsantrag keinen Erfolg, so dass die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen war, ohne dass Anlass zu einer

Kostenauferlegung bestand.

Stoppel

Voit

Paetzold

Bb